論刑事合規(guī)的理論基礎與本土化建構

王一冰

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

科技發(fā)展推動社會進步，也帶來了以不確定性、制度化以及全球化為特征的新型社會風險。刑事合規(guī)制度源于對風險社會的反思與回應，通過在前置環(huán)節(jié)識別已然發(fā)生的犯罪后果并預警未然的刑事風險，從而減少犯罪對企業(yè)自身以及整個社會的不良影響。[1]因此，近年來以刑法為基礎生成的刑事合規(guī)制度逐步成為中國企業(yè)合規(guī)制度表現形式中最為活躍的一種，涵蓋從商業(yè)倫理到民事、行政責任最終至刑事責任的合規(guī)計劃，層層遞進，最終將刑事責任作為核心與依托。[2]刑事合規(guī)制度發(fā)源于歐美諸國并逐漸證成完善，在促進企業(yè)合法合規(guī)經營，特別是遵守國際規(guī)章制度方面具有顯著優(yōu)越性，因其本身的公私自治特性和優(yōu)勢，現已然成為一項風靡世界的重大法學前沿交叉課題。

刑事合規(guī)制度的發(fā)展深受我國刑法學者的關注，學界在普遍對刑事合規(guī)的意義和重要性予以肯定的同時，也有觀點提出由于我國缺少刑事合規(guī)制度運行的理論基礎與制度背景，因而對刑事合規(guī)的效果提出了質疑。[3]需要指出的是，來源于歐美的刑事合規(guī)制度在刑事上確實與傳統(tǒng)刑法教義學存在一些抵牾，這也是其引入效果被質疑的原因之一。[4]因此，如果不能在刑法教義學中理順刑事合規(guī)的制度并運行，就無法將其置于刑法理論體系內進行正當化分析，從而無法真正作為刑法學術話題為司法實踐提供理論指導。刑法教義學是系統(tǒng)化的刑法知識，因而刑事合規(guī)的發(fā)展不能脫離刑法教義學的邊界，相關問題的解決也必須在刑法教義學的框架中進行。當前學界對刑事合規(guī)的刑法教義學研究關注仍然不夠，實體法與程序法的研究也需要理清和有效對接。因此，本文通過對刑事合規(guī)進行規(guī)范研究和分析本土引入的現實基礎，以當前的現有制度為依托構建與運行刑事合規(guī)制度，進而從實體和程序兩方面提出刑事合規(guī)在我國引入和本土化構建過程中的具體方案。

二、刑事合規(guī)制度的規(guī)范研究

刑事法律規(guī)范是刑事合規(guī)的基礎，刑事合規(guī)在刑事法律規(guī)范的前置領域對其進行具體落實。刑事法律規(guī)范的前置領域具有一定的開放性，導致刑事合規(guī)存在內部界限缺乏的固有特征，使得刑事合規(guī)制度被過度工具化和政策化。因此，必須以傳統(tǒng)教義學為基礎對刑事合規(guī)制度進行規(guī)范研究，在明確其概念和法律基礎的同時，結合單位犯罪的責任基礎與刑罰功能，為刑事合規(guī)制度的本土化劃定制度邊界。

（一）刑事合規(guī)的法律依據與功能

1.刑事合規(guī)的法律依據

刑事合規(guī)是指國家與企業(yè)為了減少企業(yè)或其員工在生產經營過程中的業(yè)務行為存在的刑事風險，通過刑事實體性措施、程序性措施以及企業(yè)自身的內部治理，而構建的識別、評價和預防刑事風險的計劃和措施的制度總和。為了應對我國企業(yè)在全球化背景下境外經營中存在的合規(guī)風險，我國相繼出臺了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》《關于印發(fā)<企業(yè)海外經營合規(guī)管理指引>的通知》等規(guī)定。盡管我國刑事實體法并沒有直接規(guī)定刑事合規(guī)制度的內容，但我國刑法關于單位犯罪的規(guī)定不僅為刑事合規(guī)制度的發(fā)展提供了適用空間，而且為某些特別領域關于刑事合規(guī)制度的建設提供了重大助力。根據我國刑法規(guī)定，單位犯罪的成立要求相關人員在實施犯罪行為時，必須以單位的名義且違法所得歸單位所有，并且必須具備故意或過失的主觀要件。因此，如果能夠證明企業(yè)內部有有效的合規(guī)計劃存在且正常運行實施，就可以以企業(yè)已經履行注意義務而不具備過失為由，或者以相關人員的行為不能代表單位為由而將單位責任與個人責任切割從而否定單位犯罪的成立。

