幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法解讀與司法糾偏

黃文菊

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的本質(zhì)是幫助行為實行化

在《刑法》擬增設(shè)此罪時，有觀點認(rèn)為，如果我國《刑法》總則存在處罰幫助行為的條款，則此罪設(shè)立是否有必要？這里有兩個問題值得探討，一是我國《刑法》總則是否含有處罰幫助行為的條款？二是如果現(xiàn)行《刑法》無相關(guān)條款，在增設(shè)幫助行為處罰之總則規(guī)定后，是否還應(yīng)保留分則中諸如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在內(nèi)的幫助型犯罪？

就第一層次而言，回答該問題的關(guān)鍵在于對我國總則有無規(guī)制幫助行為之規(guī)定的理解。學(xué)界和實務(wù)界一般認(rèn)為《刑法》總則關(guān)于“從犯”的規(guī)定即表明了處罰幫助行為的態(tài)度。據(jù)此，加之我國《刑法》分則以及相關(guān)司法解釋中已然存在的針對幫助行為的規(guī)定，得出我國《刑法》關(guān)于幫助行為的立法模式是總則和分則相結(jié)合的結(jié)合便是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。對此，本文認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國《刑法》總則對是否處罰幫助行為未予明示，其次基于學(xué)理解釋可得出《刑法》總則涵蓋處罰幫助行為的規(guī)定，但依據(jù)的條文并不是第27 條第2 款中關(guān)于“起輔助作用的從犯”的規(guī)定，而是第25 條第1 款關(guān)于共同犯罪概念的總體規(guī)定，理由是：

（1）第27 條第2 款中對于“輔助作用”作出了解釋，但不能將其與幫助行為相混淆。在通行認(rèn)識之中，把這種“輔助作用”視為幫助行為，意味著第27 條中所說的從犯實際上囊括了幫助犯。本文指出，這種解釋有待于深入推敲。我國刑法在對共同犯罪人進(jìn)行類型劃分時，遵循“作用為主”的原則，也要考慮到在不法行為實施時的分工。從具體分類結(jié)果來看，主犯、從犯、脅從犯明顯強(qiáng)調(diào)了犯罪活動的“作用”，而教唆犯則體現(xiàn)出犯罪活動的分工。在這一條中所說的“輔助作用”運(yùn)用的就是作用分類法。對詞義進(jìn)行分析，“輔助”即為次要的、并非必須的[1]，這一概念與“主要”完全相對?？梢姡爸饕迸c“非主要”強(qiáng)調(diào)的都是在犯罪活動發(fā)生過程中某一行為起到的作用，并非這種行為在犯罪中屬于哪一種類型。可以這樣理解，某種危害行為發(fā)生時，先要分析在參與犯罪活動中的具體表現(xiàn)形式，合理地將其歸總到合適的危害行為類型之中，分析這種行為是否被納入刑法規(guī)制之中，而不能關(guān)注其在犯罪活動發(fā)生中的參與程度，不能先對其在犯罪活動中發(fā)揮出的作用進(jìn)行分析。僅從這一點看，“分工分類”能讓共同犯罪方面的定罪問題得到妥善解決，而量刑問題則要靠“作用分類”解決。因此，通行認(rèn)識將“起輔助作用的從犯”等同于“幫助犯”的理解似有混淆“作用分類”與“分工分類”應(yīng)有的功能之嫌。其實，“作用分類”與“分工分類”存在著功能上的差異，但在對共同犯罪進(jìn)行劃分時，兩者之間有著一定的交叉之處?！胺止し诸悺敝械拿恳环N具體行為，在司法實踐中都要先辨別罪與非罪、此罪彼罪，在后續(xù)量刑之中則要深入分析罪輕與罪重。在這方面，與共同犯罪中主要與次要犯罪活動之間的區(qū)別較為相似，在共同犯罪或參與同一起案件的人數(shù)較多時，幫助行為起到的作用也有明顯的區(qū)別，類似于主要、次要、同等作用。第27 條中的規(guī)定并沒有把共同犯罪中發(fā)揮出不同作用的幫助犯全部納入其中，只是關(guān)注了起到輔助作用、次要作用的一部分，但發(fā)揮出主要作用的幫助犯卻被排除在外?？梢姡趯餐缸镏腥绾螌椭袨檫M(jìn)行認(rèn)定，此條規(guī)定有些牽強(qiáng)。所以，不能只是憑借第27 條的規(guī)定對《刑法》總則對幫助行為作出合理解釋。

