過失危險犯之提倡
——以妨害傳染病防治罪為例證審查

宋雅婷

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

引言

風險社會的標簽下，人工智能、基因編輯重組、高科技恐怖活動犯罪、電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)暴力、大數(shù)據(jù)、傳染性疾病等新興議題似乎像定時炸彈一樣隱隱潛伏在公眾周邊，公共領(lǐng)域的風險指數(shù)不斷攀升，民眾的風險防范意識普遍提高，社會呼吁刑法提前站出來參與社會風險治理，正如有學者所言：“如果把刑法任務(wù)比做救火隊長，它正在從撲滅火災(zāi)的被動角色向預(yù)防火災(zāi)的主動角色轉(zhuǎn)變，強調(diào)與追求社會保護的秩序形塑。”[1]從《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》不難看出刑法不再安于穩(wěn)居事后法、謙抑法的地位，由被動的事后、消極預(yù)防逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥氖虑?、積極預(yù)防，最典型的譬如《刑法修正案（十一）》增設(shè)的妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、高空拋物罪這三個最高刑僅為一年有期徒刑的典型輕罪，刑法干預(yù)前置化特征昭然若揭。干預(yù)前置化，即在實害結(jié)果產(chǎn)生之前介入處罰危險犯。傳統(tǒng)刑法教義學認為只有故意犯罪存在危險犯，過失犯罪的成立須要以實害后果為核心，但是這種傳統(tǒng)罪過論已經(jīng)無法適應(yīng)風險時代的節(jié)奏，公共衛(wèi)生、公共交通等多發(fā)過失犯罪的領(lǐng)域已經(jīng)需要刑法在實害結(jié)果發(fā)生之前提前介入進行保障。隨著風險刑法觀或曰積極刑法觀的破土而立，過失危險犯能否找到一隅刑法教義學的生存空間呢？新冠疫情的爆發(fā)使得妨害傳染病防治罪再次得到激活，“正義是人類心靈的某些性質(zhì)和外在對象的情境結(jié)合而產(chǎn)生的某種不便的補救?！盵2]為了不讓正義成為遲來的補救，在實害結(jié)果出現(xiàn)之前對某些重大危險予以處罰，借妨害傳染病防治罪的東風提起過失危險犯的倡議似乎也恰逢其時。需要聲明的是，立足于當前行政、刑法分立的二元處罰模式，同時恪遵刑法謙抑性的本質(zhì)，本文討論的過失危險犯僅限于具體危險犯而不包括抽象危險犯。

一、過失危險犯的概念厘清暨否定論之駁斥

在1997 年以前，學界探討過失危險犯的人數(shù)微乎其微，因為只能踩著立法論的空中樓閣探討過失危險犯的可存在性與否，然則1997 年《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）第三百三十條規(guī)定的妨害傳染病防治罪橫空出世，可謂一石激起千層浪，刑法學界出現(xiàn)了諸多站在解釋論視閾剖析過失危險犯的聲音。下面將用寥寥幾筆介紹過失危險犯的含義，重點著墨介紹反對者的觀點并做出回應(yīng)。

（一）過失危險犯的概念簡析

過失危險犯，顧名思義，即這個犯罪構(gòu)成必須同時具備過失的心理和特定結(jié)果發(fā)生的危險。罪過心理主要表現(xiàn)為故意和過失兩種形式，在傳統(tǒng)刑法教義學的整罪分析模式[3]下，故意和過失是非此即彼的互斥關(guān)系，因此過失心態(tài)是故意心態(tài)的對立面。危險犯與實害犯是隸屬于危害結(jié)果的一對下位范疇，危險犯的對立面是實害犯而不是結(jié)果犯。兩種罪過形式與兩種危害結(jié)果交叉組合又可劃分出故意實害犯、故意危險犯、過失實害犯和過失危險犯四個概念。刑法規(guī)范以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，且根據(jù)刑法第十四、十五條的規(guī)定，罪過確定標準采“結(jié)果本位主義”，因此故意實害犯、故意危險犯和過失實害犯都是不證自明的概念，單單剩下了“過失危險犯”猶抱琵琶半遮面。對過失危險犯的態(tài)度有著涇渭分明的支持者和否定者兩派。筆者是過失危險犯的堅定捍衛(wèi)者，所以在此著重梳理反對派的觀點并逐一駁斥。

（二）否定論者的理由展示及評析

否定者的論證基調(diào)主要集中于過失犯的結(jié)果無價值性、不利于特殊預(yù)防、與二元論處罰體系相抵牾、過于加重風險業(yè)務(wù)從事人員的心理負荷等方面。