2.刑事合規(guī)的預防功能

犯罪防治取得良好效果是一種理想狀態(tài)，而犯罪防治方法之一就是刑事合規(guī)。刑事合規(guī)制度有效性背后的機理之一是刑罰的預防功能，其一方面推進了刑罰預防目的的實現，另一方面通過非刑罰手段能夠替代刑罰實現相同目的。首先，就刑事合規(guī)要求企業(yè)承認被指控的犯罪事實，配合調查并披露違法違規(guī)人員來講，在節(jié)約司法資源的同時，達到了企業(yè)“認罪悔罪”的效果。其次，由于刑事合規(guī)制度下的不起訴或刑罰從寬往往伴隨著高額的罰款或罰金，因而對以盈利為目的的企業(yè)本身構成了重大威懾。再次，刑事合規(guī)制度下要求企業(yè)建立或改善合規(guī)計劃，并接受相關部門的合規(guī)監(jiān)管，這在一定程度上排除了企業(yè)內部違法違規(guī)因素，降低了企業(yè)再次犯罪的可能性。復次，刑事合規(guī)制度采取的是一種入罪和出罪處理的中間路線，在功利主義下通過綜合衡量各方利益，鼓勵企業(yè)制定著眼于未來的合規(guī)計劃并進行創(chuàng)新性經營，實現企業(yè)的再社會化。最后，刑事合規(guī)制度中包含事前預防、事中運行以及事后違規(guī)及時報告等機制，從而在犯罪預防方面能夠顯著提高違規(guī)行為被發(fā)現的概率，從制度層面促進企業(yè)內部形成合規(guī)文化，降低對刑罰種類和幅度的依賴，發(fā)揮在積極一般預防理論指導下對預防刑的調節(jié)作用。[5]

（二）單位犯罪應采取單位到自然人的歸責思路

單位犯罪相較于傳統(tǒng)的自然人犯罪在責任認定上有其特殊之處，需要在解釋時采取新的理論視角。[6]其核心在于，盡管具體實施單位犯罪的是單位成員，但受處罰的除了自然人外，為何還包括單位。據此，在企業(yè)內部運行有效的合規(guī)計劃時為何能減輕或排除企業(yè)自身的責任，這一問題的關鍵在于企業(yè)究竟是為自己的罪行承擔刑事責任，還是就員工的犯罪行為承擔轉嫁或連帶責任，這表現為單位犯罪的歸責思路問題。以不同理論觀點的方法論為標準，其路徑大體可分為三類：

第一類觀點以刑事政策為依據直接肯定刑法追究單位刑事責任的理由。如替代責任理論[7]、規(guī)范的雙重證明理論[8]以及客觀的中心歸責論[9]等觀點，為了提升單位犯罪治理的效率，不考慮單位犯罪的主觀要件，僅從客觀方面對單位犯罪進行歸責，從而將犯罪強行置于單位身上。

然而，以刑事政策為依據肯定刑法追究單位的刑事責任存在方法論上的錯誤，違背了行為與責任同時存在原則，易造成單位犯罪認定“范圍過大”或“范圍過小”的缺陷。首先，這類觀點為了提升單位犯罪治理的效率，直接忽視單位的主觀要件，強行要求單位承擔責任并不適宜。刑罰方法具有嚴厲性，因而只有基于自由意志實施犯罪行為時，對行為人處以刑罰才是正當的。其次，責任主義原則作為刑法的基本原則之一，要求貫穿刑法運行的全過程。我國刑法規(guī)定犯罪成立要求行為人主觀上必須具有故意或過失，單位犯罪亦不例外，如果僅從客觀方面對單位進行歸責，認為單位不具有獨立意志，那么將單位作為責任主體并科處刑罰就缺乏正當性，也不能為刑事合規(guī)制度所具有的激勵效果提供理論支持。最后，這種歸責思路易導致單位犯罪認定范圍失當的問題。一方面，僅有單位成員的犯罪就對單位進行歸責容易導致對單位刑事責任的歸屬范圍擴大；另一方面，盡管某些犯罪是由于單位內部的政策程序導致的，但由于難以識別其犯罪原因，基于效率直接將犯罪結果歸責于特定個人，也可能導致刑事責任歸屬范圍過小的問題。

第二類觀點采取由自然人到單位的歸責思路，進而說明單位犯罪中單位承擔刑事責任的依據。例如，同一視理論將特定的自然人犯罪視作單位犯罪，進而對單位進行歸責和處罰。[10]再如，連帶刑事責任論認為，法人成員是法人犯罪意志的肇始者且實施了犯罪行為，因而應當對法人犯罪承擔連帶刑事責任。[11]此外，雙層次理論[12]、一體化刑事責任論[13]等觀點都采取從自然人到單位的歸責思路，即單位就員工的犯罪行為承擔責任。

然而，采取由自然人到單位的歸責思路，難以區(qū)分單位犯罪和單位組成人員的自然人犯罪，不符合當前企業(yè)日益復雜化、組織化的社會現實，導致規(guī)模較小的企業(yè)更易成立單位犯罪，也不能為刑事合規(guī)制度的有效運行提供合理根據。首先，盡管這種歸責思路承認單位是獨立的犯罪主體，但在方法論上認為單位所具備的這種主體身份具有從屬性特點，即單位的整體意志由來于單位的法人代表、主管人員或其他責任人員，只要經由一定的決策程序，便可歸責于單位。依照此種觀點，預防單位犯罪的最佳對策是僅處罰單位成員，而不是處罰單位，合規(guī)計劃的有效運行也不宜作為單位無罪或刑罰減輕的依據。其次，由自然人到單位的歸責思路難以適應當前企業(yè)日益復雜化、組織化的社會現實，也導致規(guī)模較小的企業(yè)更易成立單位犯罪。在刑事合規(guī)視域下，規(guī)模較大的單位采取較為規(guī)范和復雜的決策和執(zhí)行程序，企業(yè)代表人可能并不直接干預具體業(yè)務活動的執(zhí)行，導致違法結果與代表單位意志決策的因果關系難以認定，相關犯罪被作為下層員工的個人犯罪處理。[14]反之，小規(guī)模的企業(yè)中，企業(yè)主管人員通常直接參與具體業(yè)務活動的決策和執(zhí)行，從而更容易被認定為單位犯罪。最后，由于自然人到單位的歸責思路忽視單位整體意志的認定，因而此類觀點同樣存在造成單位犯罪認定范圍過大或過小的缺陷。