（2）第25 條第1 款涵蓋了對幫助行為的處罰。我國《刑法》總則不僅對共同犯罪這一概念進(jìn)行了描述，也對其構(gòu)成展開分析。第25 條第1 款列示，兩人或多人同時發(fā)生的故意犯罪行為即為共同犯罪。只是從字面上進(jìn)行分析，不能把這一條規(guī)定中設(shè)置的處罰方式與幫助行為聯(lián)系起來。不過，通說對該條的理解倒是可以從學(xué)理認(rèn)為就是要對如何對幫助行為實施處罰找到合適的依據(jù)，如果以共同犯罪分工為依據(jù)，其表現(xiàn)形式包括組織、幫助、實行、教唆這幾種行為。在共同犯罪之中，共同行為即行為人一起實施的某種行為，或是進(jìn)行了分工，如有人負(fù)責(zé)教唆與幫助，有人進(jìn)行組織，有人實施計劃等，均屬于共同犯罪。不能簡單地把只有共同實施了不法行為的活動認(rèn)定為共同犯罪。[2]通說的闡釋表明了兩層意思：第一，《刑法》第25 條第1 款除了如何規(guī)制共同實行行為方面的內(nèi)容以外，也涉及幫助、教唆、組織之類的行為。第二，此款明顯不同于第26-28 條，前者在量刑方面并沒有過多地考慮“作用分類”這一功能，但把“分工分類”定罪功能隱含于其中?？梢姡瑢@一款作出的解釋與這一款的立法初衷是相符的。在《刑法》分則的規(guī)定中，有多處出現(xiàn)了“以某某罪共犯論處”的表述，如第156 條指出，在走私罪發(fā)生中，如果與不法人員通謀，從賬號、貸款、發(fā)票等方面為其提供便利，或是為其代為保管、運(yùn)輸、存儲等，這些行為均屬于走私罪的共犯。第190 條之一“騙購?fù)鈪R罪”第3 款規(guī)定：“明知用于騙購?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處?！钡?98 條第4 款涉及“保險詐騙罪”方面的內(nèi)容，明確指出如果在對保險事故進(jìn)行鑒定、評估或是提供證明方面，相關(guān)人員只要提供了虛假文件，促成了他人的詐騙行為，這些行為均屬于保險詐騙共犯。之所以要把上述幾種犯罪活動在發(fā)生時為其提供輔助的行為認(rèn)定為共犯，就是因為立法者設(shè)定了第25 條第1 款可以涵蓋對幫助行為評價之前提。此外，辦案法院在審理有幫助行為參與的刑事案件時，在對定罪理由進(jìn)行描述時，也要把第25 條第1 款的規(guī)定當(dāng)成重要參照。①筆者曾對湖北省黃石市中級人民法院“刑一庭”審理的涉幫助行為的“共同犯罪”案件審理記錄予以調(diào)研，發(fā)現(xiàn)90%的案件定罪理由均出自《刑法》第25 條第1 款的規(guī)定。這足以體現(xiàn)，這一款中的規(guī)定有利于在司法實踐中解決幫助行為方面的問題。

如前文介紹，盡管從學(xué)理層面入手對第25 條第1 款中的內(nèi)容作出解釋，進(jìn)一步意識到這一款把幫助行為處罰納入其中，但只是籠統(tǒng)地對幫助行為進(jìn)行了表述，沒有明示參與犯罪的形式。本文指出，對這一款中的內(nèi)容產(chǎn)生了“疑惑”的不只是刑法學(xué)者，一些在處理與幫助犯罪有關(guān)的案件時運(yùn)用了這一款或是沒有運(yùn)用這一款的司法人員必定也會產(chǎn)生“疑惑”。這種情況發(fā)生的原因，就是《刑法》總則只是對幫助行為作出了規(guī)定，但這種規(guī)定并不清晰、細(xì)致，給人以模糊、隱晦之感，只是規(guī)定了參與犯罪活動的人數(shù)為“二人以上”，這樣的表述只是對共同犯罪“主體”方面的條件作出了解釋，而“故意”犯罪則說明參與犯罪活動的人員進(jìn)行了“主觀通謀”，卻沒有明示幫助行為應(yīng)該被劃分為哪幾種客觀行為類型。

