高空拋物罪的限縮適用

林貴文 蔡國(guó)慶

一、問題提出：高空拋物司法適用之亂象

高空拋物行為的刑法規(guī)制，大致經(jīng)歷三個(gè)不同的階段，這三個(gè)不同的階段，有兩個(gè)重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一是最高人民法院于2019年10月21日發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），二是《刑法修正案十一》（以下簡(jiǎn)稱《修十一》）于2021年3月1日正式實(shí)施，新增高空拋物罪。于司法實(shí)踐中，則呈現(xiàn)出懲罰寬嚴(yán)飄忽不定、界定不清的亂象。

第一階段是2019年《意見》實(shí)施之前。這一時(shí)期的司法實(shí)踐特點(diǎn)是高空拋物行為很少被作為犯罪處理，只有造成了重傷或者死亡的嚴(yán)重后果時(shí)才會(huì)被定罪量刑。換言之，高空拋物行為如果沒有造成嚴(yán)重的人身損害或者財(cái)產(chǎn)損失，一般通過民事或者行政手段處理，不會(huì)進(jìn)入刑事領(lǐng)域。通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)中的高級(jí)搜索，將案由設(shè)置為刑事案由，截止時(shí)間為2019年10月20日，案件類型為刑事案件，文書類型為判決書，全文關(guān)鍵詞為“高空拋物”，檢索得有效判決書14份。其中，2015年6 份、2016年4 份、2017年1 份、2018年1 份、2019年2 份。從罪名分布來看，過失致人死亡罪6件、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪4 件、過失致人重傷罪1 件、重大責(zé)任事故罪1 件（重傷而死）。在這些適用的罪名中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是存在爭(zhēng)議的。如下表所示，案件中高空拋物行為都造成了嚴(yán)重的后果。但是是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危害的方法危害公共安全罪還是相應(yīng)的故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪，值得商榷。由于此類案件的數(shù)量有限，且案件的定性差異對(duì)量刑的影響不大。因此，這樣的爭(zhēng)議沒有擴(kuò)大。

案號(hào)案件事實(shí)（2015）大東刑初字第00472 號(hào)2014年8月末至2014年9月1日期間，被告人劉某某在沈陽市大東區(qū)小津橋路xx-x 號(hào)x-x-x 室內(nèi)，隨意向窗外拋扔酒瓶、罐頭瓶子等物品，將放置在沈陽市大東區(qū)小津橋路42 號(hào)路邊的車牌號(hào)為遼APXXXX 的大眾速騰轎車、遼ARXXXX 的起亞K2 轎車、遼A5 XXXX 的中華530 轎車、遼A8XXXX 的英菲尼迪轎車，遼ATXXXX 的凱迪拉克牌轎車、遼A

3XXXX 奧迪A6L 轎車砸壞，經(jīng)沈陽市大東區(qū)價(jià)格認(rèn)定中心價(jià)格鑒定，上述部分車輛的毀損價(jià)值人民幣33395 元。（2015）高新刑初字第169 號(hào)2014年11月9日至20日期間，被告人張某某為發(fā)泄情緒，在其居住的成都高新區(qū)大源北二街48 號(hào)5 棟5 單元504 號(hào)的家中陽臺(tái)及四樓與五樓之間的樓梯處，多次朝樓下拋擲花盆、玻璃罐、滅火器等物品。停放在樓下的被害人鐘某某、彭某某、任某某、周某某、黃某某等人的多輛汽車被砸壞，張某某的行為危害了公共安全。（2017）渝0106 刑初1343 號(hào)2017年5月18日18 時(shí)許，被告人李旭晨在重慶市沙坪壩區(qū)某小區(qū)小區(qū)67 號(hào)21-5與朋友喝酒，在陽臺(tái)處先后往樓下扔出一個(gè)啤酒瓶和一個(gè)玻璃杯，其中玻璃杯砸中站在樓下操場(chǎng)上的葉某某（男，13 歲）頭部，致其顱腦嚴(yán)重?fù)p傷。經(jīng)鑒定，被害人葉某某損傷程度為重傷。（2018）魯02刑初86 號(hào)2018年3月1日14 時(shí)30 分許，被告人徐某為發(fā)泄內(nèi)心的郁悶與不快，在本市市北區(qū)杭州路59 號(hào)4 號(hào)樓6 單元門口，撿拾單元門口處地磚一塊，上至該單元7、8 樓間樓道窗口處，持磚塊砸向樓下杭州路某小學(xué)公交車站候車的人群，致在此候車的被害人高某1 頭部受傷倒地，徐某逃離現(xiàn)場(chǎng)。高某1 經(jīng)搶救無效于2018年3月13日死亡。

第二階段是《意見》2019年10月21日實(shí)施之后《修十一》2021年3月1日生效之前?！兑庖姟分赋觯骸肮室鈴母呖諕仐壩锲罚形丛斐蓢?yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114 條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第115 條第一款的規(guī)定處罰?！憋@然，該司法解釋并沒有創(chuàng)設(shè)新的罪刑規(guī)范，也不是說高空拋物就應(yīng)當(dāng)按照以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪處理。但是《意見》出臺(tái)后，高空拋物刑事案件數(shù)量大增且大多被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。與前一時(shí)期同樣被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的高空拋物行為差異很大，這一時(shí)期的高空拋物行為即使沒有造成重大損害也普遍被冠以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?？梢赃@樣理解：此前通過民事或者行政手段處理的高空拋物行為在這一時(shí)期被當(dāng)做犯罪處理。筆者再次檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)，將時(shí)間設(shè)置為2019年10月21日至2021年3月1日，其他條件不變，檢索得到有效高空拋物案件38 件。2019年3 件、2020年33 件、2021年2 件。罪名分布上，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪32 件、故意毀壞財(cái)物罪2 件、重大責(zé)任事故罪2 件、過失致人死亡1 件、過失致人重傷1 件?？梢钥闯觯晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪壟斷了高空拋物行為的定罪。然而，這里的高空拋物行為只是造成了輕微的損害結(jié)果甚或沒有造成損害，且行為的危險(xiǎn)程度難以比擬所謂的“危險(xiǎn)方法”，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑導(dǎo)致定性偏差和量刑失衡。似乎《意見》誤導(dǎo)了司法實(shí)踐。

第三階段是《修十一》）2021年3月1日生效之后，新增高空拋物罪。該罪的增設(shè)，其意在擴(kuò)大處罰范圍，保護(hù)民眾“頭頂上的安全”，和對(duì)第二階段的糾偏沒有關(guān)系。但是高空拋物罪在適用過程中存在以下兩個(gè)方面的問題。其一是回避或者弱化對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的符合性判斷。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索2021年3月1日至今有關(guān)高空拋物罪一審判決書，共計(jì)127 份，整理后有效判決書114 份。歸納判決書中法院對(duì)高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，大致有如下四種類型。一是判決書中根本不提及“情節(jié)嚴(yán)重”，也不論證，法院似乎在有意無意中省略。法院主要表述為“被告人的行為已構(gòu)成高空拋物罪”“被告人犯高空拋物罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”等。此類判決書有35 份，占比30．70%。二是判決書中有且僅有提及“情節(jié)嚴(yán)重”字眼，沒有進(jìn)一步論證說明。如“被告人從建筑物高處拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成高空拋物罪”“被告人無視國(guó)法，從建筑物拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成高空拋物罪”。此類型判決書最多，總共47 份，占比41．22%。三是判決書中會(huì)強(qiáng)調(diào)高空拋物行為的某一方面以簡(jiǎn)單說明“情節(jié)嚴(yán)重”，包括造成的損害、拋擲的物品、動(dòng)機(jī)、拋物次數(shù)、拋物高度等。如“被告人多次故意從建筑物高空拋擲物品，嚴(yán)重危害公共安全，情節(jié)嚴(yán)重”“被告人從建筑物上拋擲物品，致他人財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為已構(gòu)成高空拋物罪”“被告人從建筑物的高層拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重”“被告人無視國(guó)家法律，數(shù)次在其居住的居民樓五樓拋擲物品，損壞他人財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重”。此種情形的判決書有29 份，占比25．44%。第四，綜合犯罪時(shí)的眾多因素判斷“情節(jié)嚴(yán)重”。如“本案案發(fā)地點(diǎn)系居民小區(qū)，案發(fā)時(shí)間為20 時(shí)許，路面行人、車輛較多，被告人……，仍不計(jì)后果將一把金屬材質(zhì)菜刀從高空拋下，……”。此說理中包括了高空拋物的時(shí)間、地面人流、財(cái)產(chǎn)狀況、所拋棄的物品、拋物的動(dòng)機(jī)、造成的損害等因素，是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重” 較為全面的判斷。但此類判決書僅有3 份，占比2．63%。

