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    加工承攬關(guān)系中專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者及其責(zé)任認(rèn)定

    2022-02-04 18:13:15凌宗亮
    電子知識產(chǎn)權(quán) 2022年7期
    關(guān)鍵詞:制造者專利權(quán)責(zé)任

    文 / 凌宗亮

    一、專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者認(rèn)定的司法困惑

    司法實踐中,權(quán)利人一般依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)注的商標(biāo)、廠家等信息確定侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,相關(guān)主體則提交委托加工合同等證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品并非其自己生產(chǎn),而是委托他人生產(chǎn)。此時如何認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,實踐中存在著不同觀點。

    (一)產(chǎn)品外觀信息說

    該觀點認(rèn)為可以直接依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)注的商標(biāo)、廠家等產(chǎn)品外觀信息確定產(chǎn)品的制造者,至于被告是否系委托他人生產(chǎn),這屬于定作人和承攬人之間的內(nèi)部關(guān)系,不影響定作人對外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。定作人承擔(dān)責(zé)任后,可以依據(jù)合同約定再另行追償。該觀點的主要依據(jù)在于《最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標(biāo)所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》(以下簡稱《最高法院批復(fù)》),即“任何將自己姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識別的其他標(biāo)識體現(xiàn)在產(chǎn)品上,表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人,均屬于《民法通則》第一百二十條規(guī)定的產(chǎn)品制造者和產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的生產(chǎn)者?!痹谏显V人北京唯信視點眼鏡有限公司、華茂光學(xué)工業(yè)(廈門)有限公司與被上訴人廈門璞尚貿(mào)易有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中,二審法院認(rèn)為:“雖然涉案證據(jù)反映被訴侵權(quán)產(chǎn)品最終來源于喬凱公司,但唯信公司為授權(quán)商和委托制造者,華茂公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上以產(chǎn)品制造者的身份進行了標(biāo)注,原審法院據(jù)此認(rèn)定唯信公司、華茂公司實施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為,并無不當(dāng)。”1參見浙江省高級人民法院(2019)浙民終1138號民事判決書。持該觀點的判決還可參見最高人民法院(2018)最高法民申4912號;北京市高級人民法院(2006)高民終字第1570號民事判決書?!氨辉V產(chǎn)品的外觀設(shè)計方案或技術(shù)要求雖然來源于加工方,但這屬于被告與受其委托進行貼牌加工生產(chǎn)的加工方之間內(nèi)部的合同約定,只對貼牌委托方、加工方內(nèi)部分擔(dān)責(zé)任時具備法律意義。如果按照被告的觀點,委托方只要能夠證明其與加工方之間存在特別約定就可以免責(zé),可能造成委托方疏于盡到合理的審查義務(wù),不當(dāng)減免其知識產(chǎn)權(quán)防范風(fēng)險。權(quán)利人還需另行提起對加工方的訴訟,這在客觀上增加了權(quán)利人的訟累,不利于權(quán)利人正當(dāng)維權(quán)?!?參見福建省高級人民法院(2018)閩民終1369號民事判決書。

    (二)共同制造說

    該觀點認(rèn)為在加工承攬關(guān)系中,承攬人系侵權(quán)產(chǎn)品的加工方,當(dāng)然屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,定作人基于承攬關(guān)系與加工方構(gòu)成共同制造,進而屬于共同侵權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即如果能夠證明存在加工承攬關(guān)系,則定作人和承攬人屬于侵權(quán)產(chǎn)品的共同制造者。在上訴人合肥安迪華進出口有限公司等與被上訴人上海斯博汀貿(mào)易有限公司等侵害專利權(quán)糾紛中,一審法院認(rèn)為涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品系由斯博汀公司委托豐利公司制造完成,雙方之間屬于法律規(guī)定的加工承攬關(guān)系,故應(yīng)認(rèn)定雙方共同實施了侵犯兩原告涉案專利權(quán)的行為。二審法院對上述觀點亦予以確認(rèn)。3參見最高人民法院(2007)民三終字第3號民事判決書。還可參見最高人民法院(2017)最高法民申3687號民事判決書。浙江省高級人民法院(2019)浙民終310號民事判決書,該案中法院認(rèn)為:“即使采信美泊爾公司二審提交的證據(jù),認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品由其委托佑居公司貼牌加工制造,因委托加工行為屬共同制造的范疇,美泊爾公司主張的合法來源抗辯亦不能成立?!痹跈?quán)利人單獨起訴侵權(quán)產(chǎn)品委托方的情況下,該觀點認(rèn)為委托方即為侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者。在上訴人佛山市悠派廚衛(wèi)科技有限公司與被上訴人胡某侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中,針對悠派公司提出其系委托生產(chǎn)的抗辯,法院認(rèn)為:“即使被訴侵權(quán)產(chǎn)品是悠派公司委托他人生產(chǎn),悠派公司也不能免除生產(chǎn)者的責(zé)任。委托生產(chǎn)也是生產(chǎn)行為,是法律意義上的生產(chǎn)方式之一。”4參見廣東省高級人民法院(2016)粵民終1569號民事判決書。

    (三)技術(shù)方案提供者說

    該觀點認(rèn)為產(chǎn)品上標(biāo)注的信息僅是確定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的初步證據(jù),如果有相反證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案來自第三方,或者信息標(biāo)注者并未提供技術(shù)方案,而是由承攬人自行確定技術(shù)方案,則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定技術(shù)方案的提供者為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。在敖謙平與飛利浦(中國)投資有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛中,最高人民法院認(rèn)為:“在委托加工專利產(chǎn)品的情況下,如果委托方要求加工方根據(jù)其提供的技術(shù)方案制造專利產(chǎn)品,或者專利產(chǎn)品的形成中體現(xiàn)了委托方提出的技術(shù)要求,則可以認(rèn)定是雙方共同實施了制造專利產(chǎn)品的行為。本案中,飛利浦公司沒有向惠州和宏公司就被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)提供技術(shù)方案或者提出技術(shù)要求,飛利浦公司不是專利法意義上的制造者,其行為并不構(gòu)成侵害涉案專利權(quán)?!?參見最高人民法院(2012)民申字第197號民事裁定書。