第三類觀點采取由單位到自然人的歸責思路，強調單位的獨立人格和意志，認為是單位自身實施了犯罪行為，因此應當對單位進行歸責。就單位犯罪中的犯罪主體數量，又存在兩種觀點。例如，人格化社會系統(tǒng)責任論認為，雖然采取單位到自然人的歸責思路，認為單位具有自己獨立的人格，但同時承認自然人的犯罪主體地位。[15]而組織體刑事責任論則認為，法人機關或者代表的意志只有能夠體現法人的人格特征時，才被認為是法人的意志，只有法人自身才能成為犯罪主體，[16]而在這種思考模式下又具體發(fā)展了企業(yè)文化責任論、[17]企業(yè)獨立意志論[18]及與同一視理論整合的修正的組織責任論[19]等觀點。

筆者認為，采取由單位到自然人的歸責思路，從單位自身入手探索其承擔責任的依據，肯定單位獨立的犯罪主體地位，符合責任主義原則，具有刑法規(guī)范對象的合目的性與合理性，[20]也能夠更好地理順刑事合規(guī)制度的運行思路。

首先，從單位自身入手探索其承擔責任的根據，具有規(guī)范對象的合目的性。進入現代社會后，社會面貌巨變并帶來大量新型風險。在此種圖景下，有組織的不負責任現象出現并不斷發(fā)展，其所揭示的現代社會責任的承擔難題需要由法律系統(tǒng)確定責任主體并予以解決。由于公司內部結構的復雜化和權力分化，我們已然無法將具有重大刑法意義的事件歸責于個人。此外，在犯罪演進過程中，并非任何個人都有阻斷事件發(fā)展的能力。為了破解有組織的不負責任這一迷局，將目光投向單位自身的刑事責任，并從單位自身入手探尋其承擔責任的根據已成為一種必然。

其次，從單位自身入手探索其承擔責任的根據，具有刑法規(guī)范對象的合理性。隨著社會科學的發(fā)展引領我們加深對組織體的認知，我們便不能根據人體的模式對單位進行認知。盡管單位不具備直接反思能力，但其可以通過自我指涉和觀察維持規(guī)范效用。以溝通為基本要素的自我生產系統(tǒng)生產并組織自身，不斷進行自我生產和再生產，通過系統(tǒng)自身與環(huán)境的劃分以及溝通，組織體自身的能動作用對自身產生反作用。刑法的規(guī)范對象必須具有規(guī)范認識理解能力和控制自身的能力，而從單位依法設立這一角度就證明其能夠維護規(guī)范的效用，而在單位運行和與所處環(huán)境交互的過程中，其能夠理解規(guī)范并作出反應，這也是單位具有理解和控制能力的依據。我國司法解釋已然體現了這一機理。2017 年，最高檢《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第21 條規(guī)定，單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動，可以單位犯罪追究，即單位成員是在單位意志控制下實施犯罪行為。因此，單位是在為自己的行為承擔責任，其能夠對法規(guī)范的期待做出反應，而在責任認定過程中，是否存在良好的內部和外部溝通渠道成為重要的考量內容。在此意義上，合規(guī)成為“精神”“政策”和“組織結構”等概念的規(guī)范表達，成為判斷公司罪責存在與否以及大小的核心內容。[21]

再次，從單位自身入手探索其承擔責任的根據，體現了單位犯罪的獨立性。現代企業(yè)崗位和級別制度，導致個人對單位存在一種“社會性服從”。當前，我國《刑法》分則事實上規(guī)定了兩種單位犯罪，一種是明顯需要正式經由單位決策進而實施的犯罪，如生產、銷售偽劣產品罪、單位行賄罪等。另一種是主要與單位成員的業(yè)務活動相關而不經由單位正式決策的犯罪，如污染環(huán)境罪。對于后一種犯罪，在單位成員的業(yè)務活動引起違法結果時，若履行從自然人到單位的歸責原則，可能導致由于個人參與或者認識程度微弱而束手無策。而從單位自身入手，如若可以認定單位行為整體具有重大違法，就可據此追究單位自身的責任。[22]