1.背離過失犯的結(jié)果本位主義

這是對過失危險犯持反對論的擁躉者最強有力的論點。因為根據(jù)《刑法》第十五條的表述，過失犯罪的成立以危害結(jié)果的產(chǎn)生為核心，危害結(jié)果是過失犯罪成立的必要條件，是所謂結(jié)果無價值。因而當過失行為沒有造成實際危害社會的結(jié)果或者只是造成了較輕的危害結(jié)果時，只能說是一種失范行為，還上升不到犯罪的性質(zhì)。申言之，沒有危害結(jié)果就沒有過失犯罪。[4][5]

筆者也認為過失犯罪的成立應(yīng)秉持結(jié)果本位主義，但是從文理解釋來說，《刑法》第十五條規(guī)定的“危害社會的結(jié)果”并非只能是實害結(jié)果，具體危險本來也屬于危害結(jié)果的一種。而且隨著公共安全領(lǐng)域過失犯罪的數(shù)量和危險的與日俱增，刑事立法的預(yù)防功能顯著，過失犯罪圈的擴大已是大勢所趨，比如，《德國刑法典》第306 條f 的第（3）款就規(guī)定了放火罪的過失危險犯①《德國刑法典》第306 條f 規(guī)定“:1.因吸煙、使用明火、將正在燃燒或余燼未熄的物品丟棄，或以其他方法致下列場所產(chǎn)生火災(zāi)危險的，處3 年以下自由刑或罰金刑：（1）有發(fā)生火災(zāi)危險的工場及設(shè)備，（2）存有農(nóng)產(chǎn)品或食品的設(shè)施或企業(yè)，（3）森林、草原或沼澤地，或（4）已耕農(nóng)田或存放在農(nóng)田里的易燃燒的農(nóng)產(chǎn)品。2.使第一款第1 項至第4 項所述織物有被縱火危險，因而致他人的身體、生命或他人的貴重財物受到威脅的，處與第1 款相同之刑罰。3.過失為第1 款之行為，或過失致第2 款之危險的，處1 年以下自由刑或罰金刑。”[6]，《日本刑法典》第175 條也規(guī)定了過失爆炸、破裂、泄露罪的危險犯②《日本刑法典》第175 條第1 項規(guī)定：“過失使爆炸物爆炸或者激發(fā)破裂，導致對人的生命、身體或者財產(chǎn)產(chǎn)生危險的，處1 年以下監(jiān)禁或者20 萬元以下罰金。”第2 項規(guī)定：“過失使煤氣、電氣、蒸汽、放射線或者放射性物質(zhì)漏出、流出、散發(fā)或者斷絕，導致對人的生命、身體或者財產(chǎn)產(chǎn)生危險的，與前項同。”[7]，這都是我們可以參考學習之處。

2.無法實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的

刑罰目的包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。一般預(yù)防是防患于未然，適用對象是尚未犯罪的人，特殊預(yù)防是懲惡于已然，針對的是已經(jīng)實施了犯罪的人。“犯罪心理學的研究表明，犯罪人之所以實施犯罪，其心理動因在于他持有趨利避害的冒險心理或者可以逃避懲罰的僥幸心理。……懲罰所引起的這種心理效應(yīng)可以抑制弱化大多數(shù)犯罪人的犯罪動機，使其不敢犯罪乃至不愿犯罪。”[8]否定論者認為過失犯罪的發(fā)生本就是由于行為人在日常生活、生產(chǎn)、作業(yè)中過于魯莽、疏忽大意而沒有盡到合理的審慎注意義務(wù)，并非像故意犯罪行為人那樣對危害后果有積極追求或者放任發(fā)生的心理態(tài)度，尤其是在僅僅發(fā)生侵害法益的危險的場合，對這類人懲罰更無必要，也達不到特殊預(yù)防的目的。[9]

很顯然，這種聲音似乎天然地帶有對故意犯罪的偏寵和對過失犯罪的低看，打著特殊預(yù)防的旗號，似乎可以解讀為所有過失犯罪都無處罰的必要性，這顯然是不合理的。此外，何以見得對過失危險犯的處罰就達不到特殊預(yù)防的目的呢？如果只處罰實害犯，那些疏于盡注意義務(wù)而接受過懲罰的犯罪人會一直抱有離發(fā)生不可挽回的損失還尚遠的僥幸心理，而一旦刑法對這些視規(guī)章制度為兒戲的行為人的管束提前，就相當于耳提面命地警示他們不要一直抱有僥幸心理，要在可能發(fā)生嚴重危險之前就及時止損。這便是懲治過失危險犯的特殊預(yù)防之目的所在。