    二、加工承攬關(guān)系中侵權(quán)產(chǎn)品制造者的判定

    司法實踐中之所以出現(xiàn)認(rèn)定專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者的爭議,源于未能正確認(rèn)識專利法意義上侵權(quán)產(chǎn)品制造者的本質(zhì),未區(qū)分物理意義上產(chǎn)品的制造和專利法意義上制造者的區(qū)別。

    (一)專利法中產(chǎn)品制造者的界定

    物理意義上產(chǎn)品的制造者較為容易判斷,但法律意義上產(chǎn)品制造者的認(rèn)定則要結(jié)合具體法律的規(guī)定進行理解,不同法律語境下制造者的含義可能也會存在不同。在專利法語境下,由于專利法調(diào)整和規(guī)范的并不是普通產(chǎn)品,而是實施了專利技術(shù)方案的專利產(chǎn)品,故專利法中產(chǎn)品制造者應(yīng)當(dāng)具有特殊的含義。根據(jù)《專利法》第十一條“任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、進口其專利產(chǎn)品”的規(guī)定,制造、使用、許諾銷售、進口等均是實施專利的表現(xiàn)形式,專利權(quán)的本質(zhì)在于實施專利技術(shù)方案的權(quán)利。故制造專利產(chǎn)品的過程本質(zhì)上是實施專利技術(shù)方案的過程,實施即為再現(xiàn),即將專利技術(shù)方案在具體產(chǎn)品上予以呈現(xiàn)。因此,專利法意義上產(chǎn)品制造者的本質(zhì)為將專利技術(shù)方案在產(chǎn)品上予以再現(xiàn)的主體。專利產(chǎn)品制造者既可以自行再現(xiàn)專利技術(shù)方案,也可以授權(quán)、指示他人將特定技術(shù)方案予以再現(xiàn)?!皩⒅圃臁⑹褂玫谋玖x與專利方案實施的含義相結(jié)合,專利法意義上的產(chǎn)品制造者或方法使用者最為通俗易懂的解釋,即將落入專利權(quán)保護范圍的產(chǎn)品從無到有生產(chǎn)出來的、將落入專利權(quán)保護范圍的方法步驟從頭到尾實施一遍以上的。當(dāng)然,從無到有應(yīng)以完整的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為參照,無論是將原材料制作成成品,還是將零部件組裝成成品,均構(gòu)成被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造?!?歐麗華、李艷:《涉委托加工專利侵權(quán)糾紛相關(guān)法律問題探析》,載《法律適用》,2021年第8期,第98頁。

    首先,專利產(chǎn)品的制造是客觀的行為過程,在認(rèn)定制造者時不應(yīng)考慮制造者主觀上是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道其實施的系專利技術(shù)方案,也不考慮制造者的主觀意圖,只要將技術(shù)方案在產(chǎn)品上予以呈現(xiàn),即為專利產(chǎn)品的制造者。至于制造者的主觀狀態(tài)影響的并非制造者的身份認(rèn)定,而是其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。有觀點認(rèn)為,主觀上具有實施專利技術(shù)意愿的主體才是專利法意義上的制造者。專利法意義上的制造者應(yīng)當(dāng)對被控侵權(quán)產(chǎn)品已具備專利技術(shù)方案這一客觀事實,具有主觀上的意愿或客觀上的行為。7陳穎、蔡偉:《委托加工的定性》,載《人民司法(案例)》,2019年第17期,第85頁?!霸谖锢硪饬x上總有一個主體作為實現(xiàn)權(quán)利要求中所記載的技術(shù)方案的主體存在,但是在規(guī)范上這一主體并不一定被評價為專利法意義上的制造者。當(dāng)物理意義上從事實現(xiàn)權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案的主體作為某一主體的‘手足’來實現(xiàn)產(chǎn)品的制造時,那么,物理意義上的主體就不具有規(guī)范意義上的主體地位?!?張鵬:《專利法意義上“制造”主體的認(rèn)定》,載《中國發(fā)明與專利》,2018年第10期,第111頁。筆者認(rèn)為,上述觀點均沒有正確區(qū)分專利產(chǎn)品制造者的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系,將是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的考慮加入到制造者認(rèn)定中。一方面,這會增加專利產(chǎn)品認(rèn)定的復(fù)雜性,導(dǎo)致相關(guān)認(rèn)定不易被普通公眾理解。例如在加工承攬關(guān)系中,承攬人明明是產(chǎn)品的加工人,卻不認(rèn)定其為制造者,會產(chǎn)生理解和解釋上的成本和困難。另一方面,如果因為承攬人主觀上不存在實施專利技術(shù)方案的意愿,僅僅是定作人的“手足”,而不認(rèn)定為制造者,那么承攬人可能因此無需承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任,這明顯不利于對專利權(quán)的保護。事實上,專利法意義上的制造者與物理意義上制造者的唯一區(qū)別在于產(chǎn)品制造過程中是否再現(xiàn)了專利技術(shù)方案,只要呈現(xiàn)了專利技術(shù)方案,即為專利產(chǎn)品的制造者。加工承攬關(guān)系中,不論專利技術(shù)方案的來源,由于承攬人客觀上加工了呈現(xiàn)專利技術(shù)方案的產(chǎn)品,其應(yīng)認(rèn)定為專利產(chǎn)品的制造者,至于是否承擔(dān)損害賠償責(zé)任,則是侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