最后，肯定單位的獨立主體地位和意志，否認自然人與單位犯罪主體的雙重性，能夠更好地理順刑事合規(guī)制度的運行思路，因而組織體刑事責任論可謂較為適宜。盡管肯定單位犯罪是自然人和單位兩個犯罪主體的觀點有利于說明單位犯罪雙罰制的依據，但還是存在嘗試從自然人的意志入手探究單位意志的傾向。事實上，無論單位意志具體體現為單位決策、組織管理還是文化精神，單位犯罪中的自然人意志都是受單位意志的指引的。之所以處罰個人，在于其在具備有意識人格的條件時接受單位意志的指引，從而使無意識人格占據主導地位并實施相應的犯罪行為，這種意志與單位意志具有一致性，因而無需為了解釋對單位成員的處罰而承認兩個犯罪主體。因此，在肯定單位作為獨立犯罪主體的基礎上，如果單位成員的犯罪行為由單位直接指揮實施，那么單位成員的行為就是單位意志的直接體現，將其認定為獨立的單位犯罪就體現了責任主義。如果單位成員實施了與其業(yè)務活動相關的犯罪，盡管并不是由單位直接指揮實施，但由于企業(yè)自身存在組織和管理缺陷，則仍應認為單位具備歸責基礎。這就與刑事合規(guī)制度的運行思路自然地相聯(lián)系，即企業(yè)是否形成并運行有效的合規(guī)計劃不僅是單位自身意志的反映和體現，也是采取從單位到自然人的歸責思路決定是否對單位犯罪歸責的重要考慮因素。

三、刑事合規(guī)本土引入的現實基礎

（一）刑事合規(guī)司法案例的推動

由于全球經濟聯(lián)系日益緊密，企業(yè)的跨國發(fā)展已然成為必然趨勢，因而無論是何種類型的企業(yè)，在跨國經營時都必須努力遵循當地法律法規(guī)，在企業(yè)運營過程中防范可能出現的違法違規(guī)風險。

一方面，我國企業(yè)在進行跨國經營時，面臨著合規(guī)方面的問題與考驗。具有代表性的是中興通訊因合規(guī)問題與美國商務部以巨額罰款、加強合規(guī)建設等條件達成暫緩起訴協(xié)議，[23]以及我國字節(jié)跳動企業(yè)旗下的抖音海外版因為合規(guī)問題遭到美國合規(guī)禁令。[24]這種域外合規(guī)訴訟的被動局面警醒我國企業(yè)在境外經營過程中應加強合規(guī)建設，防范違規(guī)風險，為應對企業(yè)在跨國經營過程中可能出現的違法違規(guī)糾紛甚至刑事風險做足法律準備。

另一方面，刑事合規(guī)在國內已然展開司法實踐。案例分析屬于法學方法論的組成部分，[25]通過案例分析可探知國內刑事合規(guī)的司法實踐現狀。2017 年我國“合規(guī)刑事抗辯第一案”的判決結果體現了司法實踐對合規(guī)理念與制度的肯定，①參見蘭州市中級人民法院〔2017〕甘01 刑終89 號刑事裁定書。這為刑事合規(guī)制度的本土化研究與發(fā)展開辟了道路。為了促進涉案企業(yè)依法合規(guī)經營，此后最高檢部署推進兩期涉案企業(yè)的合規(guī)改革試點工作。[26]2021 年6 月3 日，最高檢發(fā)布4 個企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例。[27]盡管這四則典型案例所涉罪名只有污染環(huán)境罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、對非國家工作人員行賄罪、串通投標罪四個罪名，但這四個罪名涉及了企業(yè)生產、經營、管理和銷售各個環(huán)節(jié)。全方位的合規(guī)整改措施，對企業(yè)采取不起訴或者從寬量刑的處理結果，推進刑事合規(guī)制度與我國現有制度相結合，使得涉案企業(yè)既為違法違規(guī)行為付出相應代價，又使其吸取教訓建立運行有效的合規(guī)計劃，維護正常的經濟秩序。

（二）合規(guī)引入的制度依托

黨的十九大報告強調要實現國家治理體系和治理能力現代化。[28]預防企業(yè)刑事風險和推進企業(yè)合規(guī)建設的刑事合規(guī)制度，不僅是現代社會治理格局中的必要內容，也是逐步實現國家治理體系和治理能力現代化的重要體現。當前，隨著司法改革工作的逐步推進，司法改革的多項成果已然為刑事合規(guī)制度的本土化構建提供了制度依托：

一方面，以起訴便宜主義為基礎的附條件不起訴制度已經在司法實踐中取得良好效果。當前附條件不起訴制度在我國的適用對象是實施輕微犯罪的未成年人，通過設置一定考察期并督促其履行相關義務為條件而不予起訴，保留了考察期間提起公訴的可能性，既激勵犯罪嫌疑人遵紀守法從而獲得不起訴的優(yōu)惠，有利于實現特殊預防，又發(fā)揮了遵守規(guī)定可獲寬大處理的積極導向作用，促進一般預防效果的實現。附條件不起訴制度契合了當前對輕微犯罪處理的非犯罪化與非刑罰化趨勢，因而學界關于其適用范圍擴大的呼聲不斷強烈，[29][30][31]可以為以出罪、不起訴和刑罰從寬為激勵機制的刑事合規(guī)制度的引入和本土化提供制度基礎和依托。

