酌定量刑情節(jié)在家庭成員共同犯罪中的適用

鄧 薇

大理大學(xué)法學(xué)院，云南 大理 671003

一、酌定量刑情節(jié)概述

（一）酌定量刑情節(jié)的界定

關(guān)于何為酌定量刑情節(jié)，我國(guó)《刑法》并沒有明確的概念界定。司法實(shí)踐中，對(duì)于酌定量刑情節(jié)的理解也存在模糊化和泛化的情形?；诖?，對(duì)于酌定量刑情節(jié)的理論研究梳理如下：1．模糊法定說：所謂酌定量刑情節(jié)，是與法定量刑情節(jié)相對(duì)應(yīng)的，法律并未明文規(guī)定但卻影響量刑的情節(jié)；[1]2．法無規(guī)定說：酌定量刑情節(jié)是指刑法并未明文規(guī)定，而是由法院在審判過程中逐步總結(jié)出來并由審判人員靈活適用的情形；[2]3．此外，還有強(qiáng)調(diào)法官主觀能動(dòng)性的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)說等。概而言之，酌定量刑情節(jié)是與法定量刑情節(jié)相對(duì)應(yīng)的，法律并未明文規(guī)定，而是由法官在長(zhǎng)期審判實(shí)踐中總結(jié)形成并依據(jù)案件情況具體適用于審判工作中的各類情形。[3]

（二）酌定量刑情節(jié)的地位

酌定量刑情節(jié)概念界定不清且具有爭(zhēng)議，是否意味著酌定量刑情節(jié)在我國(guó)刑法量刑體系中無足輕重，抑或是無法與法定量刑情節(jié)并肩呢？部分學(xué)者認(rèn)為，法定量刑情節(jié)的作用及地位當(dāng)然優(yōu)先于酌定量刑情節(jié)。鑒于法定量刑情節(jié)規(guī)定明晰，對(duì)于行為的社會(huì)危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性之判斷較為清晰可取，故而在司法實(shí)踐中能夠快速提取出量刑因素，適用范圍更廣，因此作用力更大。此種理解對(duì)于酌定量刑情節(jié)的作用力存在部分曲解。在特定的案件中，僅僅憑借法定量刑情節(jié)無法完全評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性，依據(jù)罪刑法定原則及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，通過酌定量刑情節(jié)充分提取量刑因素，方能體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一原則，對(duì)行為人合理量刑。

基于酌定量刑情節(jié)的作用力，也有部分學(xué)者認(rèn)為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)并不應(yīng)該區(qū)分作用力的大小。某一事實(shí)究竟屬于法定情節(jié)或酌定情節(jié)與其作用力程度之間沒有必然聯(lián)系，酌定情節(jié)在一定情形下可以優(yōu)于法定量刑情節(jié)。[4]此外，甚至存在一個(gè)案件中并無法定量刑情節(jié)，但一定存在酌定量刑情節(jié)的情形。例如一個(gè)故意犯罪的案件已經(jīng)既遂，也無自首、立功等情節(jié)，但一定存在犯罪動(dòng)機(jī)及手段等評(píng)價(jià)行為人人身危險(xiǎn)性及行為社會(huì)危害性的因素。

酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)對(duì)于案件的作用力因案件的具體情況而存在不同的差異，確實(shí)不適宜就其作用力一概而論，更不應(yīng)區(qū)分主要或次要地位。

（三）酌定量刑情節(jié)的范圍及適用依據(jù)

1．酌定量刑情節(jié)的范圍

依據(jù)2021年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》，可知酌定量刑情節(jié)共有6種：退贓、退賠、賠償諒解、有前科的、犯罪對(duì)象為弱勢(shì)群體、災(zāi)害期間故意犯罪。對(duì)于目前適用較多的認(rèn)罪認(rèn)罰是否為酌定量刑情節(jié)，學(xué)界仍存有爭(zhēng)議。其中，主張認(rèn)罪認(rèn)罰屬于法定量刑情節(jié)的理由大都基于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的適用性，繼而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“認(rèn)罪認(rèn)罰”定性為法定量刑情節(jié)，并應(yīng)將其界定為“應(yīng)當(dāng)”從輕處罰的情節(jié)。[5]有鑒于此，認(rèn)罪認(rèn)罰在本文中將不作為酌定量刑情節(jié)進(jìn)行探討。