    Qhw—第四系;J3-K1m—毛坦廠組(粗安斑巖、安山巖、安山質(zhì)凝灰?guī)r);Pt3x—小溪河巖組(云母石英片巖、變粒巖);DBG—大別巖群片麻巖組合;DBM—大別巖群大理巖組合;Pt3Tw—唐灣片麻巖體(二長花崗質(zhì)片麻巖);Pt3N—倪店片麻巖體(角閃二長質(zhì)片麻巖);Pt3L—龍眠片麻巖體(角閃斜長質(zhì)片麻巖);K1Xm—仙米尖單元(二長花崗巖);K1H—華蓋山單元(石英正長斑巖);K1D—大圓單元(角閃二長巖);J3-K1Z—中義單元(石英二長巖)

    其次,再現(xiàn)專利技術(shù)方案包括自行實施,也包括向他人提供專利技術(shù)方案,授權(quán)、指示、許可他人實施。如果向他人提供的技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán),侵權(quán)技術(shù)方案的提供者應(yīng)視為侵權(quán)產(chǎn)品的實施者,在加工承攬關(guān)系中,可以稱之為制造者。即如果定作人向承攬人提供了技術(shù)方案,承攬人只是根據(jù)該技術(shù)方案加工,即使定作人沒有直接加工產(chǎn)品,由于其是技術(shù)方案的提供方,定作人也應(yīng)視為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,此時定作人與承攬人屬于侵權(quán)產(chǎn)品的共同制造者。在再審申請人沈陽中鐵安全設(shè)備有限責(zé)任公司與被申請人寧波中鐵安全設(shè)備制造有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛中,寧波中鐵公司的加工生產(chǎn)行為完全受控于哈鐵減速頂中心,哈鐵減速頂中心在合同中為寧波中鐵公司指定了減速頂?shù)男吞柤案黜椉夹g(shù)指標(biāo),并約定哈鐵減速頂中心有權(quán)對寧波中鐵公司的加工生產(chǎn)行為進行檢查、監(jiān)督及提出整改要求。最高人民法院認(rèn)為:“哈鐵減速頂中心雖沒有在物理上實施制造行為,但基于其對寧波中鐵公司制造行為的控制,以及最終成品標(biāo)注哈鐵減速頂中心專屬產(chǎn)品型號和單位名稱這一事實,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定哈鐵減速頂中心不僅是本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者,同時也是制造者?!?參見最高人民法院(2017)最高法民再122號民事判決書。國外立法及司法實踐中亦有許可侵權(quán)的規(guī)定。所謂許可侵權(quán)是指行為人未經(jīng)權(quán)利人授權(quán),擅自允許他人實施受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為。該制度最早可追溯至1833年《英國戲劇文學(xué)財產(chǎn)法》。該法第1條規(guī)定,作者或其代理人享有在任何地點或戲劇娛樂場所以任何方式表現(xiàn)或引起他人表現(xiàn)戲劇作品的唯一自由,并將之作為其財產(chǎn)。第2條規(guī)定,未經(jīng)作者或所有者同意表現(xiàn)或引起他人表現(xiàn)任何此種作品屬于侵權(quán)行為。10張鎮(zhèn)國:《論“許可侵權(quán)”制度的域外發(fā)展及我國適用》,載《成都理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2020年第4期,第10頁。因此,未經(jīng)許可,擅自向他人提供專利權(quán)技術(shù)方案,進而導(dǎo)致專利技術(shù)方案被加工實施的,也構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。

    (二)加工承攬關(guān)系中制造者認(rèn)定的基本思路

    在侵害專利權(quán)糾紛中,權(quán)利人一般都是依據(jù)產(chǎn)品上標(biāo)注的外觀信息確定產(chǎn)品的制造者,訴訟中被告往往抗辯其是委托他人加工,并提交相應(yīng)的委托加工合同等證據(jù)。此種情形下認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的基本思路應(yīng)是:產(chǎn)品外觀信息僅是確定專利侵權(quán)產(chǎn)品的初步證據(jù),如果被訴侵權(quán)人僅僅抗辯侵權(quán)產(chǎn)品系委托他人制造,但未提供任何證據(jù),可以依據(jù)產(chǎn)品外觀信息判令相關(guān)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;如果被訴侵權(quán)人提交相反證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品確系委托第三方制造,此時應(yīng)在征求原告意見基礎(chǔ)上追加第三方為共同被告或者作為第三人參加訴訟,進一步審查判斷侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案為哪一方提供。如果技術(shù)方案系定作人提供,則定作人和承攬人均應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者;如果技術(shù)方案系承攬人自行負(fù)責(zé),則承攬人為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,定作人并不涉及技術(shù)方案的提供問題,也不涉及技術(shù)方案的再現(xiàn),不屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。

    首先,產(chǎn)品外觀信息僅僅是確定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的初步證據(jù),可以通過反證予以推翻。前述《最高法院批復(fù)》更多的系從程序或證據(jù)意義上明確產(chǎn)品的制造者,以方便權(quán)利人維權(quán),并不是認(rèn)定產(chǎn)品制造者的最終依據(jù)。在適用《最高法院批復(fù)》確定產(chǎn)品制造者時,需要注意的是如果產(chǎn)品上既有商標(biāo),也有明確的生產(chǎn)者信息,一般應(yīng)以標(biāo)注的生產(chǎn)者為產(chǎn)品的制造者,不宜再以產(chǎn)品上所貼附商標(biāo)的權(quán)利人為產(chǎn)品的制造者。在胡某與長沙市知識產(chǎn)權(quán)局其他行政糾紛案中,法院認(rèn)為:“被控侵權(quán)產(chǎn)品上雖然標(biāo)注有威力獅公司的商標(biāo)、圖案、英文字母及網(wǎng)址,但還標(biāo)有尚謝恩公司法定代表人周光明作為專利權(quán)人和設(shè)計人的外觀設(shè)計專利號碼,尚謝恩公司亦提供其與威力獅公司簽訂的《購銷合同》,并陳述被控侵權(quán)產(chǎn)品由其生產(chǎn),且對產(chǎn)品上標(biāo)注有威力獅公司的商標(biāo)圖案等內(nèi)容作出了解釋。長沙市知識產(chǎn)權(quán)局據(jù)此認(rèn)定威力獅公司并非被控侵權(quán)產(chǎn)品的直接生產(chǎn)者,符合行政裁決蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)?!?1參見最高人民法院(2016)最高法行申737號民事裁定書。在上訴人廣州市強生信達貿(mào)易有限公司與被上訴人上海出亞實業(yè)有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛中,法院即認(rèn)為:“根據(jù)最高人民法院的批復(fù)確立相關(guān)案件訴訟主體,在案件起訴時就可以將相應(yīng)的企業(yè)或者個人列為當(dāng)事人。但在案件作出實體判決時,不能僅依據(jù)產(chǎn)品上標(biāo)示的姓名、名稱、商標(biāo)等標(biāo)識確認(rèn)產(chǎn)品的制造者,而要根據(jù)各方當(dāng)事人提供的全案增加進行認(rèn)定?!眳⒁娚虾J懈呒壢嗣穹ㄔ海?013)滬高民三(知)終字第11號。

