憲法與民法的連接與統(tǒng)合
——從民法視角解讀憲法第10條

葉知年

土地是重要的不可再生的自然資源。在我國國家和社會生活中，城市是政治、經(jīng)濟(jì)和文化中心，具有重要和突出作用。因此，城市用地更為重要和寶貴。如何理解《中華人民共和國憲法》（以下簡稱為《憲法》）第10 條第一款①《中華人民共和國憲法》第10 條第1 款：“城市的土地屬于國家所有?！敝?guī)定，學(xué)界存有分歧，可謂“仁者見仁，智者見智”。本文從民法對所有權(quán)的規(guī)制角度對《憲法》第10條第一款進(jìn)行解讀，就城市土地所有權(quán)問題提出一些看法。

一、憲法規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”為全民所有制之宣示

基爾克說過，公法與私法的區(qū)別，是今日整個法秩序的基礎(chǔ)。②梁慧星著：《民法總論（第六版）》，法律出版社2021年版，第34 頁。學(xué)界普遍認(rèn)為，城市土地的法律調(diào)整問題涉及私法和公法、個人利益和公共利益、商業(yè)運(yùn)營和公共分享等諸多范疇，應(yīng)由多層級和多部門的法律進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)整，甚至主要以公法來調(diào)整。③馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4 期，第89 頁。從傳統(tǒng)私法和公法劃分的標(biāo)準(zhǔn)來看，城市土地?zé)o疑屬于公法的調(diào)整范圍，這亦是各國的通行做法，但不完全排斥私法（主要是民法）規(guī)定城市土地的可能性。只是，私法調(diào)整城市土地應(yīng)當(dāng)符合其自身的功能和價值目的，即符合私法的主旨。④梅夏英：《民法典編纂中所有權(quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2 期，第25 頁。

現(xiàn)代各國立法一般以一部私法典確定和規(guī)范私權(quán)利，以一部根本大法確定公權(quán)力和國家組織，形成“公”“私”分明的法律體系。但是，隨著社會的進(jìn)步和發(fā)展，憲法這一典型的公法不斷在向傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域進(jìn)軍。這種進(jìn)軍的一個成果就是使憲法不僅僅是公權(quán)或者國家權(quán)力的憲章，而且是個人私權(quán)利、個人社會權(quán)利以及公共權(quán)力的規(guī)范的總和，甚至起到了民事權(quán)利淵源的作用。⑤高富平著：《物權(quán)法原論（第二版）》，法律出版社2014年版，第128 頁。各國憲法中均存在對所有權(quán)的規(guī)范，這種公法對私權(quán)的涉足，對所有權(quán)起著重要的保障作用和制約作用。⑥高富平著：《物權(quán)法原論（第二版）》，法律出版社2014年版，第124 頁。如《墨西哥憲法》第27 條第一款的規(guī)定，⑦《墨西哥憲法》第27條第1 款：“在國家領(lǐng)土邊界以內(nèi)的土地和水源為國家所固有，國家過去和現(xiàn)在均有權(quán)將其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人，成為私人財產(chǎn)。”它是墨西哥關(guān)于土地和自然資源所有權(quán)的安排，創(chuàng)造了國家原始所有權(quán)和個人派生所有權(quán)的“雙重”所有權(quán)制度。在這里，國家原始所有權(quán)只具有象征意義，只是作為國家在必要的時候重新調(diào)整和分配土地和水源利用主體的工具或者法律基礎(chǔ)，以此避免土地所有權(quán)的集中，保障所有勞動者享有生存所需的土地。①高富平著：《物權(quán)法原論（第二版）》，法律出版社2014年版，第127 頁。各國之所以在憲法中規(guī)定城市土地國家所有權(quán)，是因為：（1）隨著市場一體化以及科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展，城市土地的地位日益重要，對城市土地的集中化管制十分必要，城市土地所有權(quán)已經(jīng)成為憲法性協(xié)議中的基本問題；（2）憲法的制定和修改必須符合特別的法定程序，將城市土地國家所有權(quán)寫入憲法，能夠阻止其被隨意變更。②王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4 期，第49 頁。