其二是對(duì)同時(shí)侵犯了其他法益的構(gòu)成其他犯罪的高空拋物行為一律適用高空拋物罪，壓縮了其他罪名的適用空間。在114 份判決書中，至少有12 起高空拋物行為在構(gòu)成高空拋物罪的同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的想象競(jìng)合之情形。①競(jìng)合之罪主要是故意毀壞財(cái)物罪和故意傷害罪。然而法院一律適用高空拋物罪，無視其他罪名。

簡(jiǎn)言之，第三階段在高空拋物罪適用中存在罪與非罪，此罪與彼罪界限不清問題。

產(chǎn)生上述司法適用之亂象，筆者認(rèn)為有必要全面審視高空拋物罪之應(yīng)然行為類型，正本清源其保護(hù)法益，并在此基礎(chǔ)上明確如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”，方能對(duì)本罪進(jìn)行限縮適用，避免過于擴(kuò)大本罪的處罰范圍而違背刑法謙抑性原則。當(dāng)然，在此過程中，需要進(jìn)一步明確“公共安全”的應(yīng)有內(nèi)涵，使得以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪回歸其本來的面貌。

二、保護(hù)法益的應(yīng)然界定

就存在論的角度，高空拋物行為的危害性將呈現(xiàn)輕重有別的類型，有如光譜的連續(xù)分布，從無罪到有罪、從輕罪到重罪、從此罪到彼罪，高空拋物行為都能展現(xiàn)。合理限制高空拋物罪的處罰范圍，必須借助法益的解釋論機(jī)能，準(zhǔn)確框定構(gòu)成要件的行為類型，從而使符合構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯本罪所保護(hù)的法益，從而確定罪或非罪、此罪或彼罪。

筆者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是禁止高空拋物的公共秩序，并非公共安全。即本罪意在保護(hù)人的共同生活領(lǐng)域生活的安寧，且其應(yīng)能還原為人身、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益。

（一）公共安全法益之否定

何為“公共安全”？一般是指不特定或者多數(shù)人的生命、身體的安全。其中的‘不特定’并非指行為對(duì)象的不確定，不是指“誰碰到誰倒霉”，而是指危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大。②張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第3 期，第20 頁。通常的高空拋物行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人的生命、人身造成現(xiàn)實(shí)的、緊迫的具體危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。即使在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但高空拋物的行為特點(diǎn)決定，其最終充其量針對(duì)的是不特定的少數(shù)人的危險(xiǎn)，危害結(jié)果往往限制在較小的范圍之內(nèi)，屬于“誰碰到誰倒霉”的情形，不具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，很難說均能在性質(zhì)上媲美于放火、決水、爆炸等行為具有結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。③彭文華：《<刑法修正案(十一)>關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第54 頁。因此，本罪的保護(hù)法益不能是公共安全。當(dāng)然，也不排斥在及其特殊的情況下，綜合考慮行為所拋擲的物品的性質(zhì)，拋物的高度，行為的時(shí)間和場(chǎng)所等，存在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪適用的可能性。④曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則——兼評(píng)<最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見>》，載《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3 期，第96 頁。如果說有公共安全的存在，那充其量也是一種公眾對(duì)頭頂安全的不安感。

有學(xué)者主張本罪的保護(hù)法益是公共安全，主要是認(rèn)為“不特定”只需要對(duì)象的不特定即可，不需要“不特定擴(kuò)大”的事實(shí)狀態(tài)，從而否定本罪屬于妨害社會(huì)管理秩序罪。主要是基于以下幾個(gè)理由：（1）危險(xiǎn)不特定擴(kuò)大的主張是一種客觀的結(jié)果論立場(chǎng)，會(huì)導(dǎo)致司法操作的困難，而應(yīng)當(dāng)采取主觀的結(jié)果論，即以行為是否帶來集體恐懼作為不特定或多數(shù)人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（2）不特定危險(xiǎn)的存在即可成立公共危險(xiǎn)犯罪，不特定擴(kuò)大的危險(xiǎn)只是影響量刑。即使是放火、爆炸等行為也不需要有“多數(shù)人”的特征，不特定而導(dǎo)致多數(shù)受害是加重處罰的根據(jù)。（3）妨害社會(huì)管理秩序罪是行政犯，是違反國(guó)家行政管理法規(guī)而實(shí)施的犯罪，但是，社會(huì)治安處罰法對(duì)于高空拋物缺乏相關(guān)的規(guī)定。（4）妨害社會(huì)管理罪的保護(hù)法益是和個(gè)人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利無直接關(guān)聯(lián)的超個(gè)人法益，但是本罪對(duì)實(shí)行行為的界定離不開個(gè)人人身和財(cái)產(chǎn)法益。（5）本罪所處的刑法第291 條中涉及的三個(gè)犯罪和本罪保護(hù)法益不同，前者都是以嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、交通秩序、公共場(chǎng)所秩序等為入罪標(biāo)準(zhǔn)，后者以是否具有造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)為入罪標(biāo)準(zhǔn)。（6）可能會(huì)導(dǎo)致本罪處罰的擴(kuò)大化和加重司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的負(fù)擔(dān)。最終影響本罪的立法價(jià)值。①參見姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學(xué)分析》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2021年第5 期，第114～116 頁；彭文華：《<刑法修正案十一>關(guān)于高空拋物罪的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第54 頁。

但是，上述的理由均值得商榷。第一，按照論者的觀點(diǎn)，不應(yīng)基于客觀結(jié)果論的立場(chǎng)，將“不特定”理解為“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”，否則將導(dǎo)致司法操作的困難，主張堅(jiān)持主觀的結(jié)果論，即以行為是否產(chǎn)生集體恐懼作為不特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不特定即可產(chǎn)生集體恐懼，危害公共安全。但是，公共安全足以產(chǎn)生集體恐懼是沒錯(cuò)，但是不表明產(chǎn)生集體恐懼的均是危害公共安全。例如黑社會(huì)長(zhǎng)期欺行霸市、社會(huì)治安交差時(shí)的扒竊、攔路搶劫，以及打砸搶等行為都可能產(chǎn)生集體恐懼，再例如投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪、故意傳播虛假恐怖信息罪，甚至嚴(yán)重的環(huán)境污染犯罪等屬于妨害社會(huì)管理秩序的罪行都可能，難道也納入危害公共安全的犯罪？集體恐懼的確往往和公共安全有關(guān)，但是這一點(diǎn)和對(duì)公共自詡的危害并非本質(zhì)上的差異，兩者都屬于公共領(lǐng)域內(nèi)民眾對(duì)秩序的需求，秩序和安全是一體兩面的關(guān)系，因此，以集體恐懼來確定公共危險(xiǎn)的存在以區(qū)別于公共秩序的危害，顯然是不當(dāng)?shù)?。況且，集體恐懼究其實(shí)質(zhì)是一種集體情緒的反映，是多數(shù)人對(duì)某種可能發(fā)生在自己身上的不確定的危險(xiǎn)狀態(tài)的集體反映，因此，其離不開多數(shù)的投射，因?yàn)橹挥胁淮_定擴(kuò)大，才可能對(duì)多數(shù)人產(chǎn)生成為受害者的可能，從而引發(fā)集體恐懼情緒。