    其次,有證據(jù)證明存在加工承攬關(guān)系的,確定專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者關(guān)鍵在于判斷技術(shù)方案的提供者,即技術(shù)方案的來源。具體判斷時應(yīng)當(dāng)審查技術(shù)方案的提供者提供的是否屬于完整的專利技術(shù)方案。如果定作人僅僅是提出技術(shù)指標(biāo)的要求,或者是在承攬人提供的諸多技術(shù)方案中做出最終選擇,或者存在對承攬人加工過程進行監(jiān)督檢查,而不是技術(shù)方案來源的獲取者或者提供者,均不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定定作人系侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。在美泰利裝飾公司訴欽州港務(wù)局等侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)案中,法院認(rèn)為,判斷誰是承攬定作物的制造者,關(guān)鍵是看定作物是誰設(shè)計的,即體現(xiàn)的是誰的創(chuàng)造意志,而不是看定作物是以誰的技術(shù)和勞動所完成的,因為它是服從和服務(wù)于創(chuàng)作意志的。被告港務(wù)局是該承攬定作物的設(shè)計者,因而是制造者。被告麗光公司作為承包人即承攬人,其只是將被告港務(wù)局的設(shè)計圖紙和選定的圖案(被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計)交由他人制作,其不是該承攬定作物鑄鐵欄桿(外觀部分)即本案被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計者,因而不是制造者。12參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2003)南市民三初字第21號民事判決書。

    三、制造商和銷售商承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)本質(zhì)

    制造、銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品等均屬于侵害專利權(quán)的行為,均應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任,但是否承擔(dān)賠償責(zé)任存在著一定區(qū)別。如果是制造行為,則不適用合法來源抗辯,一般應(yīng)推定制造者主觀上存在過錯,實踐中大多直接判令侵權(quán)產(chǎn)品制造者承擔(dān)賠償責(zé)任;如果是銷售行為,銷售商則可以主張合法來源抗辯,符合條件的銷售商可以免除相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。但對于侵權(quán)產(chǎn)品制造商,雖然不可能適用專利法針對銷售、使用等行為人規(guī)定的“合法來源抗辯”條款,但是否一旦認(rèn)定為制造商,就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,不無疑問。例如,在加工承攬關(guān)系中,如果侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供,加工方僅僅是根據(jù)技術(shù)方案加工,雖然其客觀上再現(xiàn)了該技術(shù)方案,與定作人都屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任,但是否一定構(gòu)成共同侵權(quán),進而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。司法實踐對此似乎未予以足夠關(guān)注和重視。就筆者個人的觀察,相當(dāng)部分的判決采取的是“共同制造即構(gòu)成共同侵權(quán),定作人和承攬人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的邏輯。但筆者認(rèn)為“共同制造即共同侵權(quán)”的觀點未正確認(rèn)識制造商和銷售商承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)本質(zhì),制造行為和銷售行為區(qū)分的意義在于對于過錯的證明責(zé)任存在不同,前者適用過錯推定,權(quán)利人事先無需舉證證明;后者則需要由權(quán)利人證明銷售商存在過錯。但是如果制造商能夠證明其確實盡到了注意義務(wù),也可以免除賠償責(zé)任。

    首先,侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則,應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任方式不同而作出不同的判斷。知識產(chǎn)權(quán)作為民事主體享有的專有權(quán)利,基于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)大體上可以分為停止侵權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)和賠償損失等相對權(quán)請求權(quán)。不同的請求權(quán)或者保護方法對行為人主觀狀態(tài)的要求也存在區(qū)別。“區(qū)分物權(quán)保護方法和債權(quán)保護方法對歸責(zé)原則的討論具有十分重要的意義。屬于物權(quán)保護方法的各種責(zé)任形式,不管侵權(quán)行為類型是一般的還是特殊的,均不考慮行為人的過錯,即應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。這可以說是一個公理。而債權(quán)保護方法(即賠償損失)要以加害人的財產(chǎn)填補受害人的損失,其情況要復(fù)雜得多。按照各國立法,一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則,特殊侵權(quán)行為則要分別不同情況,在進行審慎的利益衡量和價值判斷的基礎(chǔ)上確定歸責(zé)原則?!?3張玉敏:《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》,載《法學(xué)論壇》,2003年第3期,第22頁。因此,對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為,如果權(quán)利人請求的是停止侵權(quán)等民事責(zé)任,應(yīng)采取無過錯責(zé)任原則,即只要實施了制造、銷售等侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為,均應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。如果權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任,則應(yīng)堅持過錯責(zé)任原則,被訴侵權(quán)人主觀上存在過錯的,才承擔(dān)損害賠償責(zé)任?!拌b于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在德國、日本、韓國等傳統(tǒng)大陸法系國家和美國、英國等英美法系國家都采用過錯或者過錯推定責(zé)任原則,我國《專利法》應(yīng)當(dāng)繼承傳統(tǒng),考慮本國經(jīng)濟發(fā)展情況,借鑒其他國家的做法,在《專利法》中明確專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任采用過錯責(zé)任原則?!?4姚維紅:《我國專利侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則立法研究》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》,2017年第10期,第20頁。雖然我國《專利法》等僅針對銷售商、使用者規(guī)定了合法來源抗辯,但并不意味著侵權(quán)產(chǎn)品制造者承擔(dān)賠償責(zé)任不需要過錯,畢竟我國《民法典》等并未規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)行為屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的特殊侵權(quán)行為。在沒有明確規(guī)定不需要過錯的情況下,侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1165條關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定,即行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?!霸凇睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編中,過錯責(zé)任是以一般條款的形式確立的。一般條款的特點是概括性和抽象性,具有強大的開放性功能,能夠應(yīng)對各種新類型的案件。一般條款為處理許多一般侵權(quán)行為提供了裁判基礎(chǔ),也可成為許多新型過錯侵權(quán)行為的處理依據(jù)。在法律未作出特別規(guī)定情況下,法官要依據(jù)一般條款來判斷侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成?!?5王利明:《我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編損害賠償制度的亮點——以損害賠償為中心的侵權(quán)責(zé)任形式)》,載《政法論叢》,2021年第5期,第20頁。