另一方面，認罪認罰從寬制度已然得到確立和推廣。認罪認罰從寬是實體規(guī)范和程序保障一體構建的刑事法律制度，其通過實體上從寬和程序上從簡兩個方面，推進程序上繁簡分流，有利于提升訴訟效率并推進刑罰教育矯治功能的發(fā)揮。[32]認罪認罰從寬制度包含著協(xié)商性司法的因素，以刑罰減讓作為激勵手段，推動犯罪嫌疑人主動認罪悔罪，從而有利于實現一般預防和特殊預防，這與同樣具有協(xié)商性司法性質的刑事合規(guī)制度的價值目標不謀而合，為刑事合規(guī)制度的引入和本土化改造提供了制度范本。

此外，檢察建議作為檢察院依法履行法律監(jiān)督職責、參與社會治理的重要方式，在涉案企業(yè)在違法犯罪預防方面的制度不健全或不予落實，或者涉案企業(yè)在經營過程中管理不完善，需要及時消除違法犯罪的隱患時，可以向涉案企業(yè)提出檢察建議并要求其整改，促進涉案企業(yè)合法合規(guī)經營。①參見《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第2 條、第11 條。這也為具有協(xié)商性司法性質的刑事合規(guī)制度提供了現有的溝通機制。

四、刑事合規(guī)制度的本土化構建

在刑事合規(guī)制度的構建與運行已然成為世界浪潮的背景下，刑事合規(guī)在我國的制度構建仍然處于起步階段。如上所述，隨著經濟全球化的發(fā)展，我國一些企業(yè)在經營過程中面臨合規(guī)方面的巨大考驗，凸顯了刑事合規(guī)制度構建的迫切性和必要性。僅僅吸收刑事合規(guī)的理念是不夠的，必須推進我國刑事合規(guī)的制度化。從刑事合規(guī)在我國的發(fā)展走向看，刑事合規(guī)制度的引入和本土化具有巨大發(fā)展?jié)摿?，必須根據我國的實際情況，以現有的制度內容為依托，從實體和程序兩方面進行刑事合規(guī)制度的本土化構建，以彌補企業(yè)犯罪治理的缺陷與漏洞。

（一）本土化構建之實體進路

刑事合規(guī)制度的本土化構建是一個系統(tǒng)工程，就其與刑事實體法的互動關系來看，刑事實體法關于犯罪、刑事責任與刑罰的內容在刑事合規(guī)制度的構建和功能發(fā)揮方面起了至關重要的作用。具體來講，刑事合規(guī)制度本土化構建的實體方面應當注意以下幾點：

1.單位與自然人宜采取同一定罪標準

盡管我國刑法已然重視對單位犯罪的刑事規(guī)制，但長期以來，大量單位犯罪的入罪及量刑標準通常高于自然人犯罪。盡管有觀點指出，由于對單位犯罪采取“雙罰制”，因而單位犯罪的可罰性標準也應高于自然人犯罪。[33]但是，就刑法本身的規(guī)定來講，刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，依據主要在于行為社會危害性的有無和大小。在某種犯罪既可以由自然人實施也可以由單位實施的情況下，單位犯罪與自然人犯罪的犯罪構成是相同的，即單位犯罪并沒有自己獨立的犯罪構成要件。以生產、銷售偽劣產品罪為例，無論對自然人還是單位來說，該罪的入罪金額都為五萬元。然而在司法實踐中，一些司法解釋規(guī)定單位與自然人就同一犯罪采取不同的入罪標準，①參見1998 年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條、第12 條、第13 條。導致客觀行為的社會危害性在基本無差別的情形下限縮了單位的成罪范圍，因而二者采用不同的定罪標準并不合適。

此外，刑法設立單位犯罪的初衷在于打擊以單位名義實施、所得利益歸屬單位的犯罪，如果對單位和自然人采取不同的入罪標準，單位犯罪相較于自然人犯罪來講在同等情況下獲得了從寬處理，這顯然違背單位犯罪的立法目的。[34]這也容易導致自然人通過各種手段歸責于單位以達到出罪目的。近年來，我國的司法解釋已然開始逐步適用自然人犯罪與單位犯罪相同的定罪量刑標準，②參見最高人民檢察院、最高人民法院2007 年聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》；最高人民檢察院和公安部2010 年印發(fā)的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》。這既是罪責刑相一致原則的具體要求，也有利于有效劃定單位犯罪的成罪范圍，還有利于單位內部合法合規(guī)意識的形成，推動合規(guī)計劃的構建與運行。

2.有效的合規(guī)計劃可作為抗辯事由和量刑從寬的法定情節(jié)

我國刑法總則關于單位犯罪的規(guī)定較為籠統(tǒng)，刑法理論為單位犯罪的司法實踐提供了具體路徑。如上所述，在追究單位的刑事責任時，應當采取由單位到自然人的歸責思路，肯定單位的獨立主體地位和意志。由于是單位自身實施了犯罪行為，因而應當對單位進行歸責。因此，對單位犯罪進行認定時，除了考察單位成員是否以單位名義實施犯罪以及違法所得是否歸單位所有外，還要對單位的意志這一主觀要素進行考量?？梢酝ㄟ^發(fā)布指導性案例的方式肯定在判斷單位意志過程中合規(guī)抗辯的可能性，[35]即如若單位已經制定并運行有效的合規(guī)計劃，單位成員的行為明顯與單位意志不相符，可以將單位成員個人的行為與單位進行切割，從而實現對單位犯罪指控的抗辯。