第二，不確定如果僅僅是對(duì)象的不確定，可能會(huì)導(dǎo)致危害公共安全犯罪的不當(dāng)擴(kuò)大。例如某甲意圖殺人以報(bào)復(fù)社會(huì)，在一次大型聚會(huì)時(shí)蒙上眼睛走入人群，手持尖刀隨意捅死經(jīng)過的一受害者之后轉(zhuǎn)身離去。顯然，本案中受害者具有不確定的特征，屬于典型的誰碰到誰倒霉，且按照論者的觀點(diǎn)，行為人持刀走進(jìn)人群的時(shí)候，被害人的生命法益已經(jīng)處于危險(xiǎn)的狀態(tài)，已經(jīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪。顯然這種觀點(diǎn)難以獲得贊成，其按照故意殺人罪處罰即可。除非行為人在上述狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車輛往人群中撞去。又如，扒竊或者攔路搶劫就是典型的對(duì)象不特定，誰碰到誰倒霉，難道也屬于危害公共安全？②可能遭到反對(duì)的觀點(diǎn)主張，行為人確定扒竊的時(shí)候和確定攔路搶劫的對(duì)象時(shí)，對(duì)象已經(jīng)是確定的。但是，高空拋物在拋下的那一刻，受害對(duì)象也是確定的。也許正是因?yàn)槿绱?，其同時(shí)也不具有不確定擴(kuò)大的可能，因此不同于放火等危害公共安全的行為。

第三，“公共安全”的“公共”如果脫離多數(shù)，那只能說是少數(shù)的個(gè)人安全。交通肇事罪就具體個(gè)案而言當(dāng)然是可能僅僅導(dǎo)致不特定少數(shù)人生命、人身損害的，但是因其發(fā)生的公共交通領(lǐng)域，立法者本就預(yù)設(shè)其有向多數(shù)擴(kuò)大的可能，而非僅僅是不特定。換言之，不特定擴(kuò)大是行為本身具有可罰性的類型性特點(diǎn)，“擴(kuò)大”屬于一種抽象危險(xiǎn)，是行為本身的危險(xiǎn)屬性，這也是危害公共安全的犯罪多為行為犯和危險(xiǎn)犯的原因所在。至于這種危險(xiǎn)是否最終轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生多數(shù)的危害結(jié)果，那是危險(xiǎn)犯或者行為犯成立之后危害結(jié)果的問題，當(dāng)然只能影響量刑不影響定罪。例如放火，如果沒有擴(kuò)大延續(xù)的特征，何來公共危險(xiǎn)？因此，以具體的存在論層面出現(xiàn)的不特定少數(shù)權(quán)益遭受侵害為由主張不特定不應(yīng)當(dāng)理解為“不特定擴(kuò)大”是值得商榷的。

第四，妨害社會(huì)管理秩序的犯罪行為的確絕大多都是違反行政管理法規(guī)的行為，但是不能因此認(rèn)為，沒有違反行政管理法規(guī)的行為就不應(yīng)當(dāng)納入妨害社會(huì)管理秩序犯罪的范疇。沒有納入行政管理法規(guī)調(diào)控范圍可能有多方面的原因，例如可能是因?yàn)樾略鲈O(shè)的犯罪，相關(guān)的行政管理法律法規(guī)對(duì)相關(guān)的行政違法行為尚未來得及相應(yīng)地進(jìn)行增列。也有可能是該類型為本身不存在行政管理法規(guī)進(jìn)行處罰的空間，例如只有或者不構(gòu)成犯罪且危害性極小不值得行政處罰，或者是較為嚴(yán)重，直接跳檔為犯罪行為。當(dāng)然，后者存在的空間不大，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是行政處罰法尚未及時(shí)進(jìn)行跟進(jìn)。例如侵害英雄、烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪社會(huì)治安處罰法也沒有明文規(guī)定，但是對(duì)于該罪應(yīng)當(dāng)納擾入亂公共秩序的犯罪并不存在異議。實(shí)際上，但凡是公共領(lǐng)域的事項(xiàng)，就存在刑行交叉，因此，危害公共安全的犯罪也應(yīng)當(dāng)存在對(duì)應(yīng)的社會(huì)治安處罰的規(guī)定才是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，從目前行政處罰法對(duì)該行為規(guī)制的缺位論證本罪不屬于妨害社會(huì)治安管理秩序的犯罪也是值得考量的。

第五，至于主張本罪對(duì)實(shí)行行為的界定離不開個(gè)人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但是妨害社會(huì)管理秩序的犯罪保護(hù)的是超個(gè)人法益的犯罪，與個(gè)人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益沒有直接關(guān)聯(lián)，因此，主張本罪不應(yīng)當(dāng)納入妨害社會(huì)管理秩序罪也是值得商榷。本罪的增設(shè)，意在遏制高空拋物行為本身，至于行為是否產(chǎn)生具體危害結(jié)果，甚至是危害公共安全以及產(chǎn)生危害結(jié)果，并非立法所關(guān)注。但是正如前述，高空拋物行為本身的多樣性特征導(dǎo)致其自身的行為舉動(dòng)還不足以達(dá)到處罰的程度，因此，需要在客觀違法程度和主觀責(zé)任內(nèi)涵上增加其不法程度的要求，這也是“情節(jié)嚴(yán)重”本身的應(yīng)有之義。因此，其直接保護(hù)的還是公共秩序，只是在實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共秩序的同時(shí)也間接實(shí)現(xiàn)對(duì)人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。至于行為本身的界定需要考量人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其實(shí)在聚眾斗毆罪中就存在類似的情形，尋釁滋事罪也是一樣，離開對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，都難以實(shí)現(xiàn)對(duì)行為外在輪廓的界定。因?yàn)檎f到底超個(gè)人法益最終都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人權(quán)益的保障，只是個(gè)人權(quán)益因?yàn)槿说纳鐣?huì)性特征，有社會(huì)性存在和生物性存在而需要的不同層面的法益，公共秩序、公共安全的犯罪和個(gè)人哪個(gè)層面的法益相對(duì)是直接或者間接并不能一概而論，公共安全和個(gè)人的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益比較接近也只是相對(duì)的，例如恐怖主義犯罪大抵是和人身、財(cái)產(chǎn)有關(guān)的，但是例如宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、利用極端主義破壞法律實(shí)施罪等均和個(gè)人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益并不是直接關(guān)聯(lián)。因此，所謂的關(guān)聯(lián)，只能說是大致的概率，并不能以此作為劃定的硬性標(biāo)準(zhǔn)。

第六，刑法中不同罪名置于同意條款之中并不表明其保護(hù)法益就一定是一樣的，有的僅僅是統(tǒng)一行為類型，例如第299 條的侮辱國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌罪和第299 條之一的侵害英雄、烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。就刑法第291 條和第291 條之一以及第291 條之二的高空拋物罪而言，都有不同的保護(hù)法益，但是它們均發(fā)生于公共空間領(lǐng)域?qū)仓刃虻奈：?，就此而言，將本罪置于?99 條之二并無不當(dāng)。