    第二,具體到制造者和銷售者,過錯原則適用的具體表現(xiàn)存在不同。由于侵權(quán)產(chǎn)品制造者系再現(xiàn)侵權(quán)技術(shù)方案的源頭,而且專利授權(quán)采取公示機制,專利授權(quán)后其他不特定主體均負(fù)有不實施該技術(shù)方案的義務(wù),否則即推定實施者存在過錯。即侵權(quán)產(chǎn)品制造者的歸責(zé)原則上采取的是過錯推定原則?!皩τ谥R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,不宜采取無過錯責(zé)任原則,而可以適用過錯推定責(zé)任原則。過錯推定責(zé)任原則能夠糾正過錯責(zé)任原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對侵權(quán)人失之過寬與無過錯責(zé)任原則對權(quán)利人保護比較充分而對知識產(chǎn)品使用人失之過嚴(yán)這兩者的偏差。當(dāng)侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生時,法律推定行為人有過錯并要求其提出無過錯抗辯,若無反駁事由,或反駁事由不成立,即確認(rèn)侵權(quán)人有過錯并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?!?6吳漢東:《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》,載《法商研究》,2001年第5期,第8頁。但對于銷售商,筆者認(rèn)為適用過錯推定存在失之過嚴(yán)的問題,而是應(yīng)該采取過錯責(zé)任原則,即權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明銷售商知道其銷售的系侵權(quán)產(chǎn)品,不應(yīng)先推定銷售商存在過錯。畢竟銷售商并非侵權(quán)產(chǎn)品的源頭,其行為的不法性在于銷售了實施他人專利的產(chǎn)品,其主觀上并不存在可以直接推定具有過錯的客觀基礎(chǔ)。特別是專利侵權(quán)的判斷本身比較專業(yè),不可能苛求銷售商事先都要對銷售的產(chǎn)品進行積極的審查判斷,這也不利于正常產(chǎn)品的銷售流通。在上訴人東莞愛佳網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與被上訴人曾某侵害實用新型專利權(quán)糾紛中,對于銷售商的主觀過錯,最高人民法院二審認(rèn)為:“判斷銷售商主觀上是否存在過錯,應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實際情況判斷銷售商是否知道其銷售的系侵權(quán)產(chǎn)品。同時,專利侵權(quán)判斷具有較強的專業(yè)性,不能苛求銷售商在銷售商品過程中均應(yīng)具備判斷所售產(chǎn)品是否侵害專利權(quán)的注意能力?!?7參見最高人民法院(2020)最高法知民終758號民事判決書。

    第三,侵權(quán)產(chǎn)品的制造者如果能夠證明其沒有過錯,同樣應(yīng)免除賠償責(zé)任。我國《民法典》第1165條第2款規(guī)定:“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯,其不能證明自己沒有過錯的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此,雖然侵權(quán)產(chǎn)品制造者客觀上實施了他人的專利技術(shù)方案,但如果制造者能夠提供證據(jù)證明其主觀上不知道實施的系他人的專利技術(shù)方案,同樣也可以因主觀上不存在過錯而不承擔(dān)賠償責(zé)任。在此種意義上,侵權(quán)產(chǎn)品制造者雖然不能主張“合法來源抗辯”,但可以主張“無過錯抗辯”。例如,在加工承攬關(guān)系中,產(chǎn)品相關(guān)技術(shù)方案均由加工方自行負(fù)責(zé),定作人未提供技術(shù)方案且盡到了相應(yīng)的審查注意義務(wù)的,無需承擔(dān)賠償責(zé)任。在成都駿合樂途智能科技有限公司與寧波行金太貿(mào)易有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中,法院認(rèn)為,現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品系由明通電器廠制造,產(chǎn)品的設(shè)計也來自該廠,被告未向該廠就被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造提供設(shè)計方案或設(shè)計要求,被告與明通電器廠之間是貼牌加工的加工承攬法律關(guān)系。作為定作方,被告已經(jīng)審查了加工方具有的設(shè)計能力,盡到了謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù),無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。18參見浙江省高級人民法院(2019)浙民終1510號民事判決書。

    四、加工承攬關(guān)系中侵權(quán)產(chǎn)品制造行為的責(zé)任承擔(dān)

    加工承攬關(guān)系中侵權(quán)產(chǎn)品制造者的判斷主要依據(jù)誰是技術(shù)方案的提供者或者再現(xiàn)者判斷,確定侵權(quán)產(chǎn)品制造者后,如何確定定作人與承攬人的損害賠償責(zé)任承擔(dān),則應(yīng)主要根據(jù)過錯原則合理確定二者的賠償責(zé)任。