3.與二元論處罰體系相抵牾

另有持否定論觀點的學者認為，我們采行政處罰和刑罰分立的二元處罰體系，在業(yè)務(wù)活動中違反行政法規(guī)、規(guī)章制度的行為往往伴有侵害公共法益的危險，這幾乎是不可避免的，但大多數(shù)都可以用行政處罰來解決。如果對這些行為動輒使用刑罰，那么無異于無視我國的二元處罰制。[10]

這種觀點也很好批駁，因為過失危險犯一定是有嚴格成立條件的，并不是將所有在業(yè)務(wù)活動中違反行政法規(guī)規(guī)章的行為都納入過失危險犯的輻射圈，只有那些同時具備法益條件之公害性、時間條件之緊迫性、空間條件之擴散性、限度條件之嚴重性和后果條件之臨界性特征的“危險”才有資格進入過失危險犯的懲戒范圍。筆者將在下文詳言，此處不予贅述。

4.過分加重公共業(yè)務(wù)參與者的心理負擔

持此觀點的學者站在社會論和心理論角度，認為現(xiàn)代科技和生產(chǎn)力的發(fā)展已經(jīng)使從事公共業(yè)務(wù)的人面臨形形色色的危險源，如若對行為人違反規(guī)章制度和注意義務(wù)的行為不管是否造成實害結(jié)果都科以刑罰追究罪責，無疑會使人們的行為束手束腳，徒增業(yè)務(wù)從事人的心理負擔，使他們進入公共領(lǐng)域從事相關(guān)業(yè)務(wù)時擔驚受怕、如履薄冰，長此以往甚至會阻礙科學技術(shù)和現(xiàn)代生產(chǎn)力的革新，使社會退步。[11]

此種憂心忡忡的悲觀主義論斷未免有些夸大其詞，社會的飛速發(fā)展確實會使公共領(lǐng)域面臨著數(shù)量龐雜的致險源，層出不窮的安全隱患和安全事故的經(jīng)濟發(fā)展必然帶來的附隨效應(yīng)，這已然不是僅憑民眾內(nèi)心的道德自律就能防范和遏制的，正因如此，刑法中才更需要設(shè)立過失危險犯來提前介入，威懾和懲治那些因視規(guī)章制度為兒戲而使公共法益遭受嚴重危險的人。在公共安全和集體利益面前，部分個人自由是可以犧牲和讓渡的，用較高的心理負擔來換取較高的職業(yè)注意力和公共維穩(wěn)力并無任何不妥。

綜上，筆者認為反對者們提出的過失危險犯的“副作用”并非無解，無論從立法論還是解釋論來說，過失犯罪圈的擴大和刑法越來越“猖狂”地提前干預(yù)已是不爭的事實。支持過失危險犯的學者們大都認為《刑法》第三百三十條規(guī)定的妨害傳染病防治罪和第三百三十二條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪就是典型立法例，后者應(yīng)用較少暫且不表，前者最新修訂且最貼時事，所以下文著重展開。

二、妨害傳染病防治罪的主觀罪過界定

新修后的妨害傳染病防治罪，是指違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為?！坝袀鞑乐匚ｋU”表明妨害傳染病防治罪本身就可以構(gòu)成具體危險犯，因此該罪是否屬于過失危險犯取決于主觀方面的定性，而成文規(guī)范對此問題并未做出明確表示，所以學界存在巨大爭議。

（一）三派觀點的角力

學界的分歧主要表現(xiàn)為過失說、故意說和復雜罪過說（復合罪過說）三種。這三派各執(zhí)一詞，下面做簡要分析。

1.過失說

過失論是當下的理論通說，立論的大前提就是根據(jù)《刑法》第十四條、十五條的規(guī)定，罪過形式的確定是以危害結(jié)果為唯一標桿的，故意是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，而過失是排斥、抗拒危害結(jié)果的發(fā)生。行為人違反傳染病防治法的行為可能基于故意，但是對引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險是排斥、抗拒態(tài)度的，所以本罪是過失犯罪。筆者認為過失論言之鑿鑿，也更能經(jīng)得起實踐推敲，因為從司法實務(wù)中大量案例不難看出，在新冠疫情爆發(fā)期間，那些不遵守隔離政策或者瞞報旅居史外出活動的人大部分時間都是跟家人朋友在一起的，而他們一定是不希望自己的家人朋友被感染更不希望自己所在小區(qū)或者街道被封閉的，這種對可能產(chǎn)生的危害結(jié)果明顯的反對心態(tài)決定了妨害傳染病防治罪必然是過失犯罪。