第七，所謂處罰范圍的擴(kuò)大，其實(shí)就類似學(xué)者主張的，妨害社會(huì)管理秩序較之公共安全意蘊(yùn)寬泛，不可避免會(huì)擴(kuò)大行為的范疇。①彭文華：《<刑法修正案十一>關(guān)于高空拋物罪的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第54 頁。但是如果將本罪置于刑法第114 條之中，無論是采取《刑法修正案（十一）》（草案）一審稿的方式，將本罪設(shè)定為抽象危險(xiǎn)犯，或者照搬現(xiàn)在立法表述。但是前者也可能導(dǎo)致過于擴(kuò)大處罰的范圍，因?yàn)楦呖諕佄镱愋投鄻?，單純的高空拋物行為還不足以出現(xiàn)“擬制的危險(xiǎn)狀態(tài)”以落實(shí)可罰性的根據(jù)，導(dǎo)致安全價(jià)值的過分追求而損害罪刑法定的自由保障機(jī)能。因此，筆者并不贊成有些學(xué)者主張的將本罪設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯，“將處罰重心由結(jié)果危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到行為危險(xiǎn)上，能有效降低高空拋物及其可能產(chǎn)生的復(fù)雜風(fēng)險(xiǎn)。”②彭文華：《<刑法修正案十一>關(guān)于高空拋物罪的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第54 頁。如果照搬現(xiàn)有的立法表述，依然存在對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”做如何解釋的問題，無論放在哪個(gè)章節(jié)，難見顯著差異。即使是采取《意見》的具體危險(xiǎn)犯模式，也一樣存在“結(jié)果危險(xiǎn)”的舉證問題，難免讓司法機(jī)關(guān)頗費(fèi)周章。如果認(rèn)為本罪因?yàn)橐?guī)定在危害公共安全罪章，需要考慮是否危及公共安全，“公共安全”的“意蘊(yùn)”不會(huì)那么寬泛，從而起到限縮的作用。但是，公共安全是否危及，其對(duì)應(yīng)的“公共危險(xiǎn)”是否實(shí)現(xiàn)，而“危險(xiǎn)的概念”本身就是難以確定的，因此，期待“公共安全”的限定落實(shí)限縮高空拋物罪的處罰范圍是不現(xiàn)實(shí)的。因此，意圖通過降本罪設(shè)定為危害公共安全的犯罪實(shí)現(xiàn)限縮其處罰范圍的目的難以實(shí)現(xiàn)。

總之，如果肯認(rèn)“公共”具有“社會(huì)性”，就應(yīng)當(dāng)有“多數(shù)人”的要求，可能是客觀存在的多數(shù)，也可能是擴(kuò)大可能的多數(shù)。具有“對(duì)象不特定”就具有“社會(huì)性”，但是，當(dāng)該不特定不具有向多數(shù)擴(kuò)大的特性，則難以產(chǎn)生對(duì)公共安全緊迫的、具體的危險(xiǎn)，也不存在論者所謂的集體恐慌，其更主要的是對(duì)公共秩序的侵害而導(dǎo)致周遭民眾的不安感。就此而言，將本罪納入公共秩序的犯罪是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

也有學(xué)者認(rèn)為，《意見》出臺(tái)之后，《修十一》實(shí)施之前，高空拋物，情節(jié)嚴(yán)重，但是未造成嚴(yán)重后果的情形，由于沒有獨(dú)立的高空拋物罪，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪。但是在《修十一》實(shí)施之后，由于有獨(dú)立的高空拋物罪，因此，沒有造成人員傷亡或者其他嚴(yán)重后果，但是情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)界定為高空拋物罪。③趙秉志主編：《<刑法修正案十一>理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第262 頁。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)值得商榷，其實(shí)際上是將本罪的保護(hù)法益界定為公共安全。論者一方面主張本罪是規(guī)制妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，但是在具體的適用中卻新瓶裝舊酒。因?yàn)閺牧⒎ǖ哪康目矗咀锏某闪⒉⒎菍⒃瓉磔^為輕微的已經(jīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)的方法危害公共安全的行為以高空拋物罪進(jìn)行調(diào)整，相反，其是將原本不構(gòu)成以危險(xiǎn)防范危害公共安全的行為納入刑法的調(diào)控范圍，擴(kuò)大犯罪圈。至于原本符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為依然應(yīng)當(dāng)按照該罪處罰，這也是高空拋物罪第2 款的應(yīng)然解釋。否則，正如論者所言，將導(dǎo)致司法適用中造成兩罪適用的混亂。①趙秉志主編：《<刑法修正案十一>理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第258 頁。其實(shí)，即使是在《意見》出臺(tái)后、《修十一》生效之前，盡管司法實(shí)踐中出現(xiàn)不少將高空拋物行為按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的司法裁判，但是，正如有學(xué)者指出，其呈現(xiàn)出“高高舉起、輕輕落下”的現(xiàn)象，高空拋物未造成嚴(yán)重后果和以危險(xiǎn)方法危害公共安全未造成嚴(yán)重后果在量刑上呈現(xiàn)出較大差異，前述第二階段32 件高空拋物行為最終認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的裁判中，16 件宣告緩刑，占比50%：5 件判刑不足2年5個(gè)月，占比15．62%；7 件判刑3年，其他4 件分別是3年2 個(gè)月2 件、3年4 個(gè)月1 件、4年1 件。而同期以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的其他類型，判刑4年以上占比37．04%。②趙香如：《論高空拋物罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造——以<刑法修正案（十一）>（草案）為背靜》，載《法治研究》2020年第6 期，第67 頁。顯然，司法者一方面認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《意見》將高空拋物行為以以危險(xiǎn)防范危害公共安全罪處理，但是又認(rèn)為其和一般以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不能相提并論。畢竟其對(duì)于公共安全的威脅并非具體、緊迫的，若此，認(rèn)定為其是對(duì)公共安全的危害也就存疑。

（二）公共秩序法益之限縮

本罪之設(shè)立，意在禁止不良的高空拋物行為，營(yíng)造良好的公共生活秩序，保護(hù)民眾“頭頂上的安全”。但是本罪的保護(hù)法益，在立法過程中也是有所變動(dòng)的，《刑法修正案（十一）》（草案）第一次審議稿將本罪放在危害公共安全罪章，列于第114 條之內(nèi)。第二次審議稿改變了其在刑法體系中的位置，移位至擾亂社會(huì)公共秩序罪，就所處章節(jié)考慮，從解釋論的層面出發(fā)，顯然，前者是主張本罪的保護(hù)法益是公共安全，后者主張本罪的保護(hù)法益是公共秩序。隨著《修十一》的生效，就司法論層面看，本罪保護(hù)法益基本上塵埃落定。司法者在適用刑罰法規(guī)的時(shí)候，要以規(guī)范之保護(hù)法益為為依據(jù)，明確構(gòu)成要件的具體內(nèi)涵，而非質(zhì)疑規(guī)范的保護(hù)法益。③姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學(xué)分析》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2021年第5 期，第111 頁。但是，個(gè)罪的保護(hù)法益并非直白在刑罰規(guī)范中體現(xiàn)出來的，而是解釋者解釋的結(jié)果，換言之，解釋者往往需要根據(jù)構(gòu)成要件的行為類型，依據(jù)社會(huì)生活場(chǎng)景、刑事政策、社會(huì)變遷等等，在生活事實(shí)與規(guī)范之間不斷往返，理解個(gè)罪的保護(hù)法益。而不同解釋者對(duì)上述要素的理解認(rèn)知可能不盡相同。因此，所謂對(duì)于法益的質(zhì)疑往往無從談起，充其量只能說是對(duì)一個(gè)共識(shí)性法益的質(zhì)疑。所以，解釋者在確定法益以解釋構(gòu)成要件的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)力求構(gòu)成要件和法益之間的鉚合，結(jié)合構(gòu)成要件可能呈現(xiàn)出的行為類型樣態(tài)，考量各種影響法益界定的因素，不斷地在構(gòu)成要件和保護(hù)法益之間不斷往返，最終實(shí)現(xiàn)體系性的協(xié)調(diào)和法益保護(hù)的妥當(dāng)性。如果構(gòu)成要件導(dǎo)致其處罰范圍過寬，違背法益論的自由保護(hù)機(jī)能的時(shí)候，則需要依據(jù)法益限縮構(gòu)成要件的處罰范圍。④李梁：《污染環(huán)境罪侵害法益的規(guī)范分析》，載《法學(xué)雜志》2016年第5 期，第97～102 頁。在新出現(xiàn)的犯罪類型不符合傳統(tǒng)的對(duì)構(gòu)成要件解釋結(jié)論時(shí)，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)法益，考量構(gòu)成要件的涵攝可能，如果還在構(gòu)成要件的涵攝范圍之內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋，如果不能，則應(yīng)當(dāng)排除出罪，這也是法益論的人權(quán)保障機(jī)能的當(dāng)然，是對(duì)罪刑法定主義的遵循。在構(gòu)成要件的表述明確性不足時(shí)，依據(jù)法益明確構(gòu)成要件的行為類型和處罰邊界。