    (一)定作人與承攬人責(zé)任承擔(dān)的類型化

    加工承攬關(guān)系中,定作人與承攬人責(zé)任的判斷可以類型化為以下兩種情形:一是承攬人自行提供侵權(quán)技術(shù)方案或沒有證據(jù)證明侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供;二是能夠證明侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供。

    首先,對于第一種情形,參照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱人身損害賠償司法解釋)第十條的規(guī)定,承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在侵害專利權(quán)糾紛中,如果定作人未提供技術(shù)方案,承攬人加工的產(chǎn)品如果侵害他人專利權(quán),那么原則上應(yīng)認(rèn)定承攬人系侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,應(yīng)由承攬人自行承擔(dān)賠償責(zé)任。定作人由于未提供侵權(quán)技術(shù)方案,其法律地位應(yīng)屬于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者,如果沒有證據(jù)證明其主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道承攬人交付的系侵權(quán)產(chǎn)品,且能夠提供承攬人的具體信息,那么定作人由于盡到了相應(yīng)的注意義務(wù),且能夠提供產(chǎn)品來源信息,確保權(quán)利人能夠向承攬人追索,故定作人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然,如果權(quán)利人能夠證明定作人主觀上存在過錯,那么定作人與承攬人構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

    需要指出的是,在定作人有過錯的情況下,理論上對于定作人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)存在替代責(zé)任和連帶責(zé)任兩種不同的觀點。替代責(zé)任觀點認(rèn)為,定作人指示過失責(zé)任,是指承攬人在執(zhí)行承攬合同過程中,因執(zhí)行定作人的有過失的定作或指示而不法侵害他人權(quán)利,造成人身傷害或者財產(chǎn)損失,應(yīng)由定作人承擔(dān)損害賠償?shù)那謾?quán)民事責(zé)任。19楊立新:《侵權(quán)行為法專論》,高等教育出版社2005年版,第203頁。連帶責(zé)任觀點則認(rèn)為,定作人指示過失責(zé)任,是指承攬人因執(zhí)行承攬工作造成他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時,原則上定作人對此不負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任;但如果在定作人存在定作或指示過失,承攬人依據(jù)定作人的定作或指示執(zhí)行承攬事項的行為造成他人損害又應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下,定作人應(yīng)當(dāng)與承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任。20王利明:《人身損害賠償疑難問題》,中國社會科學(xué)出版社2004年版,第407頁。事實上,上述兩種觀點并無本質(zhì)的區(qū)別,關(guān)鍵在于除了定作人過失之外,對于造成的損害承攬人是否也有過錯,如果承攬人在加工承攬過程中也存在一定的過錯,那么其與定作人應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果承攬人自身并不存在過錯,損害的發(fā)生完全系由定作人的指示過失造成,那么自然應(yīng)由定作人承擔(dān)賠償責(zé)任。有觀點認(rèn)為,此時“責(zé)任人不是為自己的行為負(fù)責(zé),而是為自己的過失,致他人的行為或行為以外的事實,侵害他人權(quán)利的行為負(fù)責(zé)”,因此,定作人的責(zé)任性質(zhì)屬于替代責(zé)任。21姬新江、王燕軍:《論定作人的指示過失責(zé)任》,載《當(dāng)代法學(xué)》,2007年第1期,第107頁。但由于定作人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其自身的過錯,而非承攬人的過錯,雖然定作人未直接實施相關(guān)行為,但由于存在定作人的指示,承攬人的行為可以視為定作人行為的延伸,故責(zé)任性質(zhì)仍屬于定作人自己責(zé)任。盡管如此,上述爭議并不影響加工承攬關(guān)系中定作人是否承擔(dān)專利侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定。因為在承攬人自行提供專利方案的情況下,承攬人原本就存在“未經(jīng)許可擅自實施他人專利”的過錯,并不是完全按照定作人的指示去完成加工任務(wù)。此種情況下,定作人如果對于“定作、指示或者選任有過失的”,自然應(yīng)在過錯范圍內(nèi)與承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任。

    其次,關(guān)于第二種情形,雖然客觀上承攬人也屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,但鑒于其已經(jīng)證明侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供,在沒有其他證據(jù)證明承攬人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道定作人提供的技術(shù)方案系侵權(quán)技術(shù)方案的,可以認(rèn)定已經(jīng)有相反證據(jù)證明承攬人主觀上不存在過錯,與定作人不構(gòu)成共同侵權(quán),無需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此,在承攬人能夠提交證據(jù)證明侵權(quán)技術(shù)方案來源于定作人的情況下,侵權(quán)行為之所以發(fā)生根源在于定作人的侵權(quán)指示,承攬人已經(jīng)盡到注意義務(wù)的情況下,不應(yīng)認(rèn)定定作人和承攬人構(gòu)成共同侵權(quán),不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然,如果承攬人在接收定作人提供的圖紙等專利方案過程中,對于相關(guān)圖紙是否可能構(gòu)成專利侵權(quán),主觀上沒有盡到必要的審查注意義務(wù),也可能與定作人共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

    (二)定作人與承攬方并不必然構(gòu)成共同侵權(quán)