由于《刑法》總則存在著籠統(tǒng)、不明示的情況，這必定會對分則的設(shè)定、司法解釋的制定帶來障礙，司法機(jī)關(guān)在處理幫助行為時也會為此產(chǎn)生困擾。如果《刑法》分則與解釋在處理幫助行為時充分體現(xiàn)出了“謙抑性”，在司法實踐之中辦案人員面對這樣的問題就會感到“無從下手”。盡管《刑法》分則對于幫助型犯罪作出了規(guī)定，司法解釋也對其進(jìn)行了描述，但不能涵蓋現(xiàn)實生活之中的多樣化幫助行為。例如，在殺人、搶劫、盜竊等犯罪活動發(fā)生時提供的幫助等，沒有對形形色色的幫助行為作出明示。對于這些幫助行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該以怎樣的方式進(jìn)行處理？如果分則與解釋能對此類問題作出“擴(kuò)張性”的規(guī)定，與幫助行為有關(guān)的《刑法》分則、司法解釋則會無限拓展，這種擴(kuò)張是“沒有邊際”的，致使《刑法》分則不能對幫助行為做出合理的明示，也難以產(chǎn)生良好的法益保護(hù)作用，這與現(xiàn)代立法追求的簡約性是不相符的（例如在分則中作出規(guī)定，后面的所有條文都要對處罰幫助方面的行為作出規(guī)定）。同時也很難消除有的學(xué)者對于片面依賴《刑法》分則規(guī)定規(guī)制幫助行為的合理質(zhì)疑，即“如果獨立成罪是因為資助危害國家安全犯罪活動及資助恐怖活動犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，那么資助黑社會性質(zhì)組織犯罪、資助毒品犯罪之類的行為將在社會中造成嚴(yán)重危害，為何只是對一部分嚴(yán)重犯罪做出了規(guī)定？”[3]因此，只有在《刑法》總則中明示對于幫助行為的處罰，才能凸顯《刑法》分則規(guī)定幫助行為的真正用意，即使刑法中并沒有單獨地對幫助犯罪行為認(rèn)定為犯罪，也可以考慮到行為人發(fā)生了幫助行為而將其等同于共同犯罪之中的幫助犯，采用同樣的處理方法。如果這種行為造成了嚴(yán)重的社會危害，要獨立成因；《刑法》總則指明，在處罰從犯時要做到從輕處理，甚至有些情況下不予處罰，如果采用共同犯罪方面的規(guī)定，就會出現(xiàn)刑罰畸輕的情況，只要有了獨立的罪名就不運(yùn)用共同犯罪原理，在定罪量刑中要獨立進(jìn)行。[4]

在對第25 條第1 款中與處罰幫助罪的規(guī)定作出理解時，雖然學(xué)理與司法解釋兩種方式都可取，也能對如何處罰共同犯罪中的幫助行為起到指導(dǎo)作用，卻不能讓非共同犯罪以外的幫助行為得到應(yīng)有的處罰，這方面的問題解決不了。究其原因，“共同犯罪”本身就是一項有限定的制度，我國刑法對共同犯罪做出了規(guī)定，或是刑法理論對其構(gòu)成進(jìn)行了解析，都能了解到，除了共同犯罪行為是客觀參與的以外，在認(rèn)定共同犯罪時還要嚴(yán)格分析主體條件，即當(dāng)事人必須要有刑事責(zé)任能力，甚至要分析其身份，且主觀上產(chǎn)生了故意，彼此之間的行為存在通謀。在司法實踐中解決幫助犯罪方面的問題如果嚴(yán)格適用共同犯罪，就會導(dǎo)致一系列與幫助有關(guān)的問題不能解決，類似于承繼幫助、片面幫助等，這些幫助犯罪問題不能得到妥善處理，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性得不到保證。因此，我國《刑法》有必要在總則中單設(shè)處罰幫助行為的條款。