在司法實(shí)踐中，由于前文所述酌定量刑情節(jié)缺少法律明確規(guī)定，故而導(dǎo)致量刑主體對(duì)于酌定量刑情節(jié)何時(shí)酌定及如何酌定產(chǎn)生爭(zhēng)議?？v觀司法實(shí)踐，量刑主體通常將以下因素考慮為酌定量刑情節(jié)：犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段和方法、犯罪的時(shí)間和地點(diǎn)、犯罪對(duì)象、犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等。

2．不宜認(rèn)定為酌定量刑情節(jié)的范圍

酌定量刑情節(jié)一直存在是否泛化適用的爭(zhēng)議。許多量刑學(xué)者對(duì)于酌定量刑情節(jié)出現(xiàn)泛化適用表現(xiàn)出了極大的擔(dān)憂，并提出以下情節(jié)不應(yīng)作為酌定量刑情節(jié)：犯罪人成長(zhǎng)背景等基本情況、行為人正向但泛化的平時(shí)表現(xiàn)、行為人存在非刑罰前科（包括治安處罰、民眾認(rèn)為的惡毒言論及從事不務(wù)正業(yè)的工作等）。[6]

二、家庭成員共同犯罪的類型及主要成因

家庭成員共同犯罪的研究主要集中于職務(wù)犯罪領(lǐng)域，例如受賄罪。對(duì)于職務(wù)犯罪之外的家庭成員共同犯罪，鑒于其關(guān)注點(diǎn)為共同犯罪，故而審判實(shí)踐中大都按照普通共同犯罪進(jìn)行處理，并未對(duì)被告人之間的親屬關(guān)系給予過多關(guān)注。所謂家庭成員共同犯罪，系指行為人之間具有親屬關(guān)系且共同實(shí)施的故意犯罪。為更好地分析家庭成員共同犯罪的主要類型，本文采用了中國(guó)裁判文書網(wǎng)及聚法案例APP進(jìn)行檢索，結(jié)合中國(guó)裁判文書網(wǎng)及聚法案例中的搜索結(jié)果，可知被告人系親屬關(guān)系的刑事裁判文書中，涉及到的主要罪名依據(jù)占比輕重由高到低分別為故意傷害罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪。其余涉及到的罪名包括詐騙罪、運(yùn)輸毒品罪、受賄罪等。

家庭成員共同犯罪的主要成因可分為家庭內(nèi)在原因及外在原因。在家庭成員共同犯罪中，內(nèi)外因通常交互作用，共同導(dǎo)致了家庭成員的共同犯罪。既往研究中，對(duì)于家庭成員共同犯罪通常賦予道德的探討，認(rèn)為“上梁不正下梁歪”才是導(dǎo)致家庭成員共同犯罪的主要原因。此種論斷更多關(guān)注了家庭成員共同犯罪的道德因素，對(duì)于其內(nèi)因的分析也略有偏頗。

首先，家庭成員共同犯罪的外因多為鄰里糾紛等導(dǎo)致的激情犯罪。從中國(guó)裁判文書網(wǎng)及聚法案例中搜索既定判決可知，在家庭成員共同犯罪中占比最高的故意傷害罪多由鄰里糾紛產(chǎn)生。我國(guó)漫長(zhǎng)的農(nóng)耕文化決定了家庭是社會(huì)穩(wěn)定的基本元素。面對(duì)包括鄰里糾紛在內(nèi)的突發(fā)的外來沖擊，家庭成員基于情感驅(qū)使及父權(quán)等傳統(tǒng)思想的影響，均會(huì)不自覺地加入對(duì)抗，進(jìn)而導(dǎo)致家庭成員共同犯罪。

其次，家庭成員長(zhǎng)期建構(gòu)的親密關(guān)系通常意味著他們面對(duì)共同的生活情境，也即，家庭成員存在共同的生活狀況。長(zhǎng)期共同面臨外界施加的不公平的生活境況，將進(jìn)一步引發(fā)家庭成員共同犯罪。該種原因在民間借貸糾紛引發(fā)的非法拘禁罪中尤為常見。由于家庭成員一方作為出借人將家庭共有財(cái)產(chǎn)出借給他人，他人無力償還且無歉意的情形極其容易誘發(fā)出借人家庭內(nèi)部矛盾，進(jìn)而促使家庭成員共同犯罪。在司法實(shí)踐中，還存在部分家庭成員在加入非法拘禁這一犯罪行為時(shí)明知行為的違法性，仍基于維護(hù)家庭共同財(cái)產(chǎn)及家庭穩(wěn)定性而選擇加入實(shí)施非法拘禁的犯罪行為。且家庭成員之間傾向于以家庭境況下滑等理由相互鼓勵(lì)犯罪，進(jìn)而推動(dòng)共同犯罪實(shí)施完成的情形。當(dāng)然，家庭成員面臨道德與法律沖突的情形，基于父權(quán)等因素也無力選擇揭露家庭成員的犯罪，反而通常被道德及家庭裹挾選擇加入。

