《反不正當(dāng)競爭法》修法爭議

肖輝龍+侯力嘉

3月25日，由國家工商總局負(fù)責(zé)修訂的《反不正當(dāng)競爭法》（修訂草案送審稿）（下稱《送審草案》），結(jié)束了在國務(wù)院法制辦官網(wǎng)上為期一個(gè)月的公開征求意見，目前已上報(bào)國務(wù)院法制辦。

這是1993年《反不正當(dāng)競爭法》立法以來，時(shí)隔23年的首次修訂。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，10年修法就已顯過時(shí)，何況長跑23年。

法學(xué)界和業(yè)界普遍認(rèn)為，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》（下稱現(xiàn)行法）已存諸多積弊。

當(dāng)初立法時(shí)，因未能預(yù)見實(shí)踐中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，也未能厘清與后續(xù)出臺(tái)的《反壟斷法》等其他法律法規(guī)管轄邊界，導(dǎo)致其遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)執(zhí)法需要，到了不得不改的地步。

此次修法是在積累23年執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的一次轉(zhuǎn)變，推進(jìn)過程中被外界寄予厚望。

但從《送審草案》來看，爭議性條款要遠(yuǎn)多于亮點(diǎn)內(nèi)容。比如，第6條新增經(jīng)營者“相對(duì)優(yōu)勢地位”概念，第13條針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)制定專門管理細(xì)則，第14條規(guī)定“國務(wù)院工商行政管理部門負(fù)責(zé)認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為”，以及增加經(jīng)營者違法處罰力度等條款。

與現(xiàn)行法5章33條相比，《送審草案》修改的內(nèi)容涉及現(xiàn)行法30條，其中7條做了刪除，另新增9條，總計(jì)35條。

業(yè)內(nèi)一直期待運(yùn)行23年的現(xiàn)行法可以迎來大修，但專家指出，《送審草案》的修改并不徹底，而新增的亮點(diǎn)條款，大多是出于工商部門的實(shí)際執(zhí)法需要做出的調(diào)整，此次修法只能算作“小修”。

修法波折

《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》都旨在對(duì)市場競爭進(jìn)行規(guī)制，按照中國競爭法立法模式，這兩部法采取了分別立法的思路。

20世紀(jì)80年代末，當(dāng)時(shí)最突出的市場不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)為假冒偽劣、皮包公司等問題，到了1986年《民法通則》通過以后，《反不正當(dāng)競爭法》的起草工作進(jìn)一步加快。

直到1992年確立市場經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)后，次年《反不正當(dāng)競爭法》才正式出臺(tái)。

圍繞《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案的話題討論，從今年2月份公開征求意見開始再次升溫。

實(shí)際上，各界對(duì)該法修訂的討論和關(guān)注自十余年前就一直未停，各方推進(jìn)修法的呼聲不曾中斷。

2004年，中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)曾就《反不正當(dāng)競爭法》修改的必要性和可行性展開課題研究，從企業(yè)視角進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)研，以期對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》的完善有所助益。

中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)雇主工作部法律顧問趙國偉介紹，事先，他們組織了法律專家進(jìn)行修法研討，隨后又以問卷形式征求了54位企業(yè)界全國人大代表、政協(xié)委員的意見，調(diào)研上海、浙江、四川等地部分企業(yè)意見，于2006年得出一份課題研究報(bào)告。

該研究報(bào)告指出，現(xiàn)行法中不正當(dāng)競爭行為主體即“經(jīng)營者”外延過窄、監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)之間存在執(zhí)法管轄沖突、以及行業(yè)協(xié)會(huì)等經(jīng)營者自律組織發(fā)揮監(jiān)督作用不明顯等問題，報(bào)告同時(shí)還針對(duì)具體問題給出了相應(yīng)修改建議。

接受征求意見的企業(yè)、人大代表與政協(xié)委員等就存在的問題，多數(shù)表示贊成修法。當(dāng)時(shí)也有其他領(lǐng)域的人士在推動(dòng)現(xiàn)行法修訂，但最終都不了了之。

原因與2007年8月30日第十屆全國人大常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過《反壟斷法》有關(guān)，使《反不正當(dāng)競爭法》的修訂工作逐漸遇冷。

另有法學(xué)界人士向《財(cái)經(jīng)》記者透露，《反壟斷法》出臺(tái)前，《反不正當(dāng)競爭法》的修訂不能如期推進(jìn)，實(shí)際上與司法部門的不積極有關(guān)。

北京大學(xué)競爭法研究中心主任、中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副秘書長肖江平2014年主持過國家工商總局推動(dòng)的《反不正當(dāng)競爭法》修法研究課題。他向《財(cái)經(jīng)》記者介紹，2008年，工商總局曾就《反不正當(dāng)競爭法》修訂向國務(wù)院法制辦提交過送審稿，只是沒在網(wǎng)上公布，時(shí)值奧運(yùn)會(huì)期間，修法工作無奈再次擱淺。