那么，到底應(yīng)當(dāng)如何理解憲法中關(guān)于土地所有的規(guī)定？為此，需要厘清所有制和所有權(quán)之間的關(guān)系。馬克思對所有制進(jìn)行了科學(xué)定義。他將生產(chǎn)關(guān)系范疇的所有制和上層建筑范疇的所有權(quán)區(qū)分開來，③孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第125 頁。堅持所有制是一定社會的生產(chǎn)關(guān)系的總和，④《馬克思恩格斯全集（第一卷）》，人民出版社1995年版，第191 頁。是指滲透在社會生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)各領(lǐng)域且起決定性作用的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。而所有權(quán)是“權(quán)利人對自己的不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有全面支配的權(quán)利”。⑤《中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議文件匯編》，人民出版社2007年版，第170 頁。對社會大眾來講，所有權(quán)的功能不僅表現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)利，而且表現(xiàn)為一種基本人權(quán)。在任何一個國家的法律制度中，所有權(quán)都是核心性的權(quán)利類型。⑥孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第122 頁。

所有制不能簡單地和上層建筑領(lǐng)域里的所有權(quán)等同一致。按照馬克思主義的觀點，所有制的控制力量有其法律形態(tài)的反映方式。法律意義上的所有權(quán)，不但是實現(xiàn)所有制的方式之一，還是人類歷史上基本的、有時甚至是唯一的實現(xiàn)所有制的方式。⑦孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第126～127 頁。德國學(xué)者萊耶（Layer）提出區(qū)分所有權(quán)類型的學(xué)說，認(rèn)為所有權(quán)屬于一般的范疇，并以作為基礎(chǔ)的利益為根據(jù)，將所有權(quán)分為私法所有權(quán)和公法所有權(quán)。⑧[德]格奧格·耶利內(nèi)克著：《主觀公法權(quán)利體系》，曾韜等譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第70 頁。我國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料社會主義公有制，《憲法》上的所有權(quán)立足于全民所有制這一根本經(jīng)濟(jì)制度，致力于實現(xiàn)共同富裕這一政治目標(biāo)，不但具有高度的抽象性和概括性，還具有全面的防御力和保障力。⑨梅夏英：《民法典編纂中所有權(quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2 期，第25 頁。

本質(zhì)上，城市土地是屬于國家范圍內(nèi)的全體人民的共同財富，是人類賴以生存的物質(zhì)財富?！稇椃ā芬?guī)定“城市的土地屬于國家所有”，實質(zhì)上為全民所有制的宣示。易言之，《憲法》第10 條第一款之規(guī)定，只是宣示我國城市的土地為國家主權(quán)上的“所有”或者說是行政區(qū)域管轄上的“所有”，并不是私法物權(quán)上的“所有”。不管是在1982年之前亦或是在1982年之后，國家從未通過任何方式取得城市私人祖宅所有人曾經(jīng)花錢買下的土地之所有權(quán)。由此可見，《憲法》第10 條第一款之內(nèi)涵僅僅屬于國家主權(quán)、領(lǐng)土和行政區(qū)域管轄之列。⑩華新民：《中國城市土地所有權(quán)的梳理和追問》，載《東方早報》2012年11月27日，第008 版。其主要理由是：（1）第10 條第一款為我國社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度的范疇，規(guī)定了我國城市土地的國家所有制，從而原則上排除了國家以外的單位和個人主張我國城市土地的所有權(quán)；（2）第10 條第一款確立了國家享有我國城市土地所有權(quán)的資格和權(quán)能，即是說我國城市土地的所有權(quán)人可以或者應(yīng)當(dāng)為國家。但國家到底通過何種方式來行使我國城市土地的所有權(quán)，需依國家在不同時期的社會、經(jīng)濟(jì)等需要而確定；（3）第10 條第一款作為我國社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度條款，并不必然導(dǎo)向特定的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。該條款既不能實現(xiàn)變更我國城市土地所有權(quán)的功能，亦不能指向完全或者只能由國家享有我國城市土地的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。就像可以有多元化的實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公有制的方式（全民所有制和集體所有制）一樣，亦可有多元化的實現(xiàn)法律領(lǐng)域城市土地國家所有權(quán)的方式。在我國，既可由中央人民政府代表國家對城市土地行使所有權(quán)，亦可由地方人民政府分別行使城市土地行使所有權(quán)；既可由國家直接對我國城市土地占有、使用和收益，亦可由國家在保留我國城市土地所有權(quán)的同時劃撥或者出讓城市土地的使用權(quán)。?成協(xié)中：《城市土地國家所有的實際效果與規(guī)范意義》，載《交大法學(xué)》2015年第2 期，第71～72 頁。