就第二層次而言，即使我國《刑法》在總則中規(guī)定了幫助行為，本文認(rèn)為，分則中諸如幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動罪在內(nèi)的幫助型犯罪仍有立法價值。因為，一方面，它符合國際公約規(guī)制幫助行為的立法趨勢。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪與毒品犯罪是國際社會共同面對的犯罪問題。為了更有效的打擊恐怖和毒品犯罪，相關(guān)的國際公約不僅規(guī)定對實施恐怖活動或毒品交易活動的行為要予以嚴(yán)懲，也規(guī)定對幫助實施恐怖活動和販賣毒品的行為要予以處罰。例如聯(lián)合國《關(guān)于加強(qiáng)國際反恐行動的第1373 號決議》便將資助恐怖主義行為規(guī)定為犯罪，并呼吁各國將“主動或被動為恐怖主義提供援助的行為”予以犯罪化；日內(nèi)瓦禁止以不法方式買賣麻醉品，并在相關(guān)公約中把以不法方式持有、提制、變造、分配、購買此類物品等制毒犯罪的幫助行為規(guī)定為犯罪。對于國際公約提出的關(guān)于恐怖主義和毒品犯罪的幫助行為之犯罪化要求，我國刑法給予了很好的回應(yīng)。97《刑法》動用了兩個條文，在第351-352 條中對于以不法手段種植與運(yùn)輸、存儲、攜帶毒品種子與幼苗認(rèn)定為犯罪行為，且將此類行為予以犯罪化?！缎谭ㄐ拚福ㄈ吠ㄟ^增設(shè)第120 條之一“資助恐怖活動罪”將恐怖犯罪的幫助行為即“資助恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒觽€人的行為”予以犯罪化，《刑法修正案（九）》將幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動罪予以規(guī)定，體現(xiàn)了我國刑事立法與國際公約的有效對接和我國對危害國際社會的嚴(yán)重犯罪的堅決打擊態(tài)度。

從此以后，二人一說話便抬杠。有時候他們想送點東西給雙方父母，楊力生嫌自己爹媽攤得少了，楊秋香便嫌她的爹媽攤得少了；有時候，商量如何教育后代的事，楊力生說嚴(yán)格點好，楊秋香便說寬松點好；夫妻一起干點什么活兒，男人嫌老婆不中用，老婆嫌男人不中用……總之，二人只要一遇事便如針尖對了麥芒，互不相讓。各自覺得有理時，自然要據(jù)理力爭，無理也要攪三分。

另一方面，它體現(xiàn)了我國當(dāng)前社會規(guī)制犯罪現(xiàn)象的實際需要?；跉v史傳統(tǒng)和社會發(fā)展程度的差別，相同的犯罪現(xiàn)象對于不同社會共同體的危害是不同的。因此，不同國家的刑事立法也會選擇將不同類型的幫助行為規(guī)定為具體犯罪的行為要件。我國刑事立法對于幫助行為的規(guī)制也充分體現(xiàn)了現(xiàn)階段的基本國情以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)的需要。例如，第411 條“放縱走私罪”的規(guī)定便充分考慮到了我國正處于市場經(jīng)濟(jì)體制初步完善時期，需要嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵犯社會主義市場秩序的走私行為。因此，對于通過不作為的形式對走私活動予以幫助的“放縱走私”行為也應(yīng)予以單獨犯罪化。又如，第414 條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”的規(guī)定體現(xiàn)了我國刑法對民生安全的重視。商品的質(zhì)量關(guān)系到老百姓的日常生活，影響著社會的公信程度，制售偽劣商品的犯罪嚴(yán)重危害著民眾的健康生活，影響著社會的穩(wěn)定發(fā)展，是我國當(dāng)前社會打擊之重點，而通過不作為形式的放縱行為對制售偽劣商品行為予以幫助的，無異于“為虎作倀”，理應(yīng)被單獨犯罪化。再如，第363 條第2 款“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”的規(guī)定表現(xiàn)了我國作為社會主義國家對精神文明的重視和對不健康文化的嚴(yán)厲打擊。近年來，我國各部委和機(jī)關(guān)多次發(fā)起的針對“取締淫穢網(wǎng)站”等傳播淫穢文化形式的“網(wǎng)絡(luò)掃黃”運(yùn)動便充分應(yīng)證了這點?！盀樗颂峁枴钡男袨橹L了淫穢書刊在社會的蔓延和傳播，并使之公開化，理應(yīng)受到刑法的明確處遇。

綜上，在我國《刑法》總則沒有明示對幫助行為處罰的情況下，《刑法》分則明確評價幫助行為具有重要的司法導(dǎo)向。一方面，它提醒司法者不至因《刑法》總則規(guī)定的不明確性而懈怠對實踐中幫助行為的處理。另一方面，對于已經(jīng)被立法者評價為具體犯罪行為要件的幫助行為而言，對其的間接幫助行為的處罰便有了明確依據(jù)，有助于對某些重要法益的提前之保護(hù)。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是定罪的邏輯起點