此外，應當明確刑事合規(guī)對量刑的影響，即有效的合規(guī)計劃可成為量刑從寬的法定情節(jié)?？稍谖覈谭倓t關于單位犯罪的處罰原則中，將單位內部構建并運行有效的用于識別、預防和制止刑事風險的合規(guī)計劃規(guī)定為，可以“從輕、減輕或者免除處罰”的量刑情節(jié)。其理論依據在于：一方面，企業(yè)在經營過程中遇到很多新型風險，另一方面，單位的內部規(guī)定可能存在和國家規(guī)定不一致之處，因而在按照單位內部規(guī)定經營時導致認識可能性和期待可能性降低。此外，企業(yè)實行合規(guī)計劃同時導致違法減少，因而可以從輕或減輕處罰。至于從輕、減輕的限度，可由最高法和最高檢聯(lián)合發(fā)布量刑指導意見進行明確。

3.增加單位犯罪的刑罰種類和罰金數額

企業(yè)以盈利為目的，其本身具有逐利性，如果合規(guī)計劃的制定和運行需要較高的成本，而企業(yè)違法違規(guī)的成本低于合規(guī)制度運行的成本，那么企業(yè)就會缺少參與刑事合規(guī)制度構建的積極性，產生虛假應付問題。國外的合規(guī)實踐說明“胡蘿卜加大棒”能夠推進刑事合規(guī)制度功能的有效發(fā)揮。當前刑事合規(guī)制度存在刑罰壓力不足的問題：一方面，單位犯罪刑罰種類單一，只有罰金刑一種，缺少資格刑及其他附加刑。另一方面，罰金刑數額較低，存在部分罰金刑的數額低于行政處罰中的罰款數額的情況。

因此，針對當前刑事合規(guī)制度存在刑罰壓力不足的情況，可從增加單位犯罪刑罰的種類和罰金刑數額兩方面予以解決。一方面，就刑罰種類而言，可以參照我國行政處罰的種類，將刑事破產、職業(yè)禁止以及沒收財產增加為單位犯罪的刑種，而在規(guī)定資格刑的基礎上，可以考慮實行單位緩刑制度，在解決壓力不足的同時，為刑事合規(guī)的正向激勵提供多種手段。另一方面，就罰金刑數額而言，應當提高罰金刑的處罰力度，規(guī)定高于行政處罰中罰款數額的罰金數額，實現法律體系運作的協(xié)調性。

（二）本土化構建之程序進路

刑事合規(guī)的制度構建歸根到底是要有效發(fā)揮其機能，確保涉案企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行，實現犯罪預防的目標。在刑事合規(guī)的制度安排方面，存在檢察機關主導監(jiān)管模式、獨立監(jiān)控人監(jiān)管模式以及行政機關監(jiān)管模式。[36]相較于監(jiān)控人監(jiān)管模式與行政機關監(jiān)管模式，檢察官主導監(jiān)管模式與檢察機關的法律監(jiān)督性質以及我國司法改革成果的制度土壤更為契合，但這種模式面對不同商業(yè)領域企業(yè)的合規(guī)問題可能存在專業(yè)化不足以及無法勝任獨自完成合規(guī)監(jiān)管的問題。因此，在刑事合規(guī)制度本土化過程中，還是應當以檢察機關為主導，同時充分借鑒各個監(jiān)管模式之所長，以現有的附條件不起訴和認罪認罰從寬制度為基礎和范本，合理設置第三方監(jiān)督評估機制，加強刑事合規(guī)制度運行的行刑銜接機制，實現刑事合規(guī)機制的順利運轉和機能的有效發(fā)揮。

1.刑事合規(guī)制度的構建應逐步推進合規(guī)義務的設置

刑事合規(guī)制度的激勵機制既包括以出罪、不起訴和刑罰從寬為內容的正向激勵機制，也包括以合規(guī)計劃和合規(guī)管理作為義務內容的反向激勵機制。盡管當前學界有觀點主張發(fā)揮刑事合規(guī)的反向激勵機制，為企業(yè)創(chuàng)設合規(guī)管理這一刑法上的義務，增設企業(yè)管理過失犯罪。[37]但筆者認為，就我國目前的現實情況來講，并不適宜將合規(guī)管理直接規(guī)定為企業(yè)的刑事義務，而是應當循序漸進。首先引導建立有效的合規(guī)計劃，然后可逐步規(guī)定為行政法上的義務，最后在制度發(fā)展完善后才可考慮將其設定為刑法上的義務。其理由在于：一方面，我國當前公司治理水平仍然較低，有相當數量的小微企業(yè)仍未形成合規(guī)理念，因而需要循序漸進，引導建立有效的合規(guī)計劃。另一方面，合規(guī)管理需要巨大的成本投入，對大多數中小企業(yè)而言仍是擺在面前的現實難題，以合規(guī)管理作為刑事義務，可能導致中小企業(yè)更易入罪，壓縮其發(fā)展空間。