《憲法》第10 條第一款規(guī)定城市的土地為國家所有，其意義不在于使國家獨(dú)享這些土地或者完全自由自主地處分這些土地，而是確保這些土地能夠為社會公平、有效和有序地利用?！稇椃ā肪芙^將城市土地私化的目的是全民都有機(jī)會開發(fā)利用或者更加平等地開發(fā)利用城市土地，或者使全民都永遠(yuǎn)平等地受益于這部分土地。國家僅有確立這些土地利用方式和秩序的權(quán)力和義務(wù)。從這個角度來說，《憲法》關(guān)于“城市土地國家所有”條款的設(shè)立，其目的并非要建立一種“國家”作為城市土地所有權(quán)人對“財產(chǎn)”的一種憲法上的訴求（即防止國家公權(quán)力的侵害），而是為了保護(hù)和合理利用“國有財產(chǎn)”，防止單位和個人恣意使用“國有財產(chǎn)”，從而實現(xiàn)附著于城市土地上的公共目的。①李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”——一場美麗的誤會》，載《清華法學(xué)》2015年第5 期，第83 頁。

二、民法規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”為國家所有權(quán)之確認(rèn)

在民法中，財產(chǎn)反映著民事主體對特定客體的支配關(guān)系，特定財產(chǎn)上總是存在特定民事主體的權(quán)利：所有權(quán)即是所有權(quán)人（民事主體）對物（特定客體）的支配權(quán)。自羅馬法以來，大陸法系民法都對公用財產(chǎn)問題做了規(guī)定。羅馬法根據(jù)物可否為個人所有，將物區(qū)分為公有物和私有物②“公有物被認(rèn)為不歸任何人享有實際上它們被認(rèn)為是全體的或共同體的（universitatis）。私有物是歸個人所有的物品?！盵古羅馬]蓋尤斯著：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第82 頁。，公有物乃某一社會共同體的全體成員共有之物品。而為某一社會共同體的全體成員所有的物，實際上不歸任何人所有，任何人對公有物的任何一部分均不享有處分權(quán)。羅馬法通過公有物和私有物的劃分，將國家所有的財產(chǎn)納入私法規(guī)范體系之中。1804年《法國民法典》在全面確認(rèn)和規(guī)范個人所有權(quán)的同時，確立了公共所有權(quán)。第二卷“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”第一編“財產(chǎn)之分類”第三章“財產(chǎn)與其占有人之關(guān)系”界定了個人財產(chǎn)的范圍，明確公共所有財產(chǎn)和區(qū)、鄉(xiāng)公用財產(chǎn)不屬于個人所有的財產(chǎn)?！斗▏穹ǖ洹返?38-541 條確立了公共所有的財產(chǎn)范圍。③高富平著：《中國物權(quán)法：制度設(shè)計和創(chuàng)新》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第83 頁。而依第537 條第二款之規(guī)定④《法國民法典》第537 條第2 款：“不屬于個人所有的財產(chǎn)的管理與讓與，僅得按照與之相關(guān)的特別形式與規(guī)則進(jìn)行?！?，公共財產(chǎn)被納入公法規(guī)范之中。在德國，政府作為行政主體而享有私法上所有權(quán)的財產(chǎn)屬于國有財產(chǎn)。德國公物法采取了私法和公法二元論的立法模式，為了確保公物的利用，以《德國民法典》中的所有權(quán)制度為基礎(chǔ)而設(shè)置公法限制，對于公法限制無法調(diào)整的一些領(lǐng)域，《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定仍要適用。⑤[日]大橋洋一著：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第198、216 頁?？梢哉f，德國公物法是在適用私法規(guī)范特別是《德國民法典》中的所有權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，確立了公法意義上的財產(chǎn)支配權(quán)，私法意義上的財產(chǎn)支配權(quán)與公法意義上的財產(chǎn)支配權(quán)交叉重疊并相互對應(yīng)。⑥[德]奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第474 頁。在日本，雖然《日本民法典》未對國家所有權(quán)作出具體規(guī)定，但是國家所有權(quán)的概念得到學(xué)術(shù)界的認(rèn)可，⑦[日]鹽野宏著：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第257 頁。主要通過《國有財產(chǎn)法》及《自治法》規(guī)制廣義公物，各自調(diào)整國有財產(chǎn)關(guān)系和社會公有財產(chǎn)關(guān)系，并且這些法律不否定《日本民法典》的調(diào)整原則。