雖然本罪的保護(hù)法益界定為公共秩序，但是未免過于寬泛，這一點(diǎn)筆者并不反對(duì)上述公共安全法益論者的觀點(diǎn)，因此，難以使法益發(fā)揮其應(yīng)有的解釋論機(jī)能。

有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)該將公共秩序具體化以明確處罰范圍。之所以認(rèn)為高空拋物應(yīng)當(dāng)入罪，一方面是要繼續(xù)強(qiáng)調(diào)頭頂上的安全的保護(hù)必要性，但另一方面公眾的安全感，以及公眾生活的安定性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。”⑤林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學(xué)》2021年第3 期，第45～46 頁。有學(xué)者進(jìn)一步指出：“將高空拋物的法益確定為公共秩序沒有疑義。但應(yīng)將其還原為個(gè)人法益，并且在司法實(shí)踐中，要優(yōu)先考慮個(gè)人法益，特殊情形時(shí)才考慮公共秩序。”⑥俞小海：《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12 期，第95～96 頁。從本罪的構(gòu)成要件看見，本罪意在保護(hù)民眾頭頂上的安全，避免生命、人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害，將本罪的保護(hù)法益還原為對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益是解釋論上應(yīng)然之舉，唯此方能落實(shí)立法之目的，并實(shí)現(xiàn)限縮解釋之訴求。因此，從法益對(duì)構(gòu)成要件的明確視角處罰，有兩個(gè)方面的問題需要考慮，一是如果高空拋物行為僅僅是對(duì)不得高空拋物的公共生活秩序的形式違反，但是對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害沒有任何威脅，則不構(gòu)成本罪。例如從高空往下拋擲裝有紙團(tuán)等較為輕微的垃圾，或者往樓下沒有人員往來的空地拋擲物品，均不能因?yàn)樾问降闹刃蜻`反而論罪。二是本罪畢竟是首先違背公共秩序的犯罪，因此，人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害一定是在有公共秩序有關(guān)的領(lǐng)域所發(fā)生的，與公共秩序相關(guān)聯(lián)，能夠映射公共秩序的人身、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益。行為人是因?yàn)榍址腹仓刃蚨趾€(gè)人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這是高空拋物罪的應(yīng)有之義。因此要考量公共秩序的基本要素。例如對(duì)象是否特定，如果行為人是專門針對(duì)某個(gè)特定的被害人實(shí)施的拋擲，對(duì)他人沒有任何影響，即使導(dǎo)致輕微傷，也不應(yīng)當(dāng)按照本罪處理。又如場(chǎng)所是否公共。上述行為類型，即使對(duì)象特定，若發(fā)生在公共場(chǎng)所，人員往來密集，或者行為人多次實(shí)施，則也有損于公共秩序。由此可見，作為高空拋物罪保護(hù)法益的公共秩序必須結(jié)合本罪的規(guī)范目的在于禁止高空拋物，保護(hù)社會(huì)共同生活安寧秩序，且該行為的類型決定其保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是和損害公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利有關(guān)。

三、高空拋物罪實(shí)行行為的規(guī)范解釋

實(shí)行行為必然是在客觀上符合刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件，這是罪刑法定主義的形式要求；同時(shí)，從法益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)，實(shí)行行為必須具有法益侵害危險(xiǎn)的舉動(dòng)。根據(jù)刑法規(guī)定，高空拋物罪的實(shí)行行為是“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，因此，為該行為劃定準(zhǔn)確明晰的外在輪廓，厘清其對(duì)法益侵害的客觀危險(xiǎn)，方能實(shí)現(xiàn)對(duì)本罪的合理限縮。

（一）“高空”和“建筑物”

首先是建筑物和高空是什么關(guān)系？二者是否需要分別解釋？筆者認(rèn)為，高空是高空拋物罪的核心特征，從建筑物拋擲物品也要符合高空的要求，只需要解釋高空即可。從表述可以看出，建筑物只是高空的一種類型，前者是屬概念，而后者是種概念，二者是被包含與包含的關(guān)系。立法上突出從建筑物拋擲物品的行為只是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中這種行為在高空拋物行為中較為突出和典型而已，這主要涉及立法技術(shù)的問題。例如，非法拘禁罪的罪狀表述為“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”。其中非法剝奪他人人身自由是非法拘禁罪的本質(zhì)特征，而非法拘禁他人是非法剝奪他人人身自由的一種最常見情形而已。同樣的，建筑物和高空兩個(gè)概念中，高空才是高空拋物罪的本質(zhì)特征，建筑物只是一種典型例舉。此其一也。其二，“高空”本身是一個(gè)較為模糊的概念，以“建筑物”作為例舉性的規(guī)定限制“高空”，有利于形成對(duì)“高空”較為明確的常識(shí)性認(rèn)識(shí)。盡管“建筑物”也沒有明確的高度界定，但是畢竟在日常生活中還是有大致觀感的考量。否則，很容易使“高空”過于寬泛。因此，筆者并不贊成有些些學(xué)者主張的，“建筑物”是立法技術(shù)上的畫蛇添足，對(duì)于揭示高空拍賣行拋物犯罪的性質(zhì)無絲毫的意義。①彭文華：《<刑法修正案十一>關(guān)于高空拋物罪的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第55 頁。