三、酌定量刑情節(jié)適用于家庭成員共同犯罪的實(shí)證分析

（一）犯罪動(dòng)機(jī)

犯罪動(dòng)機(jī)是推動(dòng)犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因，是其實(shí)施危害社會(huì)的行為需要的具體體現(xiàn)。犯罪動(dòng)機(jī)在定罪量刑的因素中通常作為行為人的主觀方面進(jìn)行考察，它能夠充分反映行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性程度，屬于典型的酌定量刑情節(jié)。這類情節(jié)在家庭成員共同犯罪的判例中雖有所提取，但僅有少數(shù)案例將犯罪動(dòng)機(jī)作為從輕處罰的情節(jié)。

（二）當(dāng)庭認(rèn)罪

當(dāng)庭認(rèn)罪簡(jiǎn)單可見，直觀反映了被告人的悔罪態(tài)度，一定程度上表明其人身危險(xiǎn)性較低，因而在案件中適用性較強(qiáng)，適用頻率較高。在司法實(shí)踐中，大部分被告人均能當(dāng)庭認(rèn)罪，故而均能得到量刑主體的從輕適用。但家庭成員共同犯罪的當(dāng)庭認(rèn)罪卻具有特殊性。家庭成員同為同案被告人的情形下，無論偵查階段抑或?qū)徟须A段，均容易出現(xiàn)爭(zhēng)相承認(rèn)犯罪行為系本人獨(dú)自實(shí)施而與其他家庭成員無關(guān)的情形。該種爭(zhēng)相自認(rèn)的情形一定程度上加重了偵查負(fù)擔(dān)，也導(dǎo)致庭審過程中當(dāng)庭自認(rèn)適用的兩難。在共同犯罪中，僅全盤承認(rèn)行為系本人實(shí)施而與他人無關(guān)，反而可能被認(rèn)定為不符合當(dāng)庭認(rèn)罪，影響了該情節(jié)在量刑中的適用。從搜索的案例中亦可知，該情節(jié)在家庭成員共同犯罪中使用率較低。

（三）犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)及犯罪對(duì)象

犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)及犯罪對(duì)象均屬于犯罪客觀方面中的選擇性要素。換而言之，并非所有的犯罪構(gòu)成要件都要求具備特定的犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)和犯罪對(duì)象。當(dāng)犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)或犯罪對(duì)象不屬于某個(gè)犯罪的客觀要件時(shí)，可以由量刑主體將其作為反映社會(huì)危害性程度的酌定量刑情節(jié)。在家庭成員共同犯罪中，犯罪的時(shí)間、場(chǎng)所及對(duì)象應(yīng)該給予充分考慮，由此考量被告人的人身危險(xiǎn)性。在家庭成員共同犯罪的實(shí)際判決中，對(duì)于以上因素均有一定的提取，但作為酌定量刑情節(jié)考量仍較少。例如非法拘禁類犯罪該種情形提取比例較高，通常體現(xiàn)為被害人對(duì)于家庭共有債務(wù)久拖未決且態(tài)度惡劣，家庭成員選擇共同居所作為拘禁的地點(diǎn)，犯罪對(duì)象則是債務(wù)人。該種案件中犯罪事件、犯罪地點(diǎn)及犯罪對(duì)象均應(yīng)作為酌定量刑情節(jié)進(jìn)行充分提取。

（四）被害人過錯(cuò)

被害人過錯(cuò)系被害人就刑事案件的發(fā)生具有一定的過錯(cuò)，系對(duì)被害人之于危害結(jié)果發(fā)生的原因性的肯定，也是對(duì)行為人主觀惡性的一定寬恕。這類情節(jié)往往誘發(fā)犯罪人的犯罪意識(shí)，產(chǎn)生侵害行為或能在犯罪過程中加劇侵害程度。[7]在家庭成員共同犯罪中，故意傷害類型犯罪該種情形被提取的比例最高，可見被害人過程系導(dǎo)致家庭成員共同激情犯罪的主要原因。