城市土地國家所有權(quán)是在社會功能理論影響之下產(chǎn)生的特殊所有權(quán)。這一特殊性源于社會中的人通常是集中居住和活動于某一特定地域范圍這一事實。規(guī)模大的、集中的居住和活動區(qū)域，被稱為城市；規(guī)模小的、分散的居住和活動區(qū)域，被稱為村鎮(zhèn)（有時，行政區(qū)劃的自然村和村鎮(zhèn)并不完全重合）。共同居住和活動于某一特定地域范圍內(nèi)，必然產(chǎn)生如何有效合理地開發(fā)利用土地問題，及共同居住和活動區(qū)域相互影響和相互作用問題。⑧高富平著：《物權(quán)法原論（第二版）》，法律出版社2014年版，第147 頁。城市土地國家所有權(quán)的社會功能，主要是促進(jìn)城市土地的合理開發(fā)利用和城區(qū)環(huán)境的美化等。私法調(diào)整城市土地，主要是適用私法規(guī)則城市土地的歸屬和利用，不宜指涉其他部門。依此邏輯，私法對城市土地只宜采用形式意義上的所有權(quán)相關(guān)要素的填充式規(guī)定方法，審視所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、取得、行使和保護(hù)等，將符合要求的內(nèi)容予以規(guī)范。⑨梅夏英：《民法典編纂中所有權(quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2 期，第26 頁。依《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第246、249 條規(guī)定⑩《中華人民共和國民法典》第246 條：“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡?49 條：“城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有?！保鞘型恋厮袡?quán)被納入民法規(guī)范的財產(chǎn)權(quán)利，即屬于私權(quán)利。其主要理由是：國家所有權(quán)是國家作為民事主體（與其他民事主體一樣）所享有的所有權(quán)。國家管理城市土地，雖然是為了社會公共利益，但在法律上可以自主處分國家所有的城市土地。正是這種可處分的特征，使得國家掌握的城市土地具有了私法上的財產(chǎn)屬性，城市土地國家所有權(quán)取得了私所有權(quán)的特性。

私法上的所有權(quán)，僅僅具有保障私所有權(quán)的功能，只服從私權(quán)利神圣不可侵犯和民事主體意思自治等價值觀。①梅夏英：《民法典編纂中所有權(quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2 期，第25 頁。我國《民法典》雖然表面上在公有制實現(xiàn)和公共資產(chǎn)支配秩序方面使用了舊體制時期的概念，但仍表現(xiàn)出極大理論與制度創(chuàng)新的勇氣。對于保護(hù)和實現(xiàn)公有制的要求，在堅持生產(chǎn)資料公有制基本要求的前提下，不再堅持“抽象所有權(quán)主體”觀念，而是建立起切實的具體財產(chǎn)支配制度，確立了我國實現(xiàn)生產(chǎn)資料社會主義公有制的具體財產(chǎn)權(quán)利制度。具體表現(xiàn)在《民法典》關(guān)于公有資產(chǎn)的占有和支配的規(guī)定，不再是民事主體與客體之間的抽象的支配關(guān)系，而是民事主體的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第14～15 頁?！睹穹ǖ洹烦姓J(rèn)城市土地國家所有權(quán)屬于私權(quán)利，并不是說城市土地真的是只服務(wù)于國家利益的私有財產(chǎn)，而是賦予國家獨(dú)立行使這部分城市土地的所有權(quán)，使其成為一種可處分的“私權(quán)”，可以像普通所有權(quán)人那樣行使土地權(quán)利。③高富平著：《中國物權(quán)法：制度設(shè)計和創(chuàng)新》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第102 頁。國家作為全民利益的代表機(jī)關(guān)，可以自己組織實體開發(fā)利用城市土地，造福于全民；亦可特許或者出讓給自然人、法人或者非法人組織，以滿足人類居住、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動等的需要，或者僅作為一種物質(zhì)資源的利用方式，使全民受益于個別主體排他性地開發(fā)利用城市土地。