定罪的本質(zhì)就是區(qū)分。在實踐中如何準(zhǔn)確地認(rèn)定幫助行為犯罪，需要從兩方面進(jìn)行區(qū)分：一要準(zhǔn)確地區(qū)分生活與刑法兩種意義的幫助行為，要為刑法處罰設(shè)定合理的底線。二要從刑法意義出發(fā)，把幫助行為與實行行為進(jìn)行區(qū)分，確保能以合適的方式進(jìn)行刑法處罰。

先分析前一種區(qū)分，對幫助行為的認(rèn)定，就是要合理區(qū)分罪與非罪。幫助行為并不具備較強(qiáng)的類型化意義，這是其與實行行為的區(qū)別，司法實踐中辦案人員在定罪中被提出了更高的要求。在這種情況下定罪，需要找到最佳切入點。辦案人員在定罪時先要對行為進(jìn)行評價，中外刑法中把這種“行為”認(rèn)定為實行行為，就是單獨發(fā)生造成了法益侵害的行為。在較多的情形之下，如果沒有出現(xiàn)具體而明確的犯罪實行行為，不能進(jìn)行定罪。在有些情況下，盡管犯罪實行行為并沒有發(fā)生，也需要進(jìn)行定罪。所以，通行觀點就是把危害行為理解成實行與預(yù)備行為，在這方面與定罪邏輯保持一致。要意識到，在司法實踐中不只是預(yù)備與實行兩種能引發(fā)定罪活動的行為，對于一種與其他行為類型相結(jié)合導(dǎo)致法益侵害的行為類型，幫助行為同樣要受到罪與非罪的“拷問”。此時，司法者就面臨兩個選擇：其一，仍然將幫助行為當(dāng)成定罪的切入點。其二，不管是以“共同犯罪”為依據(jù)，還是結(jié)合“共犯”理論，都要把幫助行為的實施者與另外幾名犯罪活動參與者之間的關(guān)系理清，以此為切入點進(jìn)行定罪。這兩種方式有著不同的邏輯，這實際上就是對幫助行為究竟在刑法理論中有怎樣的地位產(chǎn)生了不同的看法。如果把幫助行為當(dāng)成犯罪成立理論中一種有較強(qiáng)獨立性的危害行為，則要采用前一種方式，否則要選擇后一種方式。前文中有過介紹，辦案人員在對幫助行為犯罪進(jìn)行認(rèn)定時，一般會把共犯理論當(dāng)成指導(dǎo)，也會以共同犯罪為依據(jù)，大多青睞于后一種選擇，能讓幫助行為犯罪引起的諸多問題得到解決，但由于采取的依據(jù)具有明顯的限定性，在解決“片面幫助”“過失幫助”“幫助非刑事責(zé)任能力人”犯罪時，卻因為無法將被幫助者與幫助者之間的關(guān)系作為定罪的切入點，而遭遇處罰上的障礙。

如果采取第一種選擇，在賦予幫助行為獨立的危害行為地位的基礎(chǔ)上，便可使得定罪的邏輯更為順暢。首先從現(xiàn)實的危害后果出發(fā)，找尋與該危害后果有關(guān)的實行行為和相應(yīng)的幫助行為。其次，將幫助行為當(dāng)成一種獨立性、危害性較強(qiáng)的行為，只是獨自進(jìn)行評價，能感受到這種行為與造成的危害之間有怎樣的聯(lián)系。再次，為這種幫助行為找到了刑法評價依據(jù)之后，審查幫助者的主觀意識（是否是基于幫助他人犯罪的意識實施的幫助行為，是否認(rèn)識到自己幫助行為的危害性）。最后再確定幫助者在實施導(dǎo)致危害后果產(chǎn)生的幫助行為時是否具有正當(dāng)性以及幫助者是否具備刑事責(zé)任能力。如此一來，在解決“片面幫助”“過失幫助”等幫助行為犯罪的疑難問題時，便可以幫助行為為定罪起點，順利切入。