2.故意說

持故意說的學者大致可分為三類，且三派林立、各有建樹。第一種觀點以張明楷教授為代表，他之所以否定本罪成立過失犯罪是秉持過失犯罪必須以“法律有規(guī)定”為前提，他將“造成甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”認定為本罪的客觀超過要素[12]。申言之，妨害傳染病防治罪的主觀心態(tài)是故意，但這個故意僅限于對行為本身的故意，“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”不是故意的認識內(nèi)容。第二種觀點以陳興良教授為代表，他認為行為人在違反前置法的行為做出時對可能引起的后果是有認識的，行為與結(jié)果之間應(yīng)當是有因果關(guān)系的，行為人就是明知故犯，明知自己違反傳染病防治法的行為具有引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險而希望或者放任該種結(jié)果的發(fā)生。[13]最后，還有個別學者認為本罪的構(gòu)成要件結(jié)果是危害公共秩序，而“造成甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”是加重結(jié)果，類似于德日刑法理論中的客觀處罰條件，只需要滿足“引起”與“被引起”的客觀因果關(guān)系，并不需要考察或者評價行為人對于該加重結(jié)果的主觀罪過。[14]

如果認為本罪是故意犯罪，面臨的最大詰問一定是本罪和刑法第一百一十四條和第一百一十五條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪如何協(xié)調(diào)的問題。最高法、最高檢、公安部和司法部2020 年2 月10 日出臺的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下文簡稱《新冠意見》）明確指出：在兩種情形下，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，危害公共安全的，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。這兩種情形分別是：（1）已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病源攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；（2）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。此《新冠意見》一出，實務(wù)界存在截然不同的態(tài)度，《新冠意見》以封閉式列舉的方法將除了兩種特定情形之外的拒絕防控措施的行為均定性為妨害傳染病防治罪，意圖昭然若揭，就是說除了列舉出的這兩種情形應(yīng)當推定行為人有傳播新冠病毒的故意之外，其他一般的諸如瞞報旅居史、拒絕居家隔離而導致的其他接觸者被隔離、所在街道小區(qū)被封閉的情形只能推定為過失心理，以妨害傳染病防治罪論處。正如反對故意論的學者所言：“實踐中對于拒絕執(zhí)行防疫措施的行為定性為以危險方法危害公共安全罪應(yīng)當持十分謹慎和嚴格的態(tài)度。除非行為人出于報復社會、發(fā)泄不滿等動機，希望造成傳染病傳播的后果，否則一般不應(yīng)當認定為以危險方法危害公共安全罪?！盵15]

3.復雜罪過說

至于復雜罪過說便是將罪過形式糅合，也稱復合罪過說，該說認為妨害傳染病防治罪的罪過形式兼含故意與過失，既可以讓兩種罪過形式并存，也可以根據(jù)罪名之核心內(nèi)容確定罪過形式。[16]很顯然，這種罪過觀帶有天然的不確定性，突破了傳統(tǒng)的一罪一責觀念，同時也會帶來共同犯罪能否認定、教唆犯能否成立等難題[17]，很難令人信服。

（二）過失說之理論證成

結(jié)合學者們圍繞著罪過形式而闡述的真知灼見，筆者認為若要確定妨害傳染病防治罪的罪過形式，其實只需要明晰兩個問題：一是，“引起傳播或有傳播嚴重危險”這一要素在本罪構(gòu)成要件中處于何種地位；二是，行政犯的罪過確定標準到底是什么。解答這兩個問題之后，再輔以罪刑均衡的比例性原則，便不難得出妨害傳染病防治罪的主觀罪過為過失的結(jié)論。

1.“引起傳播或有傳播嚴重危險”是必備構(gòu)成要件要素

關(guān)于第一個問題，筆者認為“引起傳播或有傳播嚴重危險”既不是客觀超過要素，也不是客觀處罰條件，而是本罪的必備構(gòu)成要件要素，當然也是主觀罪過的認識內(nèi)容。綜合已公開的相關(guān)案例，“引起傳播”主要指密接者被直接或間接交叉感染新冠肺炎，而具體“有傳播嚴重危險”集中表現(xiàn)為：數(shù)名密接者、間接者被隔離觀察，行為人居住地、軌跡途徑地皆被封閉。①如河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案、廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案、上海市金山區(qū)李某某涉嫌妨害傳染病防治案。詳見最高人民檢察院：《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》。正如前述所言，故意違反傳染病防治法規(guī)定的行為人至少對感染親友的后果和潛在的危險一定是持拒斥和否定態(tài)度的，也一定不希望自己所在小區(qū)被封鎖這樣嚴重使自家生活不便的后果發(fā)生，構(gòu)成本罪的行為人無疑是持過失心態(tài)。