2010年，與修法相關(guān)的研究活動(dòng)重新啟動(dòng)，但未能形成意見稿，2014年國家工商總局再次啟動(dòng)修法研究，才形成了此次提交的《送審草案》雛形。

“這部法十幾年前就應(yīng)該修改，現(xiàn)在來看更應(yīng)該修，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)執(zhí)法過程中遇到了很多現(xiàn)行法難以解決的問題?！毙そ街赋?，現(xiàn)行法能夠持續(xù)使用這么長時(shí)間，與執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體案例中普遍適用第2條有一定關(guān)聯(lián)。

第2條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)、信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！皳p害其他經(jīng)營者的權(quán)益，就屬于擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序行為?！?/p>

但該條款并不能完全適應(yīng)《反不正當(dāng)競爭法》的利益保護(hù)主體呈多元化發(fā)展的趨勢和特點(diǎn)，即保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和競爭機(jī)制所代表的社會(huì)公眾或整體利益，所以整部法規(guī)迫切需要進(jìn)行修訂。

今年全國“兩會(huì)”前，《反不正當(dāng)競爭法》修訂再次成為熱點(diǎn)議題，或與工商總局響應(yīng)中央高層提出依法治國和強(qiáng)調(diào)競爭政策的基礎(chǔ)性作用等頗有關(guān)聯(lián)。

“2015年國務(wù)院立法、修改規(guī)劃中，《反不正當(dāng)競爭法》修法的重要性并沒有被強(qiáng)調(diào)，但今年為響應(yīng)中央高層的決策，所以加快了修法進(jìn)度。”一位接近《送審草案》起草工作組的知情人士稱。

按計(jì)劃，起草部門提出的設(shè)想是今年底或明年初完成正式修法。但實(shí)際情況并不一定能在這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)完成，因?yàn)樾薷倪€涉及很多專業(yè)性和技術(shù)性條款的爭議問題需解決。

上述人士還表示，短時(shí)間內(nèi)主管部門內(nèi)部也未必能在爭議性條款方面達(dá)成共識(shí)。

對(duì)于《送審草案》修訂的規(guī)模問題，法學(xué)界也有幾種不同的觀點(diǎn)。一種是大修，即徹底厘清與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的關(guān)系。

其次是中修的立場，即處理好與同為競爭法的《反壟斷法》之關(guān)系，解決二者重疊、矛盾的法條部分。另外，還有局限于部門執(zhí)法需求的小修觀點(diǎn)。

今年2月份，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授戴龍參與了國務(wù)院法制辦委托中國法學(xué)會(huì)主辦的關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》修法研討會(huì)。他向《財(cái)經(jīng)》記者表示，從《送審草案》來看，總體上都刪除了與《反壟斷法》重疊、矛盾的條款，以及引進(jìn)了“相對(duì)優(yōu)勢地位”概念，這都是進(jìn)步方面。

另外，他還評(píng)價(jià)稱，大修需要成熟的考慮才可推動(dòng)；若從中修角度而言，在厘清與《反壟斷法》重疊、矛盾條款的關(guān)系時(shí)，并不完全徹底；新增的亮點(diǎn)條款，因大多是出于工商部門的實(shí)際執(zhí)法需要做出的調(diào)整，所以此次修法草案還是限于小修范圍。

業(yè)內(nèi)人士分析，部門立法與修法必然會(huì)有局限性，部門相互之間常會(huì)出于自身利益而設(shè)置執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，缺乏足夠多的信任和配合，這也是中國行政部門立法、修法過程中存在的通病。

亮點(diǎn)革新

《送審草案》新增條款表現(xiàn)出的亮點(diǎn)，法學(xué)界人士普遍給與積極評(píng)價(jià)。《反不正當(dāng)競爭法》作為規(guī)范市場競爭的重要法律之一，其完善將有利于市場健康良性規(guī)范。

3月25日下午，《送審草案》結(jié)束征求意見當(dāng)天，國家行政學(xué)院聯(lián)合環(huán)球智財(cái)數(shù)據(jù)科技研究院等機(jī)構(gòu)，以及包括騰訊、百度、阿里巴巴和京東等大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)代表，舉行了《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案的研討會(huì)。

大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的集體重視，與《送審草案》新增第6條和第13條，分別引進(jìn)不得濫用“相對(duì)優(yōu)勢地位”概念，以及針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域企業(yè)不正當(dāng)競爭行為做出細(xì)則性界定等密切相關(guān)。

《送審草案》征求意見期間，上述互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛以文件形式，就涉及行業(yè)發(fā)展的法條向修法部門提出修改建議。