三、“城市的土地”可設(shè)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán)

國家所有權(quán)在本質(zhì)上是社會主義全民所有制在法律上的表現(xiàn)，是國家對國有財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。而集體所有權(quán)是指集體組織及其成員對集體財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。④崔建遠(yuǎn)著：《物權(quán)法（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第199～200 頁。有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為“城市的土地屬于國家所有”之規(guī)定不具有可實施性。其理由是：（1）這一規(guī)定阻礙了我國城鎮(zhèn)化的進(jìn)程，不可能實施；（2）現(xiàn)實狀況表明這項規(guī)定在實際中并沒有被實施。因此，應(yīng)當(dāng)修改憲法和法律，刪除“城市的土地，屬于國家所有”規(guī)定。⑤傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進(jìn)程中不可回避的憲法問題》，載《政治與法律》2010年第12 期，第26 頁。這一看法欠妥。因為，查閱1982年4月15日《憲法修改委員會全體會議記錄》，盡管當(dāng)年有人主張必須將所有土地歸于國家所有，理由是“不將土地收歸國有，國家征用土地時，土地所有人如果漫天要價，就會妨礙我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)。將所有土地歸于國家所有，上述問題可以得到解決。”⑥蔡定劍著：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第195～196 頁。但是，由于廣大農(nóng)民獲得土地是付出了巨大犧牲，若將所有土地歸于國家所有，則難以為廣大農(nóng)民所接受，并且無任何現(xiàn)實意義。1982年《憲法》采取彭真等人提出的折中解決辦法，僅規(guī)定了我國城市土地的國有化，繼續(xù)保留我國農(nóng)村土地的集體所有制。⑦蔡定劍著：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第196 頁。

在維護(hù)現(xiàn)行法律不變的前提下，運(yùn)用法解釋學(xué)理論和不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，可以破解“城市的土地屬于國家所有”難題。