2.行政犯只要排除直接故意一般宜認定為過失

關(guān)于第二個問題，因為本罪是典型的行政犯，在我國二元處罰體系下，行為人故意違反傳染病防治法的行為一般屬于行政違法，采用行政處罰即可。只有造成嚴重的危害社會后果的，才有必要動用刑法?！靶谭ú皇切姓芾淼墓ぞ?，行政犯的社會危害性體現(xiàn)為對先于實定法的特定社會法益的侵害，而不是對行政管理秩序或者活動的侵害。”[18]所以，嚴重的社會危害性是行政不法和行政犯的本質(zhì)區(qū)別，換句話說，造成嚴重危害結(jié)果是從行政違法嬗變?yōu)樾淌路缸锏母疽?。質(zhì)言之，對行政犯的罪過認定一定要堅守“結(jié)果本位主義”，即根據(jù)行為人對危害結(jié)果的心態(tài)來予以界定。此外，行政犯與自然犯最大的不同就在于天然的反道德倫理性。不似殺人、放火、強奸般“喪心病狂”的古老自然犯，行政犯的出現(xiàn)與現(xiàn)代國家治理手段息息相關(guān)，因此在罪過確認上也要與自然犯有所區(qū)別。“對行政犯，不宜普遍運用間接故意的觀念，通常對危害結(jié)果不具有惡意或希望其發(fā)生的意志，就排斥故意?！盵19]希望屬于直接故意的意志因素，代表積極主動的追求結(jié)果發(fā)生；放任則是間接故意的意志因素，代表對結(jié)果發(fā)生既不追求也不拒絕，而是漠不關(guān)心、聽之任之。從這個角度來說，對行政犯只要能排除直接故意這種“希望”結(jié)果發(fā)生的意志，那么一般宜認定為過失。舉實務(wù)為例，在劉某某案②《葫蘆島市南票區(qū)人民法院刑事判決書（2020）遼1404 刑初108 號》，載《中國裁判文書網(wǎng)》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6f7f893448484f80b570ace30025ff46，2021 年7 月20 日12：30 初次訪問。中，行為人劉某某拒不執(zhí)行隔離要求與愛人出去走親訪友導致包括愛人在內(nèi)的密接者被感染的實害后果以及多人被強制隔離的嚴重危害后果。對這種傷害愛人和親友的后果劉某某一定是不希望發(fā)生的，所以可以排除直接故意而定性為過失心態(tài)，構(gòu)成妨害傳染病防治罪。再如孫某一案①《河南省信陽市中級人民法院刑事判決書（2020）豫15 刑終286 號》，載《中國裁判文書網(wǎng)》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=b77bd1eb227a406ab681ac46009ee4fa，2021 年7 月20 日12：45 初次訪問。中，被告人孫某身為村級衛(wèi)生室工作人員在未采取任何防護措施的情況下去給出現(xiàn)發(fā)熱癥狀的連襟李某某輸液，后面還未采取防護措施與李某某同車去醫(yī)院，后面李某某被確診新冠，而與他多次接觸的孫某未立即上報自己的密接史，也不進行醫(yī)學隔離，反而繼續(xù)接診患者，后面孫某東窗事發(fā)被確診患有新冠而導致其他密接者被居家隔離。這個案子里孫某身為衛(wèi)生室工作人員去接診不做任何防護措施，屬于明知故犯，拒絕執(zhí)行防疫措施的主觀故意十分明顯，但其實他內(nèi)心是希望救人的，對可能導致新冠傳播的危險后果一定是持否定態(tài)度的，所以二審法院采納了“行為人主觀惡性不大”的辯護理由，認為原判定罪（妨害傳染病防治罪）正確但量刑有誤，遂撤銷原判有期徒刑十個月的量刑，宣告一年緩刑。綜覽案由為妨害傳染病防治罪的刑事判決書，我們不難發(fā)現(xiàn)，以本罪定罪的行為人都有故意違反前置法的行為，且或多或少能認識到自己的行為可能導致傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險（有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力），但是他們對這種后果的發(fā)生至少是不希望的心態(tài)，鑒于行政犯罪過認定的特殊性，排除直接故意便可認定為過失。