因此，目前應當通過指導文件等方式引導企業(yè)建立合規(guī)意識和合規(guī)制度，可在政府競標、融資盡調、偵查等活動中有計劃地增加對企業(yè)刑事合規(guī)制度運行的考察比重的同時，為避免企業(yè)采取“裝點門面式”的合規(guī)計劃，[38]考慮由行業(yè)制定具有普遍指導意義的合規(guī)計劃樣本供企業(yè)使用，從而為企業(yè)的合規(guī)建設降低負擔，引導其進行刑事合規(guī)建設。隨著公司管理水平的提高以及合規(guī)制度在我國發(fā)展完善后，可考慮將其設定為刑法上的義務，通過合規(guī)的反向激勵優(yōu)化合規(guī)制度的運行效果。

2.刑事合規(guī)制度的構建應以附條件不起訴制度為基礎

如上所述，附條件不起訴制度契合了當前對輕微犯罪處理的非犯罪化與非刑罰化趨勢，為刑事合規(guī)制度的引入和本土化提供了制度基礎和依托，可以考慮將附條件不起訴制度的應用范圍擴大至單位犯罪案件，但應當注意以下問題：

首先，附條件不起訴制度在合規(guī)案件中應限制涉案責任人員的適用范圍。當前，在一些刑事合規(guī)試點地區(qū)的探索中，附條件不起訴制度同時適用于企業(yè)犯罪的涉案責任人員和非單位犯罪的企業(yè)家犯罪，理由在于在諸多企業(yè)犯罪案件中，企業(yè)犯罪和企業(yè)家犯罪之間的關系密不可分。筆者認為，由于單位犯罪依靠單位內部的責任人員直接實施，因而盡管對單位犯罪的涉案責任人員也可以適用附條件不起訴制度。但是，刑事合規(guī)主要針對的是企業(yè)自身的刑事風險防控，企業(yè)具有其自身的獨立主體地位和意志，因此應當更多探索附條件不起訴制度在企業(yè)犯罪中的運用，并通過司法解釋明確相關個人減免刑事責任的適用范圍與程序以限制對責任人員的適用。對于非單位犯罪的企業(yè)家犯罪，則不能直接適用附條件不起訴制度，如果僅因企業(yè)家對實際控制的企業(yè)進行事后的合規(guī)整改，就對其進行附條件的不起訴，則有違反法律面前人人平等和罪責刑相一致原則之嫌。

其次，附條件不起訴只能適用于輕微刑事案件。在合規(guī)案件中，基于罪責刑相一致原則和平衡社會利益的需要，附條件不起訴只能考慮適用于直接責任人可能判處三年以下有期徒刑的案件，對于嚴重的單位犯罪，則不能適用附條件不起訴制度，否則可能損害刑法的嚴肅性與權威性。對于實施了嚴重單位犯罪的企業(yè)，由于自身具有認罪悔罪態(tài)度且具備合規(guī)計劃的建設和運行條件的，可考慮根據具體情況對其進行量刑從寬。

再次，附條件不起訴的合規(guī)整改考驗應以檢察機關為主導，為應對不同商業(yè)領域企業(yè)合規(guī)的專業(yè)化問題，應引入第三方監(jiān)督評估機制。2021 年6 月3 日，最高檢、司法部等聯(lián)合印發(fā)了《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》的通知，為解決可能影響第三方監(jiān)督機構獨立性的隱患進行系統(tǒng)化規(guī)定。筆者認為，為進一步確保外部監(jiān)督機構的獨立性，還可從費用分擔與管理以及加強社會監(jiān)督方面增強第三方監(jiān)督機構的獨立性。就第三方監(jiān)督機構運行的費用負擔來講，可由地區(qū)財政、行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一購買合規(guī)商業(yè)保險以及涉案企業(yè)三方進行負擔，費用標準由第三方機制管委會制定，并對費用進行統(tǒng)一管理和報酬劃付，但必須對費用的使用情況向社會進行公示，從而使第三方監(jiān)督機構既獨立于涉案企業(yè)，也相對獨立于司法機關。

最后，應當設置合理的考驗內容和考驗期限。關于附條件不起訴的考驗內容問題，當前最高檢發(fā)布的指導案例所包括的合規(guī)整改措施主要包括：（1）合規(guī)風險的排查和識別；（2）針對風險制定完善的合規(guī)計劃；（3）調整并規(guī)范公司的管理結構；（4）設立或完善合規(guī)部門；（5）定期報告。[39]筆者認為，為了形成良好的內部合規(guī)文化，還需要建立合規(guī)培訓體系與內部控制和評價制度，可由檢察機關通過合規(guī)檢察建議的方式，告知涉案企業(yè)合規(guī)整改措施和考驗內容。關于考驗期限，當前合規(guī)試點地區(qū)的做法并不相同，如遼寧省檢察院的設定期限為3-5 個月，②參見2020 年12 月16 日遼寧省人民檢察院等十機關《關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第10 條。浙江省寧波市檢察院設定的期限為6-12 個月。[40]筆者認為，由于涉案企業(yè)制定和完善合規(guī)計劃必然需要一定的時間，為兼顧效率與合規(guī)計劃的有效性，可將合規(guī)不起訴的考驗期限設定為6-24 個月。