（五）被告人家庭負(fù)擔(dān)

所謂被告人家庭負(fù)擔(dān)，主要是指被告人是否存在需要撫養(yǎng)或贍養(yǎng)的對(duì)象。在家庭成員共同犯罪中，考慮到被告人之間的家庭紐帶關(guān)系，對(duì)其均進(jìn)行定罪量刑的確符合罪刑法定原則，但也存在家庭完全破碎，子女或老人無人照看等社會(huì)問題。在既有判例中，審判人員在家庭成員共同犯罪中存在較多將被告人需要撫養(yǎng)或贍養(yǎng)的對(duì)象是否無法安置等情形作為酌定量刑情節(jié)綜合考慮量刑。該種因素的提取充分體現(xiàn)了我國(guó)尊老愛幼的傳統(tǒng)文化，同時(shí)也切實(shí)衡量了家庭成員共同犯罪的法律特征及社會(huì)后果。

四、家庭成員共同犯罪充分適用酌定量刑情節(jié)的建構(gòu)路徑

（一）給予法官自由裁量權(quán)，酌定量刑情節(jié)依據(jù)家庭成員共同犯罪的具體案情具體化

我國(guó)《刑法》第六十三條第二款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有可以適用的減輕的法定量刑情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。該種描述往往讓公眾產(chǎn)生酌定量刑情節(jié)適用不具備規(guī)范性，已然突破罪刑法定的基本原則。如何認(rèn)識(shí)這里的特殊情況，的確是一個(gè)需要研究的問題。傳統(tǒng)理解認(rèn)為：案件的特殊情況，主要是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情況。這一觀點(diǎn)顯然對(duì)案件特殊情況限定過窄，且與社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況不相符。[8]犯罪動(dòng)機(jī)、被害人過錯(cuò)、被告人家庭負(fù)擔(dān)等均是家庭成員共同犯罪中極為重要的評(píng)判行為社會(huì)危害性及行為人人身危險(xiǎn)性的重要因素，量刑主體應(yīng)針對(duì)家庭成員共同犯罪的特性充分提取酌定量刑的情節(jié)，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

《丹麥刑法》規(guī)定法官在量刑時(shí)，應(yīng)考慮犯罪行為的社會(huì)危害性、行為人以前的經(jīng)歷、年齡、犯罪前后的態(tài)度及表現(xiàn)等綜合因素?！兑獯罄谭ā穼?duì)于酌定量刑情節(jié)也有類似的規(guī)定：法官量刑時(shí)還應(yīng)考慮行為人的犯罪的動(dòng)機(jī)與行為人的性格、行為人現(xiàn)行的生活狀況、行為人自己及家庭生活境況。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”除以上類似規(guī)定外，還強(qiáng)調(diào)了量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考量行為人知識(shí)背景及行為時(shí)所受刺激等因素。

由此可見，除了充分注重量刑指導(dǎo)意見明確規(guī)定的犯罪動(dòng)機(jī)外，還應(yīng)結(jié)合家庭成員共同犯罪的成因及特點(diǎn)綜合考慮犯罪人的生活狀況。該種生活狀況是否系被害人過錯(cuò)導(dǎo)致或?qū)儆谄渌魅跣袨槿巳松砦ｋU(xiǎn)性及其行為社會(huì)危害性的因素。

（二）適用社會(huì)調(diào)查報(bào)告，防止酌定量刑情節(jié)泛化

鑒于家庭成員共同犯罪的特殊性及酌定量刑情節(jié)的模糊性，行為人家庭生活狀況及與犯罪行為有關(guān)的家庭成員的平時(shí)表現(xiàn)是否能夠作為酌定量刑情節(jié)進(jìn)行適用及如何適用，應(yīng)充分尊重并按照證據(jù)規(guī)則進(jìn)行舉證質(zhì)證，且以上表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)由司法部門獨(dú)立做出社會(huì)調(diào)查報(bào)告。該報(bào)告可由檢察機(jī)關(guān)或被告人及其辯護(hù)人提出申請(qǐng)，經(jīng)庭審舉證質(zhì)證后由量刑主體進(jìn)行適用。該舉措既能兼顧罪刑法定原則，又能充分保障被告人的人權(quán)，進(jìn)而做到真正的罪責(zé)刑相適應(yīng)。