需要研究的是，能否以作為或持有的形式對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助。一般認(rèn)為，實行行為的形式有三種，即作為、不作為和持有。同樣地，幫助行為的形式也包括作為、不作為和持有三種。所謂作為的幫助行為，是指以積極的身體活動幫助犯罪的行為。作為的幫助行為在實踐中最為常見，如提供兇器、供給資金、開車運(yùn)載、提供場地、傳授技術(shù)、指點信息、言語鼓勵等等。所謂不作為的幫助行為，是以消極的身體動作幫助犯罪的情形。不作為的幫助問題很早就被刑法理論所關(guān)注，近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈就曾指出“如果他以違反義務(wù)的不作為對他人的行為給予幫助（concursus negativus），也即不告發(fā)即將實施的犯罪，其前提條件是，法律或者其承擔(dān)職責(zé)規(guī)定告發(fā)是其義務(wù)，因為，對于公民來說，告發(fā)犯罪本來并不完全是其義務(wù)”。[5]正如費(fèi)爾巴哈所言，與不作為的實行行為相比，不作為的幫助行為成立的前提同樣是違反了特定的作為義務(wù)。例如，負(fù)有鑒定保險事故證明文件真?zhèn)温氊?zé)的鑒定人甲，明知投保人乙提供的是虛假的證明文件，但出于報復(fù)所在保險公司待遇不公的目的，仍然予以通過，使得乙順利騙取了保險金。甲的行為便是以不作為的方式對乙實施保險詐騙行為予以幫助。我國現(xiàn)行刑法中也存在以不作為的幫助行為為行為要件的立法例，如第411 條“放縱走私罪”和第414 條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”等等。

持有行為在英美刑法中被認(rèn)為是與作為和不作為形式相并列的，第三種獨立的行為形式。美國刑法中，作為是“action”，不作為是“omission”，持有是“possession”；英國刑法中，持有是“state of affairs”，即事態(tài)。[6]關(guān)于持有的含義，有學(xué)者界定為“以行為人對物的實力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為”[7]至于持有能否在我國刑法中成為獨立的行為形式，通行觀點未予以明確的回答，即“關(guān)于持有是否能夠成為獨立的行為方式，我國還在討論之中”[8]。我們認(rèn)為，從行為的構(gòu)造來看，持有不僅有別于以積極的身體活動實施的作為形式，也有別于以特定的命令義務(wù)為前提的不作為形式，應(yīng)成為第三種行為形式。同時，我國刑事立法實際上也已承認(rèn)持有行為的存在意義，規(guī)定了大量的“持有型”犯罪，如“非法持有毒品罪”“非法持有槍支、彈藥罪”“持有假幣罪”“巨額財產(chǎn)來源不明罪”等等。幫助行為能否以持有的形式存在？這是一個在理論和實務(wù)界尚缺乏足夠重視的問題。本文持肯定態(tài)度。最常見的便是實踐中在犯罪前和犯罪時為被幫助者保管、控制或攜帶犯罪工具的情形。例如，甲意圖殺妻子的情夫丙，但因擔(dān)心放在家里的砍刀會被經(jīng)常打掃房間的妻子發(fā)現(xiàn)，便將砍刀交與獨身的乙保管。在犯罪實施的當(dāng)日，甲從乙處取走砍刀，將丙砍殺。又如甲因生意問題與合伙人丙摩擦不斷，某日甲約好丙在茶館談判，臨行前甲找到朋友乙，將一把水果刀放在乙隨身攜帶的背包之中，并對乙說：“你先替我裝著，到時候丙如果再賴賬，我就讓他好看！”乙挎著裝有水果刀的背包，隨甲來到茶館。甲與丙在茶館很快便惡言相向，相互撕扯，接著甲從乙的背包里抽出水果刀將丙捅死。這種情況雖然在我國司法實踐中還不多見，但也應(yīng)引起司法機(jī)關(guān)的注意。

在厘清相應(yīng)原理后，具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，值得探討的問題是，是否有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為便可成立此罪。本文認(rèn)為，有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為不一定成立此罪，仍需考慮幫助者的主觀方面?！爸骺陀^統(tǒng)一”是我國刑法理論貫穿始終的原則，其宗旨就是要把行為人的主觀意識與客觀危害緊密地整合到一起。在對某一行為是否屬于犯罪行為進(jìn)行分析時，辦案人員需要對行為人的主觀意識進(jìn)行分析，判斷其屬于過失還是有意而為之；如果是故意而為之，則要對其認(rèn)識、意志等因素進(jìn)行分析。在分析幫助行為是否構(gòu)成了犯罪進(jìn)行分析時，辦案人員也要對實施幫助者的意識進(jìn)行分析。怎樣界定幫助意識，這正是上一案例中凸顯的問題。