3.刑事合規(guī)制度的構建應以認罪認罰從寬制度為范本

由于認罪認罰制度控辯協(xié)商的內容重點在于案件的處理，而刑事合規(guī)制度關于控辯協(xié)商的內容除了案件如何處理外，還包括合規(guī)計劃的實施與考察機制的落實等內容，因而其協(xié)商內容范圍可謂寬于認罪認罰從寬制度。[41]但在案件的處理方面，可以認罪認罰從寬制度為范本，對于不適用合規(guī)不起訴的企業(yè)家犯罪和合規(guī)改造意義有限的較為嚴重的企業(yè)犯罪，盡管不能夠對其暫緩起訴或相對不起訴，但由于其本身認罪悔罪態(tài)度良好，且具有良好的合規(guī)意愿，可吸收認罪認罰從寬制度的某些做法對其進行量刑從寬，從而發(fā)揮刑事合規(guī)制度在量刑上的激勵作用。

就我國當前的企業(yè)發(fā)展現狀而言，存在企業(yè)尤其是小微企業(yè)產權結構不明晰，并未建立現代企業(yè)治理結構，導致企業(yè)命運完全由企業(yè)家主宰的情況。對小微企業(yè)的企業(yè)家犯罪的嚴懲，明顯會影響企業(yè)命運繼而引發(fā)“水波效應”，因而可在吸收認罪認罰從寬制度某些做法的基礎上，建構適用于企業(yè)家犯罪的刑事合規(guī)制度，通過刑罰從寬可在一定程度上為小微企業(yè)提供發(fā)展的“二次機會”。[42]由于小微企業(yè)無需適用體量較大的復雜合規(guī)計劃，因而對其考察的重點應放在企業(yè)與企業(yè)家配合調查，展現良好的悔罪態(tài)度并愿意接受處罰，積極退賠退贓、賠償損失以及修復被破壞的法益等方面。此外，檢察機關仍需在盡可能保證司法效率的同時，通過檢察建議的方式，責令對企業(yè)內部的管理結構進行整改，從而消除制度隱患，促進合規(guī)文化的形成。

4.加強刑事合規(guī)制度運行的行刑銜接

在刑事合規(guī)的制度安排方面，有權就合規(guī)問題與涉案企業(yè)協(xié)商并最終作出決定的是檢察機關，但由于信息共享不暢等問題，作為監(jiān)督機關的檢察院難以對行政執(zhí)法機關的案件調查過程充分了解。特別是行政機關在執(zhí)法過程中，對涉案企業(yè)的查封、拘留、偵查時間動輒長達半年乃至一年，這種雙軌執(zhí)法、多部門移送的特性，易導致涉案企業(yè)喪失刑事合規(guī)的最佳時機。[43]

筆者認為，針對刑事合規(guī)制度運行的行刑銜接問題，應以“行刑互動”為出發(fā)點，可從立法、制度、信息、證據、移送和立案六個方面的銜接促進這一問題的解決。[44]尤其需要重視建立行政機關與司法機關尤其是檢察機關的信息共享機制，隨時了解彼此關于涉案企業(yè)處理的工作進度。當前，司法實踐已然認識到信息共享的重要性。2021 年9 月6 日，最高檢發(fā)布了《關于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》，提出要建立行刑銜接信息共享平臺。①參見2021 年9 月6 日最高人民檢察院《關于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》第16 條。此外，還可建立專門的企業(yè)刑事合規(guī)工作協(xié)作機制，對于刑事合規(guī)案件，可通過公安、檢察機關對案件調查的提前介入，為行政機關在法律政策咨詢、復雜案件分析等方面提供支持。對于行政機關對涉案企業(yè)及人員的處罰存在違法違規(guī)的情況，也可通過檢察建議的形式對其依法予以糾正，[45]提高行刑互動的質量和效率。

結語

近年來，刑事合規(guī)制度逐步成為中國企業(yè)合規(guī)制度表現形式中最為活躍的一種，它推動企業(yè)形成持續(xù)、健康的經營模式，實現刑事風險的識別和預防，從而有助于節(jié)約司法資源，優(yōu)化資源配置，提升訴訟效率。當前，刑事合規(guī)制度的構建和運行在我國仍處于探索階段，如何在我國現有的社會背景下建構科學有效的刑事合規(guī)制度，問題的關鍵在于回歸刑事法的基本范疇，通過體系化的研究和思考，理順刑事合規(guī)制度在刑事實體法與程序法中的運作機理。在確保刑事合規(guī)制度契合我國單位犯罪制度的同時，以現有的附條件不起訴制度為依托，以認罪認罰從寬制度為范本，為以公私自治為特性的企業(yè)犯罪治理配置流暢的程序運行機制。