其次是“高空”是否應(yīng)當(dāng)有具體基準(zhǔn)的問題。一般認(rèn)為，對(duì)于“高空”的判斷，很難做到像危險(xiǎn)駕駛罪酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一樣精確可控，考慮到高空拋物犯罪所要懲治的是高空拋物行為對(duì)社會(huì)造成的危害，而這一危害主要通過對(duì)他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害予以體現(xiàn)，因此，對(duì)于“高空”的判斷離不開其與人身、財(cái)產(chǎn)是否可能受到侵害的關(guān)聯(lián)。這也說明，“高空”的判斷是一個(gè)具體的、實(shí)質(zhì)化的過程。②俞小海：《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12 期，第98 頁。筆者對(duì)此深表贊成，從保護(hù)法益的角度獲得“高空”的實(shí)體性存在是可能且必然的路徑，這是法益的解釋論機(jī)能的體現(xiàn)。③陳興良著：《規(guī)范性刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第83 頁。高空拋物罪的保護(hù)法益是公共秩序，且主要和人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利相關(guān)的人的公共領(lǐng)域的生活安寧權(quán)。單純的給“高空”確定一個(gè)具體數(shù)值并沒有意義，因?yàn)楦呖諕佄镄袨閷?duì)人身、財(cái)產(chǎn)的侵犯不止關(guān)乎“高空”這一因素，還關(guān)乎其他因素，不同的物品在不同的墜落高度所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性并不相同，例如將一個(gè)雞蛋分別從2 米高空和20 米高空拋下，對(duì)地面的財(cái)物或行人會(huì)造成不同程度的損害。對(duì)“高空”的認(rèn)定，關(guān)鍵不在于用一個(gè)具體的數(shù)字來規(guī)定高度，而是在具體的場(chǎng)景下，在某一高度拋擲某一物品的行為是否對(duì)人身安全有某種具體危險(xiǎn)。①林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學(xué)》2021 第3 期，第46 頁。

但是，這并不表明“高空”可以毫無限制，只要能夠?qū)е聦?duì)公共秩序的擾亂和對(duì)個(gè)人權(quán)益的傷害即可，畢竟，一米多的高度總不能稱之為“高空”吧？有學(xué)者主張根據(jù)中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB /T 3608-2008《高處作業(yè)分級(jí)》規(guī)定，將“高處拋物”理解為行為人在距墜落度基準(zhǔn)面2 米或者2 米以上的高度拋擲物體的行為。因?yàn)楦咛帢?biāo)準(zhǔn)與高空拋物罪的適用最具相關(guān)性，②林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學(xué)》2021 第3 期，第46 頁。雖然“高空”與“高處”不能等同視之，但由于我國(guó)城鎮(zhèn)高層建筑眾多且地下分層（用作購(gòu)物廣場(chǎng)等）普遍，因而將“高空”擴(kuò)大解釋為“高處”，更有利于實(shí)現(xiàn)立法目的。③彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第56 頁。也有主張將建筑物二樓（層）以上界定為“高空”。如認(rèn)為，“與‘高空拋物’相對(duì)的是‘低空拋物’，即在地面上或者一層建筑內(nèi)進(jìn)行拋物?！雹茼n旭：《高空拋物犯罪案件司法證明之難題》，載《法治研究》2020年第6 期，第71 頁。相似的觀點(diǎn)認(rèn)為，“最少也要從二樓算起才是高空。⑤李曉明：《“高空拋物”入罪的法教義學(xué)分析與方案選擇》，載《天津法學(xué)》2020年第3 期，第59 頁。反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，2 米這一“高處”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是從施工作業(yè)人員安全角度而言，而高空拋物中的“高空”則主要側(cè)重于對(duì)地面人員的侵害，二者的立足點(diǎn)和價(jià)值取向并不相同，因此將2 米的“高處”標(biāo)準(zhǔn)直接照搬適用到高空拋物罪中“高空”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不妥當(dāng)。⑥俞小海：《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12 期，第97～98 頁。而且，由于建筑物的開放程度、地理位置、屬性分類、實(shí)際使用情況等并不相同，建筑物的樓層高度也有各自的標(biāo)準(zhǔn)。⑦孫藝佳、李榮：《高空拋物罪司法適用的泛化與限縮》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第2 期，第65 頁。比如，同樣是一層建筑的高度，酒店大樓往往相當(dāng)于居民樓的幾倍。以建筑物的樓層作為劃分依據(jù)不具有更強(qiáng)的說服力。筆者認(rèn)為，不能單純以《高處作業(yè)分級(jí)》規(guī)定的2 米或者按建筑物的樓層標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮將兩者并合考慮，即高空不能少于2 米，但是單純2 米也難謂“高空”，此時(shí)，借助一般樓層是較為合理的，但是如果樓層較高，則在一般人眼里，此處拋物可能導(dǎo)致他人傷害則可降低樓層的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“拋擲”認(rèn)定

在語義上，拋擲有拋、投、棄置不管等含義，如果僅按這些含義對(duì)“拋擲”進(jìn)行平義解釋，則不能完全涵蓋高空拋物罪的情形，無法實(shí)現(xiàn)高空拋物罪的立法目的。如，行為人將放置在陽臺(tái)上的花盆推下，或者向下傾倒生活污水等，理當(dāng)屬于“拋擲”的范疇。因此，需擴(kuò)大理解“拋擲”，可以將其定義為“釋放物品任其自由下墜”的行為。

要注意區(qū)分“拋物”與“墜物”的不同?！兑庖姟分芯鸵鬁?zhǔn)確認(rèn)定高空拋物、墜物案件?！皰佄铩迸c“墜物”可以從以下兩點(diǎn)區(qū)別，首先，兩者主體可能不一樣，前者的主體是人，而后者的主體不一定是人。如大風(fēng)、暴雨等自然原因，或者建筑物配件年久失修等自身缺陷所引發(fā)的物品墜落，就屬于“墜物”范疇，即墜物重在物品脫離控制的狀態(tài)，不考慮原因。當(dāng)然，拋物可以是直接接觸的拋擲，也可以是利用工具為之，甚至借助利用非人力等原因拋物，例如借助臺(tái)風(fēng)。如行為人在臺(tái)風(fēng)來臨之際，將物品故意放置在窗臺(tái)邊緣，意圖或放任物品墜落，最終導(dǎo)致物品墜落的，可以評(píng)價(jià)為“拋物”⑧林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學(xué)》2021 第3 期，第47 頁。。其次，兩者主觀心態(tài)不同。同樣是人導(dǎo)致的物體從高處下落，前者出于故意，而后者出于過失?！皰佄铩笔且环N受個(gè)人意志支配下產(chǎn)生的積極主動(dòng)行為，而“墜物”則意味著消極被動(dòng)，這種動(dòng)作并不受意志支配。⑨王煜東、孫國(guó)月：《實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)下高空拋物罪的限縮適用》，載《河北法學(xué)》2022年第9 期，第197 頁。在某種情形下要綜合判斷是故意的“拋物”，還是過失的“墜物”。即行為人不是直接拋棄物品，也不是借助工具，而是通過行為人的其他行為“間接”導(dǎo)致物品下落的，如行為人為了發(fā)泄情緒，砸碎窗戶玻璃致使玻璃碎片墜落。此種情形到底是“拋物”還是“墜物”呢？這時(shí)候需要考慮行為人對(duì)砸碎窗戶玻璃導(dǎo)致的玻璃碎片下落這種客觀事實(shí)所持的主觀心理態(tài)度，如果行為人是積極追求或者放任，則屬于故意的“拋物”，如果行為人沒料到玻璃會(huì)碎或者向樓下墜落，則可以評(píng)價(jià)為過失的“墜物”。這里面最為關(guān)鍵的判斷點(diǎn)在于從整體上判斷行為人是否積極追求物品墜落。①俞小海：《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12 期，第98 頁。當(dāng)然，行為人只要具有簡(jiǎn)介故意的形態(tài)就足以認(rèn)定“拋物”。