多數(shù)國內(nèi)外學(xué)者指出，幫助者必須存在著故意幫助的意識，與實行行為存在明顯區(qū)別，只有幫助行為是故意實施的，才能對其進(jìn)行處罰。本文認(rèn)同這種觀點。但正如本文在幫助行為立法論中提到的，過失的幫助在實踐中也并非一律不可罰，例如，行為人基于重大的業(yè)務(wù)過失對于嚴(yán)重危害重大法益的行為在客觀上予以了幫助，此時對過失幫助的處罰便很有必要。不過，從總體上來說，刑法對過失幫助的處罰確屬特例。那么，如何認(rèn)識幫助故意中的認(rèn)識因素和意志因素呢？我國刑法通行理論主張幫助犯的故意包括雙重認(rèn)識與意志要素。[9]由此可知，幫助犯與實行犯之間存在著相似之處，均包含認(rèn)識與意識兩大要素。但兩者之間也有顯著的區(qū)別，幫助犯多了一重內(nèi)容，這并不難理解，因為幫助行為就是要對另一種行為予以配合，一起侵害了某種法益或是對其造成了威脅，幫助者實際上對這種行為的后果有著清晰的認(rèn)知，不只是對自己這種行為的性質(zhì)產(chǎn)生理解，也理解被幫助行為能造成怎樣的后果?？梢?，形成了怎樣的主觀認(rèn)識與意志才能對幫助者定罪？本文指出，要分通謀與無通謀兩種情況而定。

（1）如果幫助與被幫助者之間存在通謀，不管通謀發(fā)生在事前還是事中，都能輕松地認(rèn)定其幫助意識。只要存在著通謀，表明幫助者清醒地意識到被幫助者的行為會觸犯法律，幫助者的這種不法行為在自己的幫助下會成功。例如，乙請求甲對自己提供幫助，把能竊取他人網(wǎng)上銀行賬號與密碼的技術(shù)傳遞給自己，而且為其提供了重金。甲在金錢的誘惑之下把這方面的知識與技術(shù)傳授給乙，對他人的財產(chǎn)安全構(gòu)成了威脅，對乙的行為提供了幫助，二者即為通謀。

（2）如果幫助與被幫助者之間不存在通謀，這是一種較為復(fù)雜的問題。非通謀幫助就是提供了單方面的幫助或是幫助具有片面性。與通謀幫助有本質(zhì)上的不同，片面幫助的發(fā)生，需要認(rèn)定幫助者意識到被幫助者馬上就要實施犯罪活動或是正在實施這種活動，依然為其提供幫助，應(yīng)該受到處罰。如果被幫助者沒有明確地告知自己要實施犯罪，怎樣對幫助者是否對這種情況有所了解？對此，我國在刑法規(guī)定中有“明知”、“知道或應(yīng)知”這樣的說法，對片面幫助主觀認(rèn)識作出了明確規(guī)定。例如，第191 條這一第3 款規(guī)定“明知用于騙購?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處?！薄皟筛摺庇诒臼兰o(jì)初結(jié)合司法實踐中與生產(chǎn)和銷售偽劣商品有關(guān)的刑事案件在審理時產(chǎn)生的困惑下發(fā)司法解釋，其中第9 條指出，知道或應(yīng)知他人在生產(chǎn)或銷售偽劣商品時，卻依然為其提供一系列便利條件，包括資金、發(fā)票、證明、存儲、運(yùn)輸、保密、技術(shù)等，這樣的行為屬于共犯。2004 年12 月，“兩高”結(jié)合侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件在審理時遇到的問題下發(fā)司法解釋，通過第16 條列示：知曉他人的行為屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，卻依然為其提供一系列便利條件，包括資金、發(fā)票、證明、存儲、運(yùn)輸、保密、技術(shù)等，這種行為屬于共犯，要予以處罰。

基于此，我國刑法規(guī)定中才加入了“應(yīng)當(dāng)知道”即“應(yīng)知”的規(guī)定，將主觀上是“應(yīng)知”他人犯罪的幫助者拉入到處罰的范圍內(nèi)，便是承認(rèn)了通過一定的判斷和推斷將“或知”中的一部分區(qū)分出來，即幫助者主觀上如果具備能被推定為“應(yīng)知”未必的故意，同樣具有可罰性。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器甲運(yùn)營商明知乙申請服務(wù)器的目的是為了設(shè)立黃色網(wǎng)站，以傳播淫穢物品，仍將服務(wù)器提供與他。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的量刑不適用從犯規(guī)則