3.符合罪刑均衡的比例性原則

除了上述兩點之外，妨害傳染病防治罪的刑罰配置也證明本罪的主觀罪過只能是過失。[20]《刑法》第五條確立了罪責刑相適應(yīng)原則，又稱罪刑相當原則、罪刑均衡原則。卡利亞時代即提出“犯罪與刑罰應(yīng)當?shù)葍r”，現(xiàn)代刑法更是“不患寡而患不均”，反對罪刑擅斷和罪刑不均，注重司法公正。同時體系解釋要求對某一法規(guī)范的解釋必須根據(jù)聯(lián)系相關(guān)法條的含義，以此維持法秩序的統(tǒng)一性，使個罪之間保持邏輯協(xié)調(diào)。妨害傳染病防治罪跟過失以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪、過失致人死亡罪這三個典型的過失犯罪相類似，都是以三年和七年劃定有期徒刑的期限，據(jù)此可推測立法者認為本罪的法益侵害性和主觀可遣責性當屬過失犯罪之列，如果認定為故意顯然不符合罪刑相當原則和體系性解釋原理。

由此，《刑法》第三百三十條規(guī)定的妨害傳染病防治罪是過失危險犯的立法例便得以證成。

三、過失危險犯的合理性審量

雖然上述通過對妨害傳染病防治罪罪過形式分析，證明在法規(guī)范層面確立了過失危險犯，但也僅代表立法論和實然論的勝利，不能代表應(yīng)然論的首肯。畢竟過失危險犯的確與傳統(tǒng)過失犯罪的刑法教義學相左，要想應(yīng)對反對者的抨擊，必須進一步闡釋過失危險犯存在的正當性與合理性。

（一）宏觀層面：風險社會與世界立法趨勢的驅(qū)動

首先，“風險刑法觀”或說“預(yù)防刑法觀”的確立為刑法功能的轉(zhuǎn)軌——由報應(yīng)為主轉(zhuǎn)為預(yù)防為主提供了大環(huán)境。從《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，一以貫之的思想就是讓刑法評價提前，擴大犯罪圈。相較于傳統(tǒng)的報應(yīng)刑、謙抑刑注重對實害結(jié)果的制裁，刑法變的風聲鶴唳、草木皆兵，只要有危險的出現(xiàn)即可處罰。[21][22]譬如，《刑法修正案（十一）》對危險犯的增設(shè)有：(1)在公共交通安全領(lǐng)域，為了應(yīng)對實務(wù)中頻發(fā)的乘客在公交車上搶奪方向盤、與公交車司機胡攪蠻纏擾亂車輛正常行駛等情形，增設(shè)第一百三十三條之二妨害安全駕駛罪，對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置危及公共安全的，或者駕駛?cè)藛T在行駛的交通工具上擅離職守與他人互毆或者毆打他人危及公共安全的，予以處罰。(2)在生產(chǎn)、作業(yè)安全方面，為了加大行刑銜接力度，特別是應(yīng)對屢禁不止、屢罰不改的企業(yè)，新增第一百三十四條之一危險作業(yè)罪，將具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的三項違規(guī)行為：故意掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患、無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營予以入罪。(3)彌補藥品安全領(lǐng)域的法律漏洞，為防止類似“我不是藥神”陸勇案的再次出現(xiàn)，增設(shè)第一百四十二條之一妨害藥品管理罪，對于四類違反藥品管理法規(guī)足以嚴重危害人體健康的行為作為犯罪論處。[23]這三個典型的輕罪危險犯犯罪化就是很好的示例，既然刑法的工具化、前置化、立法活性化已成為不爭的事實，過失危險犯的概念有必要重新提上議程。再者，就世界刑法領(lǐng)域來看，過失危險犯是立法趨勢，其他國家的立法給我們提供了極好的參酌范本。[24][25]大膽地認定妨害傳染病防治罪是過失危險犯立法例便是我們邁出的第一步。

（二）微觀層面：法教義學的合理空間

首先，《刑法》第十五條采用的是“危害社會的結(jié)果”表述方式，而不是傳統(tǒng)刑法教義學認為的實害犯應(yīng)具有的實際的損害事實。如果采用文理解釋，至少從消極角度來說“具體危險結(jié)果”沒有超出“危害社會的結(jié)果”的語義輻射圈；即便認為文理解釋行不通，那么進一步采用擴張解釋得出“危害社會的結(jié)果”既包括實害結(jié)果也包括危險結(jié)果的結(jié)論也符合罪刑法定原則。所以單從《刑法》第十五條的立法技術(shù)來看，過失危險犯并沒有違逆“結(jié)果本位主義”。