（三）“物品”的限定

對(duì)“物品”的限定，理論上最主要的爭(zhēng)議點(diǎn)為是否要對(duì)所拋擲的物品有性質(zhì)要求。主要存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)物品性質(zhì)不應(yīng)有要求。即使從高空拋擲敞開的衣服、羽毛、打開的降落傘等，也是完全可以擾亂公共秩序的，因而可以構(gòu)成高空拋物罪。②彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1 期，第56 頁。第二種觀點(diǎn)主張?jiān)瓌t上不宜對(duì)“物品”本身的屬性作出限定，但若“物品”客觀上不可能造成法益侵害（比如拋擲一張白紙、一片羽毛等），則應(yīng)當(dāng)予以排除。③俞小海：《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12 期，第98～99 頁。第三種觀點(diǎn)主張高空拋物行為不僅有高度的要求，而且對(duì)所拋擲物品本身的屬性亦有要求，即根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，所拋物品有致人傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的可能性，例如，在五樓向樓下扔菜刀、鐵餅等，方能認(rèn)定為“拋物”④姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學(xué)分析》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2021年第5 期，第118 頁。筆者認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)對(duì)高空拋物罪中物品之所以有不同程度的要求，原因在于三種觀點(diǎn)對(duì)高空拋物罪的保護(hù)法益理解不一致。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為高空拋物罪的保護(hù)法益是公共秩序，而能否擾亂公共秩序與物的性質(zhì)無關(guān)，因而物的范疇不應(yīng)有特別限制。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物罪的的保護(hù)法益，一般情況下是個(gè)人法益，特殊情況考慮公共秩序，⑤俞小海：《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12 期，第96 頁。因此，一般情況下，對(duì)于根本不能造成個(gè)人法益損害的物品，要排除在高空拋物罪的“物品”之外。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為高空拋物罪的保護(hù)法益是公共安全，⑥姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學(xué)分析》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2021年第5 期，第111 頁。因此高空拋物行為所拋之物要有之人傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的可能性。因此，該爭(zhēng)議表面是對(duì)“物品”性質(zhì)的要求，其實(shí)質(zhì)是對(duì)于高空拋物罪保護(hù)法益的爭(zhēng)論。通過上文的闡述可知，高空拋物罪的保護(hù)法益不是公共安全而是公共秩序，但公共秩序太過抽象，需要還原為與公共秩序相關(guān)的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，本文贊同第二種觀點(diǎn)，對(duì)高空拋物罪的“物品”要有一定程度的要求。不過，就算堅(jiān)持第一種觀點(diǎn)，對(duì)“物品”性質(zhì)不作要求也不一定會(huì)擴(kuò)大高空拋物罪的處罰范圍。因?yàn)槌闪⒖諕佄镒锊粌H要求“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，還要求“情節(jié)嚴(yán)重”，即使對(duì)物品性質(zhì)不做要求，使得高空拋物行為更加容易符合“從建筑物或者其他高空拋擲物品”的規(guī)范要求，也會(huì)在“情節(jié)嚴(yán)重”的符合性判斷處被排除于外。而根據(jù)人類思維的特定，法官在做判案是絕不是先判斷“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，再判斷“情節(jié)嚴(yán)重”，此兩部分的判斷一般是同時(shí)進(jìn)行的。因此從實(shí)然角度來講，觀點(diǎn)一和觀點(diǎn)二差異并不會(huì)太大。但觀點(diǎn)三為本文所不采，因此該觀點(diǎn)對(duì)“物品”的理解過于限縮了高空拋物罪的處罰范圍，與高空拋物罪的立法目的相悖。

四、“情節(jié)嚴(yán)重”的具體界定

如前所述，“情節(jié)嚴(yán)重”作為高空拋物罪的入罪條件，是本罪行使可罰性的關(guān)鍵要素，即立法者旨在以其限制高空拋物行為的處罰范圍。但司法實(shí)踐卻回避或簡(jiǎn)化對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的符合性認(rèn)定，難以實(shí)現(xiàn)立法之目的。因此，需要結(jié)合高空拋物罪的保護(hù)法益和立法目的，從客觀生活場(chǎng)景的經(jīng)驗(yàn)和邏輯推演出發(fā)，明確其可能的表現(xiàn)。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的性質(zhì)

明確“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵與外延，首先必須準(zhǔn)確界定其性質(zhì)，明確其在犯罪論中的體系性定位。

有學(xué)者從“罪體—罪責(zé)—罪量”一體化的觀點(diǎn)主張“情節(jié)嚴(yán)重”是罪量要素，罪量要素有別于犯罪構(gòu)成的客觀要素（罪體）和主觀要素（罪責(zé)），是獨(dú)立的表明法益侵害程度的量的要素，行為人對(duì)此無需認(rèn)識(shí)。就內(nèi)容而言，罪量要素既有主觀要素，又有客觀要素，是主客觀的統(tǒng)一，具有綜合性。⑦陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國(guó)刑法的探討》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第3 期，第27 頁。也有學(xué)者主張其是客觀處罰條件，即認(rèn)為其是處在不法和責(zé)任之外，基于刑事政策考慮而設(shè)立的處罰條件。行為人不具備該條件時(shí)，其行為仍然成立犯罪，只是不適用刑罰而已。⑧柏浪濤：《構(gòu)成要件符合性與客觀處罰條件的判斷》，載《法學(xué)研究》2012年第6 期，第131 頁。還有學(xué)者認(rèn)為其是整體的評(píng)價(jià)要素，即當(dāng)行為符合客觀構(gòu)成要件的基本要素后，并不意味著行為的違法性達(dá)到值得處罰的程度，需要在此基礎(chǔ)上對(duì)行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，以表明行為達(dá)到可罰的程度。①?gòu)埫骺骸斗缸飿?gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第239 頁。“情節(jié)嚴(yán)重”是表明法益侵害嚴(yán)重程度的客觀的違法性要素。②張明楷著：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第241 頁。根據(jù)該說，這種整體評(píng)價(jià)要素的前提性事實(shí)，應(yīng)該為行為人的故意認(rèn)識(shí)所包括。

顯然，按照“罪量”說的觀點(diǎn)，則“罪體”“罪責(zé)”是與“罪量”區(qū)隔開來的“裸”的觀念性的構(gòu)成要件，這不符合犯罪構(gòu)成是質(zhì)和量的統(tǒng)一的基本共識(shí)，且有些構(gòu)成要件離開“罪量”的考量，將難以界定其性質(zhì)，“罪體”無從談起。此外認(rèn)為其是構(gòu)成要件之外的要素，也就排除認(rèn)識(shí)之必要性，明顯違背責(zé)任主義。③王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學(xué)研究》2012年第3 期，第127 頁。至于客觀處罰條件說，則一方面不符合我國(guó)刑法立法和司法中可罰性和需罰性相統(tǒng)一的基本事實(shí)。④黎宏：《論“客觀處罰條件”的若干問題》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1 期，第22～23 頁。和“罪量”說一樣不要求行為人認(rèn)識(shí)，違背責(zé)任主義的立場(chǎng)。

筆者認(rèn)為，整體的評(píng)價(jià)要素說是比較恰當(dāng)?shù)?。一是將“情?jié)嚴(yán)重”界定為整體評(píng)價(jià)要素，從而納入構(gòu)成要件的范疇，符合責(zé)任主義的基本要求。二是也符合“情節(jié)嚴(yán)重”的立法目的。即現(xiàn)實(shí)生活中，某些侵害法益的不法行為，其不法程度沒有達(dá)到可罰性程度，但是難以通過增加某方面的要素使其達(dá)到可罰性程度，或者難以預(yù)見是哪個(gè)方面要素不法程度的提升即可達(dá)到可罰性程度，或者難以簡(jiǎn)單概括，立法者就會(huì)采取“情節(jié)嚴(yán)重”這種整體性評(píng)價(jià)要素。⑤張明楷著：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第239 頁。從而可以在司法實(shí)踐中將“情節(jié)嚴(yán)重”還原為構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。但是，筆者不贊成論者主張的“情節(jié)嚴(yán)重”僅僅包含客觀的違法要素，和主觀內(nèi)容以及行為人無關(guān)的觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)顯然是在階層犯罪論體系下將“情節(jié)嚴(yán)重”界定為違法要素，即僅限于客觀的法益侵害結(jié)果的事實(shí)。但是，對(duì)違法性的判斷并不限于客觀法益侵害結(jié)果．行為的結(jié)果非價(jià)存在于對(duì)受保護(hù)的行為客體的破壞或危害之中，行為非價(jià)存在于犯罪行為實(shí)施的方式和方法中。行為非價(jià)既由行為人行為的外在方式構(gòu)成，也由行為人個(gè)性中的情況構(gòu)成，在行為不法的內(nèi)部，作為個(gè)人要素的客觀的行為人特征和表明行為人針對(duì)法益侵害意志的主觀不法特征起到重要的作用。⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第294～300 頁。因此，和行為不法相關(guān)的內(nèi)容均應(yīng)當(dāng)歸入“情節(jié)嚴(yán)重”的考量范疇，即客觀危害結(jié)果、行為本身的危險(xiǎn)情態(tài)、行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的要素均應(yīng)當(dāng)納入考量。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素