在法學(xué)界人士看來，以這兩條為代表的新增條款，是此次修法的最大亮點(diǎn)。

《送審草案》新增第6條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用相對(duì)優(yōu)勢地位實(shí)施不公平交易行為。該法所稱的相對(duì)優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對(duì)方對(duì)該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。

戴龍介紹，關(guān)于“相對(duì)優(yōu)勢地位”概念的引用，在德國、日本等發(fā)達(dá)國家的執(zhí)法實(shí)踐中早已有之，中國國內(nèi)除工商總局此次將其引進(jìn)《送審草案》外，商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局在2006年公布的《零售商供應(yīng)商公平交易辦法》已對(duì)濫用優(yōu)勢地位從事不公平競爭行為做出禁止性規(guī)定。

但在國內(nèi)施行時(shí)，如果不能清楚界定其概念和適用范圍，實(shí)踐中可能導(dǎo)致過度執(zhí)法問題。

首先，這條法規(guī)的使用，對(duì)執(zhí)法者的專業(yè)能力水平有一定要求。

《送審草案》中第3條和第15條規(guī)定，縣級(jí)以上工商行政管理部門就有監(jiān)督管理權(quán)，且明確了相關(guān)查處權(quán)限、范圍。

北京大學(xué)法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心聯(lián)席主任薛兆豐稱，中國有2800多個(gè)縣，若依《送審草案》法條裁定執(zhí)法，會(huì)因各地執(zhí)法水平能力的不同，產(chǎn)生大量不正當(dāng)競爭來源。

現(xiàn)實(shí)情況中，無論是大型企業(yè)還是中小企業(yè)，或多或少都會(huì)具有各自的相對(duì)競爭優(yōu)勢，而具有相對(duì)優(yōu)勢的企業(yè)只要沒有正當(dāng)理由進(jìn)行競爭，就很容易因“相對(duì)競爭優(yōu)勢地位”概念界定含糊，而被判定違法，繼而誘導(dǎo)大量尋租腐敗行為。

從過去的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)來看，法條內(nèi)容概念內(nèi)涵的不確定性，容易給權(quán)力留下尋租空間。

“工商管理部門為自己劃定權(quán)力空間的意圖明顯?！毖φ棕S表示，正當(dāng)?shù)母偁幮袨槭强扇〉?，但如果不先厘清不正?dāng)競爭行為，就容易對(duì)適度正當(dāng)競爭行為做出誤判。

戴龍也認(rèn)為，在大家懷疑基層工商行政管理部門執(zhí)法專業(yè)能力水平的前提下，《送審草案》以一個(gè)含糊的“相對(duì)優(yōu)勢地位”概念，給予其較大的自由裁量權(quán)，勢必容易導(dǎo)致底層工商部門職員過度適用甚至濫用執(zhí)法權(quán)。

但戴龍也同時(shí)指出，不能因法條存在技術(shù)性問題，就全盤否定其積極意義?！瓣P(guān)鍵問題在于如何設(shè)計(jì)好法條適用的門檻標(biāo)準(zhǔn)，避免被執(zhí)法者濫用?！?/p>

他的建議是，可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》立法目的，參考日韓等國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，明確將“阻礙公平競爭，擾亂執(zhí)法秩序”作為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，這樣會(huì)更利于規(guī)范執(zhí)法者執(zhí)法。

對(duì)于其他法條中不確定性行為和內(nèi)涵的界定問題，戴龍認(rèn)為可通過國家工商總局發(fā)布具有指導(dǎo)性意義的文件加以厘清，或者通過司法部門，比如法院通過具體案例制定標(biāo)準(zhǔn)，以配合執(zhí)法?！捌渌麌叶鄶?shù)是通過法院在具體個(gè)案中厘清相關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。”

不過，國家行政學(xué)院法學(xué)部博士后周輝指出，如果最終確立了認(rèn)定規(guī)則，在實(shí)施上應(yīng)當(dāng)是事前、非個(gè)案的，不能等案件出現(xiàn)了再作出認(rèn)定，溯及既往。否則，有悖法治原則，也不利于穩(wěn)定市場預(yù)期。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的來臨，使得不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域變得更為復(fù)雜，《反不正當(dāng)競爭法》顯然更加難以跟上腳步。

于是，《送審草案》就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域作出專門規(guī)定。就第13條規(guī)定，法學(xué)界和業(yè)界人士大多認(rèn)為，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的立法法條有必要，但沒必要制定如此細(xì)則性規(guī)定。

百度公共政策研究院副院長魏世軍認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷進(jìn)步和商業(yè)模式不斷創(chuàng)新，涉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不正當(dāng)競爭類型必將層出不窮，現(xiàn)在的簡單列舉是否合理還有待商榷，他建議突出強(qiáng)調(diào)該規(guī)定的包容性和前瞻性，補(bǔ)充一個(gè)兜底性條款。