其次，犯罪的基本特征之一就是社會危害性，社會危害性又是主客觀的統(tǒng)一，故意的抽象危險犯都能處罰，過失的具體危險犯所具有的社會危害性不一定比故意犯的抽象危險犯小，為什么不能對其定罪量刑呢？比如《刑法》第一百一十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，就是典型的故意抽象危險犯，基本刑是三年以下?，F(xiàn)假設(shè)有三個行為：未經(jīng)消毒出售疫區(qū)中被傳染病病原體污染的物品導致甲類傳染病有傳播嚴重危險的A行為，僅售賣數(shù)量極少的某種剛過保質(zhì)期的藥的B行為，為了生產(chǎn)某種假藥而印刷包裝說明書的C 行為相比，試問哪個更該接受刑事處罰？恐怕一般人會認為A 行為比B 和C 行為更值得譴責吧?！缎谭ā芳确磳陀^歸罪，也反對主觀歸罪，故意+抽象危險犯的組合所具有的社會危害性不一定大于過失+具體危險犯的組合，舉輕以明重，過失危險犯也有入罪的正當性。

四、過失危險犯的限制與適用——對“危險”的解讀

“危險”這一詞條本身便具有抽象性和不確定性，而罪刑法定原則對刑法規(guī)范做出了明確性的要求，所以對“危險”的解讀決定了過失危險犯的走向。鑒于本文討論的過失危險犯僅指過失的具體危險犯而不包括抽象危險犯，所以本“危險”一定是以結(jié)果為導向的，具有向?qū)嵑Y(jié)果轉(zhuǎn)化的高度蓋然性，即“類實害性”，具體而言，它需要同時滿足公害性（社會條件）、緊迫性（時間條件）、擴散性（空間條件）、嚴重性（限度條件）、臨界性（后果條件）五個特征。

（一）危險的刑法意義與立法技術(shù)

“危險是警告詞，指某一系統(tǒng)、產(chǎn)品、或設(shè)備或操作的內(nèi)部和外部的一種潛在的狀態(tài)，其發(fā)生可能造成人員傷害、職業(yè)病、財產(chǎn)損失、作業(yè)環(huán)境破壞的狀態(tài)，還有是一些機械類的危害?！雹僭摻忉寔碓从凇栋俣劝倏啤罚琱ttps://baike.baidu.com/item/危險/3088?fr=aladdin，2021 年7 月20日17：03 訪問。一千個讀者一千個哈姆雷特，萬物皆可危險，但生活中的危險不一定能作為刑法意義上的處罰對象，此危險賓語核心在于“狀態(tài)”；而過失危險犯的危險范圍一定是遠遠小于前者的，它是一種“可能導致實害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實的嚴重的威脅”[26]，其核心語義為“對結(jié)果的威脅”，也即刑法意義上的“類實害性”。此外，也不應(yīng)混淆此危險與“允許的危險”，二者的作用和地位截然不同。允許的危險又稱被允許的風險，其意涵為“隨著科學技術(shù)的發(fā)展，社會生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危險行為，基于其對社會的有用性，即使發(fā)生了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)當在一定范圍內(nèi)允許?！盵27]通說認為允許的危險在體系性地位中屬于違法阻卻事由，因而是限制或排除過失犯的成立范圍的事由；而過失危險犯的危險屬于構(gòu)成要件階層的結(jié)果要件，且屬于必備要件，因而是成立過失犯的事由。危險結(jié)果考察在先，允許危險考察在后，不言自明。

刑法規(guī)范中對具體危險犯的表述方式有三種：第一種是“足以發(fā)生……危險，尚未造成嚴重后果的”，比如破壞交通工具罪和破壞交通設(shè)施罪這兩個故意具體危險犯的罪狀便是“破壞……，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處……?！钡诙N不提“危險”二字，但通過“尚未造成嚴重后果的”表達方式排除實害犯和抽象危險犯，從消極層面指向了具體危險犯，比如第一百一十四條規(guī)定的“放火、決水、爆炸……尚未造成嚴重后果的，處……”相對于第一百一十五條用一模一樣的手段導致的“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的實害結(jié)果就具有很明顯的危險結(jié)果性。第三種行文方式更為直截了當，即“有……危險的”。比如妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪這兩個過失具體危險犯的罪狀是“違反……規(guī)定，引起……或者有傳播嚴重危險的，處……”。危險作業(yè)罪也類似表述為“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反……規(guī)定，具有……現(xiàn)實危險的，處……”。當然，這三種只是目前有跡可循的立法技術(shù)，未來新增設(shè)的過失危險犯之呈現(xiàn)范式并非一成不變的，可以結(jié)合具體的犯罪構(gòu)成和語義體系做靈活變通，但是一定要有一目了然的明確性。像有的文章認為《德國刑法典》關(guān)于危害環(huán)境的犯罪條文里“足以……”屬于對具體危險犯的描述，筆者無法茍同。比如該文章認為《德國刑法典》第328 條未經(jīng)許可的放射性物質(zhì)及其他危險物品的交易罪第一款第二項規(guī)定的“……其放射性足以致人死亡或嚴重損害他人健康，或嚴重損害動物、植物、水域、空氣或土壤”是本罪的具體危險。[28]這種說法是有待商榷的。筆者認為，《德國刑法典》第二十九章關(guān)于危害環(huán)境的犯罪之規(guī)定多次出現(xiàn)“足以……”，但并無明顯的具體危險犯。“足以”通常作為狀語提示語出現(xiàn)，意為足夠能，如果后面沒有輔以“發(fā)生……的危險”，后面通常跟的是實害結(jié)果，比如《刑法》第一百四十三條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪要求“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，這就是毫無爭議的實害犯而非具體危險犯?？傊⒎夹g(shù)上對過失危險犯的用語一定要具有足夠的明確性和規(guī)范性，畢竟對過失犯罪本就要求“法律有規(guī)定”，在過失的基礎(chǔ)上還要認定危險結(jié)果，理應(yīng)難上加難、慎之又慎才是。