學(xué)界有觀點認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動者的量刑應(yīng)比照相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人從輕處罰，即所謂從犯規(guī)則。本文認(rèn)為，此種看法并不合理。作為一種危害行為類型，幫助行為與其他行為類型，從行為構(gòu)造和特征上說，刑罰裁量對幫助行為的處遇與實行行為，教唆行為等其他危害行為類型相比，并無區(qū)別。換言之，幫助行為這一行為的類型和構(gòu)造并不是決定量刑標(biāo)準(zhǔn)的因素。當(dāng)然，基于人們樸素的法感情和歷史觀念的影響，一般會認(rèn)為實施殺人行為的人肯定要比幫助殺人的人罪行更重。但是，這也并不是絕對的，例如，一個雖然有殺人犯意，但是犯意并不是很堅定的行為人在犯罪現(xiàn)場接到了他人遞過來的一把刀，瞬間犯意陡增，實施了殺人行為。設(shè)想一下，如果沒有他人遞刀的行為，殺人行為的實施者也可能就會放棄犯罪，此時，難道一定可以說“遞刀”之于危害結(jié)果出現(xiàn)的功用就一定比“持刀捅人”的功用小嗎？又如，一個人意圖實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，但缺乏相應(yīng)的“專業(yè)知識與技能”，他人對其進(jìn)行指導(dǎo)與協(xié)助，此時，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪與實施網(wǎng)絡(luò)信息犯罪究竟孰輕孰重，實難評判。正如學(xué)者所言，對于以計算機(jī)為工具實施傳統(tǒng)犯罪尤其是危害公共安全罪等嚴(yán)重沖擊社會秩序的犯罪，應(yīng)當(dāng)在刑法明確規(guī)定“加重型處罰”，以與傳統(tǒng)型犯罪相區(qū)別，并與犯罪行為的實際社會危害性相適應(yīng)。[10]

事實上，量刑更多考慮的是犯罪人自身的特質(zhì)和情況，如犯罪的目的和動機(jī)、犯罪時的主觀惡性、犯罪后的態(tài)度、之前有無違法犯罪經(jīng)歷等因素。即如學(xué)者所言，刑法具有保護(hù)法益不被侵害的目的，違法性的判斷依據(jù)是行為人對法益造成侵害的結(jié)果，如果法益沒有遭受破壞，那么行為人不具有可罰性。只有法益侵害或者危險結(jié)果發(fā)生時，才能對行為進(jìn)行否定。內(nèi)藤謙教授、中山研一教授主張對違法性的判斷應(yīng)考慮客觀要素，而行為人的主觀惡性、主觀目的、個性、情緒等因素只是責(zé)任要素，與違法性的判斷無關(guān)，因而拒絕考慮任何主觀要素。[11]

雖然在對犯罪人的量刑后，也會考慮其客觀的行為手段是否惡劣，但我們認(rèn)為，行為類型與行為手段并非同一概念，例如我們說“用刀捅人”的行為屬于實行行為類型，至于“捅了多少刀”，則是行為次數(shù)的問題。換言之，如果在一個案件中，乙為殺人者甲提供了殺人刀具，甲狂捅被害者丙18 刀至丙死亡。辦案法院將甲、乙都認(rèn)定為故意殺人罪，對甲處以死刑，對乙處以10 年有期徒刑。這種量刑差異的出現(xiàn)并非因為從行為類型上說，對實行行為的處罰要重于幫助行為，而是因為甲的實行行為反映的主觀惡性更加惡劣?？紤]到這點，我國刑法將主犯、從犯和脅從犯作為犯罪參與人的類型予以劃分是值得贊同的，因為不同“人”的類型才最能體現(xiàn)對犯罪貢獻(xiàn)作用的大小。因此，在一般情況下，對幫助犯的量刑也不應(yīng)有所偏頗，《刑法》總則不宜作出傾向性的從輕或者從重處罰的規(guī)定，對幫助者的量刑應(yīng)以其在具體犯罪中的責(zé)任，遵循一般的量刑標(biāo)準(zhǔn)加以裁量即可。對于特殊情況下，即在共同犯罪中起主要、次要和脅從作用的幫助犯而言，對其特別的量刑考慮也已有刑法的明文規(guī)定，也不必重復(fù)規(guī)定。此外，對于幫助行為自身的形式或形態(tài)，如不作為的幫助，持有的幫助等等，以現(xiàn)行刑法立法技術(shù)為參照，不必在新增條文中具體規(guī)定，付諸于刑法解釋即可。