    《民法典》第1168條規(guī)定:“二人以上共同實施侵權(quán)行為,造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”何為“共同實施”,理論上一直存在著主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)兩種觀點。前者要求數(shù)人具有主觀意思聯(lián)絡(luò),基于共同的故意造成同一損害結(jié)果;而客觀的共同侵權(quán)強調(diào)加害行為的客觀關(guān)聯(lián)共同,數(shù)行為人雖無意思聯(lián)絡(luò)和共同故意,但由于數(shù)個行為之間的相互結(jié)合的關(guān)聯(lián)性,均構(gòu)成了導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的共同原因,造成了同一不可分割的損害結(jié)果。22楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法(第三版)》,法律出版社2018年版,第121頁。但無論采取何種觀點,要構(gòu)成共同侵權(quán)進而承擔(dān)連帶責(zé)任,行為人應(yīng)當(dāng)就其實施的行為具有過錯?!肮餐^錯是共同侵權(quán)的基石,共同侵權(quán)行為以共同過錯為必要條件?!?3劉道遠(yuǎn):《<民法典>狹義共同侵權(quán)歸責(zé)中“共同實施”的解釋》,載《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》,2021年第6期,第32頁。在加工承攬關(guān)系中,不論是定作人向承攬人提供專利方案,還是承攬人自行負(fù)責(zé)專利方案,定作人與承攬人之間要共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任,雖然并不要求二者之間具有實施專利侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò),但起碼應(yīng)當(dāng)具有主觀上的共同過錯,即非提供專利方案的當(dāng)事人對于另一方提供的技術(shù)方案未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。例如,如果承攬人自行負(fù)責(zé)解決專利方案,定作人承擔(dān)共同侵權(quán)的前提在于其接受承攬人交付的加工成果時沒有進行必要的專利權(quán)審查。即對承攬人是否具有相應(yīng)的技術(shù)開發(fā)設(shè)計能力、加工成果采用的技術(shù)方案來源等未進行必要的審查判斷。如果有較為明顯的證據(jù)表明加工成果涉嫌侵害他人專利權(quán),定作人仍然予以接收并對外銷售,那么定作人就可能因為存在過錯而與承攬方構(gòu)成共同侵權(quán)。

    (三)定作人不應(yīng)對承攬人承擔(dān)替代責(zé)任

    對于前述認(rèn)為“定作人與承攬人之間屬于合同內(nèi)部關(guān)系,定作人承擔(dān)責(zé)任后可以向承攬人追償”的觀點,實質(zhì)上是認(rèn)為在權(quán)利人、定作人和承攬人三方主體之間存在外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系的問題。對權(quán)利人而言,不論侵權(quán)技術(shù)方案由誰提供,定作人主觀上有無過錯,都可以向定作人主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任,即對外而言,應(yīng)由定作人承擔(dān)替代責(zé)任。至于加工承攬合同,這屬于定作人和承攬人之間的內(nèi)部關(guān)系或者內(nèi)部約定,不能對抗權(quán)利人的侵權(quán)主張。這實際上涉及侵權(quán)責(zé)任法中使用人替代責(zé)任的問題。24使用人替代責(zé)任存在狹義說和廣義說,前者認(rèn)為,使用人替代責(zé)任是指用人單位(使用人)應(yīng)對其工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)而造成他人損害的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,從而將使用人關(guān)系限定為用人單位與其工作人員之間的關(guān)系。后者認(rèn)為,使用人替代責(zé)任是使用人對被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動中給他人造成損害而承擔(dān)的民事責(zé)任,包括企業(yè)責(zé)任、國家賠償責(zé)任、其他作為社會團體或個人因使用他人而承擔(dān)的責(zé)任。上文也有觀點認(rèn)為,損害是基于定作人存在指示過失時,定作人承擔(dān)的即為替代責(zé)任。理論上,使用人為他人的行為承擔(dān)替代責(zé)任的理論基礎(chǔ),主要有控制力說、利益風(fēng)險一致說和深口袋理論三種學(xué)說。控制力說認(rèn)為,使用人選任被使用人從事之職責(zé)范圍內(nèi)的活動,則應(yīng)當(dāng)對使用人的行為加以控制,防止其損害他人行為的發(fā)生。25章亮明:《派遣勞動者職務(wù)侵權(quán)時的雇主責(zé)任》,載《法學(xué)論壇》,2009年第4期,第 127頁?!疤娲?zé)任的理論根源在于有控制權(quán)的人有義務(wù)避免損害的發(fā)生,無論何時,一個人如果在他的控制范圍內(nèi)給他人帶來了危險,他就有義務(wù)保護他人利益不受損害?!?6【奧】Helmut Koziol and Klaus Vogel:《對他人造成的損害的責(zé)任:奧地利法》,載【荷】Jaap Spier主編:《侵權(quán)法的統(tǒng)一:對他人造成損害的責(zé)任》,梅夏英、高圣平譯,法律出版社2009年版,第17頁。利益風(fēng)險一致說認(rèn)為,既然法律允許使用人通過使用他人來擴展其業(yè)務(wù)范圍,使其有獲得更高利潤的機會,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大范圍的風(fēng)險,被使用人執(zhí)行使用人所委托的事務(wù)的過程,包藏著被使用人實施侵權(quán)行為而侵害他人權(quán)利或利益的風(fēng)險,這種風(fēng)險理應(yīng)由使用人承擔(dān)。27楊署東:《轉(zhuǎn)承責(zé)任基本理論問題新探》,載《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2010年第4期,第86頁。深口袋理論認(rèn)為,使用人比被使用人有著更深的“口袋”,具有損失的承擔(dān)能力,而且使用人可以通過更高的商品和服務(wù)價格來面向社會分散風(fēng)險。28曹艷春:《雇主替代責(zé)任研究》,法律出版社2008年版,第120頁。加工承攬關(guān)系中定作人與承攬人雖然也屬于廣義的使用人與被使用人的關(guān)系,但定作人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)并非替代責(zé)任,而是自己責(zé)任,除非存在指示過失等主觀過錯,定作人原則上并不需要對承攬人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