（二）危險之“類實害性”

雖然過失危險犯有存在的合理性和必要性，但過猶不及，對此稍有不慎非但容易導致刑法過罪化，模糊刑罰與行政處罰的邊界，而且也容易束縛人們的行動自由，挫傷人們從事公共業(yè)務(wù)的積極性，所以對危險的品格研判就至關(guān)重要。復歸妨害傳染病防治罪，該罪將“引起傳播”這一實害結(jié)果和“有傳播嚴重危險”這一具體危險結(jié)果并列設(shè)為第一檔法定刑的犯罪后果，此種將實害后果與危險后果在量刑上不分你我的立法例表征著，過失危險犯之“危險”當有實害后果之傾向性和臨界性，即“類實害性”。這種“類實害性”的具體內(nèi)涵又如何呢？結(jié)合已公開的妨害傳染病案例來看，所謂“引起傳播”主要表現(xiàn)為：密接者被直接或間接交叉感染新冠肺炎，而“有傳播嚴重危險”則集中表現(xiàn)為：導致數(shù)名密接者、間接者被隔離觀察，行為人居住地、軌跡途徑地皆被封閉。據(jù)此，我們也可以對有傳播嚴重危險的“類實害性”作進一步說明與限縮：（1）發(fā)生在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，侵害的是廣義上的公共安全法益，公害性顯著；（2）事出緊急，擴散迅猛，即時間條件之緊迫性與空間條件之彌散性兼具；（3）社會影響極其惡劣，如果放任自流將導致不可估量的后果；（4）之所以沒有導致更多的人感染新冠肺炎是因為瞞報的行為人被及時發(fā)現(xiàn)，即實害后果之所以沒有產(chǎn)生是因為第三因素的介入，否則必定發(fā)生。筆者將之總結(jié)為危險的五個品格，即法益條件之公害性、時間條件之緊迫性、空間條件之擴散性、限度條件之嚴重性和后果條件之臨界性。依筆者之見，當前過失危險犯的步子不宜邁得過大，只有這五個條件同時具備，才有踏入“危險”門檻的資格。當然，“危險”僅僅屬于客觀階層的結(jié)果構(gòu)成要件，要成立過失危險犯，還需要考慮審視注意義務(wù)違反的程度與考察標準等問題，鑒于字數(shù)有限，在此不予贅述。

結(jié)語

承認過失危險犯不代表否定傳統(tǒng)罪過理論的“結(jié)果本位主義”，因為危險犯的對立面是實害犯而非結(jié)果犯，具體危險犯和實害犯共同屬于結(jié)果犯。過失犯罪本就是由于行為人疏于履行注意義務(wù)而不得已產(chǎn)生了與自己意志相違背的危害社會的結(jié)果，其可罰性重在結(jié)果所產(chǎn)生的社會危害性，妨害傳染病防治罪的立法與實務(wù)均能證明有傳播嚴重危險對公共法益造成的侵害完全不亞于導致傳染的實害結(jié)果，據(jù)此提倡過失危險犯是完全有理論基礎(chǔ)與立法依托的。美國著名大法官卡多佐說過：“法律就像旅行一樣，必須為明天做準備。它必須具備成長的原則。”風險社會下的預(yù)防刑法觀就像摸著石頭過河，最終能過，但采用的方式和選擇的路線是什么，值得反復研琢。過失危險犯與預(yù)防刑法觀遙相呼應(yīng)，但又不能背棄刑法的謙抑性與二元處罰體系，所以未來的立法技術(shù)必須將過失危險犯的的危險加以公共法益、時間緊迫、擴散迅捷、后果嚴重、臨近實害的限制，如此既不會過分擴大刑法的處罰面帶來刑法過罪化的隱憂，同時亦能通過完善法網(wǎng)來增強刑法的權(quán)威和親和力。