對(duì)于高空拋物行為的認(rèn)定，上述司法解釋《意見》第5 條規(guī)定：“對(duì)于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)、拋物場(chǎng)所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會(huì)危害程度，準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰。”第6 條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，一般不得適用緩刑：（1）多次實(shí)施的；（2）經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的；（3）受過刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的；（4）在人員密集場(chǎng)所實(shí)施的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！北M管《意見》是針對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所做的解釋，且明確區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，看似和作為妨害社會(huì)管理秩序罪的高空拋物罪沒有關(guān)系，正如有學(xué)者就反對(duì)適用。⑦姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學(xué)分析》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2021年第5 期，第118 頁。但是筆者認(rèn)為，《意見》實(shí)際上是對(duì)高空拋物行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果、客觀危險(xiǎn)狀況以及行為人主觀罪責(zé)等方面的類型化描述，并非單純只能適用于以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪，對(duì)于高空拋物罪的具體認(rèn)定，依然具有參考價(jià)值。

1．客觀危害結(jié)果

高空拋物的客觀危害結(jié)果，在客觀上可能包含生命、人身和財(cái)產(chǎn)損害三種類型。具體包含死亡結(jié)果、重傷結(jié)果、輕傷結(jié)果、輕微傷結(jié)果，財(cái)產(chǎn)損失包括達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪程度的重大財(cái)產(chǎn)損失，以及非重大財(cái)產(chǎn)損失。但是，由于本罪的法定刑配置使然，死亡和重傷結(jié)果不屬于本罪的客觀行為結(jié)果，其可能構(gòu)成故意殺人罪、過失致人死亡、以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪、故意傷害罪等；至于輕傷，可能要考慮行為人對(duì)于該結(jié)果的發(fā)生是否存在故意，如果是，則可能構(gòu)成故意傷害罪胡子和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，甚至是尋釁滋事罪；如果行為人是過失，則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。如果是故意，則構(gòu)成故意傷害罪。至于輕微傷，是本罪典型的傷害結(jié)果。而財(cái)產(chǎn)損失，也應(yīng)當(dāng)考量行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生是故意還是過失，如果是故意，則已經(jīng)構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，如果是過失，則依然存在適用本罪的可能。至于非重大的財(cái)產(chǎn)損失，多大數(shù)額可以認(rèn)定為本罪，對(duì)此，筆者建議參考故意毀壞財(cái)物罪的數(shù)額和法定刑，結(jié)合具體的情節(jié)進(jìn)行綜合考慮。

當(dāng)然，本罪作為妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，對(duì)公共秩序的擾亂本身也應(yīng)當(dāng)作為危害結(jié)果的一部分，例如行為人往聚會(huì)的人群中拋擲羽毛、砂礫，導(dǎo)致公共秩序的混亂，也應(yīng)當(dāng)納入本罪危害結(jié)果的范疇。這也是本罪從《刑法修正案（十一）》（草案）一審稿將其置于危害公共安全罪到最終轉(zhuǎn)列于妨害社會(huì)管理秩序罪應(yīng)然解釋結(jié)果。

2．行為之客觀危險(xiǎn)

行為之客觀危險(xiǎn)是指行為是否具有導(dǎo)致生命、人身和財(cái)產(chǎn)損失的具體危險(xiǎn)，這也是前述行為本身的類型性要求。高空拋物罪并不排除沒有法益侵害結(jié)果的不法行為，因?yàn)楸咀锸欠梁ι鐣?huì)管理秩序罪，目的是規(guī)制不良的高空拋物行為，但是最終目的還是籍此保護(hù)民眾人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此，危險(xiǎn)的面向還是應(yīng)當(dāng)從行為是否有導(dǎo)致人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害的危險(xiǎn)著手，只是這種危險(xiǎn)并不要求緊迫的危險(xiǎn)。例如把拆卸下來的木頭和石頭板材等裝修垃圾從五樓窗戶直接扔到樓下，樓下沒有設(shè)置警戒線或者圍擋，盡管當(dāng)時(shí)無人經(jīng)過，也應(yīng)當(dāng)按照本罪處理。相反，如果行為人只是往樓下扔氣球、松軟的生活垃圾等，均不具有導(dǎo)致人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損失的可能性，則難以認(rèn)定為本罪。但是，如果其拋擲的對(duì)象是密集的人群，導(dǎo)致公共秩序混亂，則依然是妨害社會(huì)管理秩序的行為，也應(yīng)當(dāng)按照本罪處理。當(dāng)然，拋擲的對(duì)象其危害性往往和高度有關(guān)，例如從二十樓旁樓下扔一顆雞蛋足以打碎汽車的擋風(fēng)玻璃，相反如果在較低的高度則不具有該種后果。同時(shí)，也和行為地點(diǎn)、時(shí)間有關(guān)，例如在人群密集處還是在經(jīng)常無人的空地，是在人員往來密集的上午還是在毫無人影的深夜等等因素，都可能導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定存在差異。

當(dāng)然，上述兩個(gè)方面的生活事實(shí)往往是豐富多彩的，我們很難直接給出具體明確的類型，因此，需要在具體的案件中進(jìn)行綜合判斷，從常理、常識(shí)、常情處罰進(jìn)行綜合判斷。

3．人身危險(xiǎn)性

人身危險(xiǎn)性即再犯可能性，表明行為人和法律的不合作態(tài)度。例如刑法中有多次盜竊、多次搶劫的規(guī)定，均屬于此類型。因此，多次高空拋物、經(jīng)勸阻后屢教不改也是行為人人身危險(xiǎn)性較重的表現(xiàn)，屬于行為不法中的行為人主觀不法。多次高空拋物一是會(huì)導(dǎo)致危險(xiǎn)向?qū)嵑Φ霓D(zhuǎn)化，畢竟常在河邊走哪能不濕鞋，夜路走多了難免遇到鬼。二是避免破窗效應(yīng)，由單個(gè)不法行為向多人方向轉(zhuǎn)化，由輕微行為向重行為轉(zhuǎn)化。但是，危險(xiǎn)性類型的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)有所限制，畢竟本罪最終是為了保護(hù)人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，例如行為人多次往樓下扔廢紙、潑臟水，或者多次從低樓層拋擲質(zhì)量小的生活垃圾，也就難以認(rèn)定為本罪，畢竟其導(dǎo)致危險(xiǎn)較為輕微，犯罪畢竟是有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。例如多次盜竊也不是說一個(gè)月內(nèi)到超市三次盜竊三把牙刷就按照犯罪處理，否則就是僵化的法條主義。因此，如何界定該情節(jié)就應(yīng)當(dāng)結(jié)合前述兩個(gè)方面的考量因素進(jìn)行綜合考慮。