    首先,定作人與承攬人系獨立的民事主體,相互之間并不存在如雇主與員工般的控制關(guān)系,而是彼此享有充分的行為自由,承攬人可以基于自身的意愿相對獨立完成工作成果,完成的過程并不受定作人的控制?!霸诤贤P(guān)系中,替代責(zé)任的有效性主要取決于合同當(dāng)事人的控制程度、支付能力和風(fēng)險傾向這三個核心要素,并受到交易成本、制度成本和當(dāng)事人意思自治的影響。由此構(gòu)建的經(jīng)濟分析模型,表明基于勞動合同、勞務(wù)合同的替代責(zé)任是有效的,而基于承攬合同的替代責(zé)任是無效的?!?9參見汪華亮:《基于合同關(guān)系的替代責(zé)任——一個法律經(jīng)濟學(xué)視角》,載《法商研究》。2015年第1期,第62頁。事實上,從比較法上看,無論大陸法系,還是英美法系,均將使用人關(guān)系區(qū)分為“雇主—雇傭”關(guān)系和“定作人—獨立承攬人”關(guān)系。30Restatement(Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, §55, Comment b.而學(xué)說和實務(wù)上都認(rèn)為后者的一般規(guī)則是不存在侵權(quán)法上的替代責(zé)任。31J. Spier. Unifi cations of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others, Kluwer law International, 2003.306因此,從控制關(guān)系看,定作人與承攬人之間的關(guān)系明顯有別于“雇主—雇傭”關(guān)系,定作人與承攬人是相互獨立的。這也是承攬人也被稱為“獨立承攬人”或者“獨立合同工”的原因?!八^獨立合同工,是為他人提供服務(wù)但是對雇主保持一定獨立性的人。在英美法上,獨立合同工在為雇主服務(wù)過程中對他人造成的侵權(quán)損害,除雇主有不當(dāng)命令或指示外,雇主一般不承擔(dān)責(zé)任?!?2王曉明:《使用人責(zé)任的理論問題》,載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》,2010年第1期,第173頁。

    其次,定作人只有存在過錯時才承擔(dān)賠償責(zé)任,除此之外,應(yīng)由承攬人自行承擔(dān)加工承攬過程中造成的他人損害。這與替代責(zé)任中使用人無論是否具有過錯,均應(yīng)先行承擔(dān)賠償責(zé)任存在明顯區(qū)別。我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編有關(guān)雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定,均為嚴(yán)格責(zé)任,不論用人單位、接收勞務(wù)方、用工單位是否有過錯,均應(yīng)賠償相關(guān)人員在執(zhí)行工作任務(wù)、提供勞務(wù)過程中造成他人的損害。33參見我國《民法典》第1190條、1191條的規(guī)定。而且就目前而言,多數(shù)國家的民法典有關(guān)使用人責(zé)任均規(guī)定的是無過錯責(zé)任。參見梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由:侵權(quán)行為編、繼承編》,法律出版社,2004年版,第76頁?!皬臍v史考察得知,使用人責(zé)任是沿著嚴(yán)格責(zé)任的雛形到無過錯責(zé)任,再從純粹的過錯責(zé)任到過錯推定責(zé)任,最后到無過錯責(zé)任之軌跡而發(fā)展的?!?4使用人責(zé)任在不同歷史時期、不同國家的考察,參見曹艷春:《雇主替代責(zé)任研究》,法律出版社2008年版,第54-80頁。而《民法典》關(guān)于定作人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定則要求只有存在“定作、指示或者選任有過錯”的,定作人才承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。說明定作人責(zé)任與用人單位等承擔(dān)的替代責(zé)任在主觀上也是明顯不同的。

    再次,利益風(fēng)險一致說和深口袋理論均無法為定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任提供邏輯自洽的正當(dāng)性解釋。定作人與承攬人之間屬于平等地位的主體簽訂的合同關(guān)系,定作人從中獲益,承攬人也從中獲益,從利益獲取的角度看,加工承攬關(guān)系屬于互惠互利關(guān)系,并不存在僅一方獲利的問題。而且定作人關(guān)心的是最終的工作成果,而非承攬人完成工作成果的過程,定作人也不需要對這一過程負(fù)責(zé)。而深口袋理論更無法自洽地適用于加工承攬關(guān)系。定作人并不必然比承攬人有著更深的“口袋”,很多情況下,承攬人反而擁有更強的經(jīng)濟實力。

    因此,定作人與承攬人均系獨立的行為主體,在確定定作人與承攬人侵權(quán)責(zé)任時,并不存在“內(nèi)部關(guān)系”的問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)定作人和承攬人各自的法律地位、主觀過錯等確定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。特別是由于定作人只有存在過錯時才可能承擔(dān)責(zé)任,不考慮定作人是否有過錯,均要求定作人先行承擔(dān)賠償責(zé)任,即使事后其可以向承攬人追償,對于定作人也是不公平的,因為其原本就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。加工承攬關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān),不在于是否可以事后追償,關(guān)鍵在于準(zhǔn)確確定責(zé)任承擔(dān)的主體。這就如同無罪的人被錯誤判決為有罪,即使事后予以糾正并進行國家賠償,也無法掩蓋之前的判決為錯誤判決的事實。在前述敖謙平與飛利浦(中國)投資有限公司、深圳市和宏實業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中,浙江省高級人民法院即認(rèn)為:“定作人和加工人的行為是獨立的,并不能將加工人的法律責(zé)任直接歸屬于定作人,尤其加工承攬中的對外侵權(quán)責(zé)任。本案飛利浦公司作為定作人不存在故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆加工人侵犯他人專利權(quán)的情形,因此其所實施的行為未侵犯專利權(quán)。”35參見浙江省高級人民法院(2011)浙知終字第 172 號民事判決書。

    四、結(jié)語

    隨著民法典生效實施,專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法律的適用,一方面要立足知識產(chǎn)權(quán)的特殊性,例如專利法中的制造者應(yīng)為再現(xiàn)專利技術(shù)方案的主體,而不是普通的物理意義上的產(chǎn)品加工者。但另一方面,也要注意知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定方面的共同性。在民法典框架下準(zhǔn)確認(rèn)定加工承攬關(guān)系中定作人和承攬人的侵權(quán)責(zé)任,既有效保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益,也不因此導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)主體的擴大化,實現(xiàn)個案公平正義的同時,也為相關(guān)主體和行業(yè)發(fā)展提供明晰穩(wěn)定的行為預(yù)期和規(guī)范指引。

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