“互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)全新的市場領(lǐng)域，在管理規(guī)范過程中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)市場調(diào)節(jié)作用，有必要的情況下再由政府適當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。”戴龍補(bǔ)充說，細(xì)則性規(guī)范內(nèi)容無法窮盡，同時(shí)也無法預(yù)測互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)頃?huì)出現(xiàn)哪些新的不正當(dāng)競爭行為，所以可通過概括性條款結(jié)合例舉方式配合，來規(guī)范涵蓋盡可能多的、或暫未預(yù)測的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為。

處罰爭議

《送審草案》中，第19條、第22條等法條都明確規(guī)定了處罰金的額度。最低限為10萬元罰款，最高可至300萬元。

與現(xiàn)行法中規(guī)定的處罰浮動(dòng)1萬元至20萬元相比，其罰金浮動(dòng)空間，明顯成倍增長。因此，也引發(fā)了業(yè)界和法學(xué)界頗多爭議。

此外，《送審草案》還規(guī)定了按比例制罰款的規(guī)定，最高可處罰營業(yè)額的5倍。

一位不愿意具名的業(yè)內(nèi)人士指出，規(guī)定如此高的罰款浮動(dòng)，行政管理部門有“以罰代管”之嫌。

比《反壟斷法》對(duì)惡性壟斷行為營業(yè)額10%左右的處罰還要嚴(yán)厲，這容易導(dǎo)致執(zhí)法罰款與被執(zhí)法違法行為不相稱的結(jié)果。業(yè)界認(rèn)為處罰力度過高，建議按原來做法，規(guī)定按違法所得30%進(jìn)行處罰。

然而，戴龍認(rèn)為，工商行政部門加大處罰力度是必然趨勢，也是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時(shí)符合國際發(fā)展潮流。

一方面，《反不正當(dāng)競爭法》23年未修改，對(duì)不正當(dāng)競爭行為的處罰力度相對(duì)較輕；另一方面，歐美國家近年來在反壟斷和反不正當(dāng)競爭行為的處罰中，都有加大處罰力度的趨勢。

但戴龍同時(shí)指出，《送審草案》中提出的300萬元罰款上限額度，確實(shí)有待商榷。如果處罰浮動(dòng)比例空間過大，會(huì)存在處罰多少罰金的自由裁量問題。

所以，將罰款額度調(diào)整到一個(gè)合理范圍顯得尤為重要，這需要從技術(shù)角度合理設(shè)計(jì)法條，從而規(guī)避不利影響。

肖江平表示，嚴(yán)格來說，目前《送審草案》還算不上征求意見稿，國務(wù)院向全國人大提交議案前，還會(huì)就有爭議的修訂法條向各部委征求意見，到時(shí)會(huì)有大量協(xié)調(diào)工作，最終如何呈現(xiàn)，需用整體思維來考量。

中國國家戰(zhàn)略推出“互聯(lián)網(wǎng)+”概念，表明中國政府會(huì)高度重視互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從立法處罰層面，就更應(yīng)該處理好規(guī)范不正當(dāng)競爭行為與避免扼殺市場正當(dāng)競爭的積極性之間關(guān)系，否則互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)企業(yè)在發(fā)展過程中會(huì)畏手畏腳，不利于整個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

“政府過度干預(yù)或者不干預(yù)其實(shí)都很難控制，關(guān)鍵是要拿捏準(zhǔn)干預(yù)市場的適度平衡點(diǎn)。”戴龍強(qiáng)調(diào)，由于目前流通領(lǐng)域大型零售商對(duì)中小型供貨商的剝削壓榨行為越來越嚴(yán)重，也愈加成為工商部門和商務(wù)部門執(zhí)法重點(diǎn)，所以修法時(shí)還需特別強(qiáng)調(diào)《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)中小企業(yè)的立法體現(xiàn)，這也是發(fā)達(dá)國家在立法、執(zhí)法實(shí)踐中堅(jiān)持的原則。

肖江平評(píng)價(jià)稱，修訂后的草案比現(xiàn)行法有了很多進(jìn)步，但也還存在不足。最終的修訂應(yīng)盡可能多地吸收和采納現(xiàn)行法實(shí)施以來，出臺(tái)的配套規(guī)章、司法解釋以及地方性法規(guī)經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)還應(yīng)吸收大量司法、執(zhí)法案例所總結(jié)出來的對(duì)制度修正經(jīng)驗(yàn)，以及吸收學(xué)界有關(guān)既有和新型不正當(dāng)競爭行為的研究成果，目前的《送審草案》雖已有所體現(xiàn)，但體現(xiàn)得還不夠。