（一）運(yùn)用法解釋學(xué)理論，將《憲法》第10 條和《民法典》第249 條結(jié)合起來，不能割裂開來而孤立地理解“城市的土地屬于國家所有”。

法解釋學(xué)一般是指確定現(xiàn)行法規(guī)范的意義內(nèi)容，構(gòu)筑規(guī)范體系的學(xué)問。⑧梁慧星著：《民法解釋學(xué)（第四版）》，法律出版社2015年版，第192 頁。法律解釋乃是法的適用不可欠缺的前提，要得到妥當(dāng)?shù)姆ǖ倪m用，必須有妥當(dāng)?shù)姆山忉?。法律解釋的方法有：文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學(xué)解釋等。其中，論理解釋包括：體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋和合憲性解釋等。⑨梁慧星著：《民法解釋學(xué)（第四版）》，法律出版社2015年版，第216 頁。就法解釋學(xué)角度，《憲法》第10 條第一款之規(guī)定可能有四種不同的解釋方案：“必須論”解釋為“城市的土地必須屬于國家所有”，“應(yīng)當(dāng)論”解釋為“城市的土地應(yīng)當(dāng)屬于國家所有”，“可以論”解釋為“城市的土地可以屬于國家所有”，“禁止論”解釋為“城市的土地不得（或者禁止）屬于國家所有”。在以上解釋方案中，“禁止論”應(yīng)當(dāng)被排除，接著便是在“必須論”“應(yīng)當(dāng)論”和“可以論”中選擇哪種解釋方案。從立法的本意和我國的實際情況來看，以采用“可以論”解釋方案為妥。主要理由有：（1）若采用“必須論”和“應(yīng)當(dāng)論”，則《憲法》第10 條第一款會變成強(qiáng)行性規(guī)范，有將“土地的城市化”等同于“土地的國有化”的強(qiáng)烈傾向，就法理基礎(chǔ)而言，這種傾向欠缺合理性和正當(dāng)性；（2）若采用“必須論”和“應(yīng)當(dāng)論”，則當(dāng)撤縣設(shè)市（區(qū)）或者將某個行政區(qū)域劃入城市范圍時，則各級人民政府必須將該區(qū)域中的非國有土地征收為國家所有，不然的話，與《憲法》第10 條第一款之規(guī)定相悖；（3）“必須論”和“應(yīng)當(dāng)論”有悖于當(dāng)下我國城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展和“新型城鎮(zhèn)化”發(fā)展道路的長遠(yuǎn)目標(biāo)和要求。而采用“可以論”，則《憲法》第10 條第一款所遇到的理論和實踐難題將會減少許多。①程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1 期，第176～177 頁。

要準(zhǔn)確把握《憲法》第10 條和《民法典》第249 條的規(guī)范內(nèi)涵，必須注意兩點。

一是《憲法》第10 條和《民法典》第249 條中“城市”的界定。

由于立法規(guī)定的模糊，導(dǎo)致人們在“城市的土地”的概念界定上沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識。第一種觀點從最為狹義角度界定城市的土地，主張城市的土地為城市建成區(qū)范圍內(nèi)的土地；第二種觀點主張城市的土地僅包含城市建成區(qū)和城市規(guī)劃區(qū)在內(nèi)的土地；第三種觀點從最廣義角度界定城市的土地。②荊月新著：《城市土地立法研究》，中國檢察出版社2006年版，第3～4 頁。無論哪種觀點，都離不開行政區(qū)劃這一出發(fā)點或者說基石。

城鎮(zhèn)化是現(xiàn)代化的必然趨勢。因此，對于“城市的土地”的理解，不能局限于行政區(qū)劃，不應(yīng)從物理、建筑或者是規(guī)劃意義上理解《憲法》第10 條第一款中的“城市”概念，而應(yīng)從經(jīng)濟(jì)、社會和文化角度理解《憲法》第10 條第一款中的“城市”概念，或者說是以“人的市民化”為基礎(chǔ)理解《憲法》第10 條第一款中的“城市”概念。一方面，從城市所承載的人角度理解《憲法》第10 條第一款中的“城市”概念，能夠還原“城市”的本義，與我國城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展和“新型城鎮(zhèn)化”發(fā)展道路的長遠(yuǎn)目標(biāo)和要求相符，可以改變地方人民政府“要地不要人”的錯誤觀念和思想，使我國城市的盲目無序擴(kuò)張得到最大限度的限制，增強(qiáng)城鎮(zhèn)化中農(nóng)民的主體意識，從而推動人口城鎮(zhèn)與土地城鎮(zhèn)化的協(xié)同發(fā)展。另一方面，以“人的市民化”特別是“農(nóng)民的市民化”來理解《憲法》第10 條第一款中的“城市”概念，符合《憲法》關(guān)于國家土地所有權(quán)的本旨。③黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學(xué)研究》2014年第4 期，第58～59 頁。

二是《憲法》第10 條和《民法典》第249 條中“城市土地屬于國家所有”的理解。

既然從城市所承載的人角度理解城市概念，就應(yīng)當(dāng)允許國家所有權(quán)和集體所有權(quán)在我國城市的土地上同時存在，我國城市的土地既可屬于國家所有，亦可屬于集體所有。即是說，既可在國有土地上建設(shè)城市，亦可在非國有土地上建設(shè)城市。這是因為：（1）就新中國成立的歷史而言，集體組織及其成員享有我國城市土地的所有權(quán)，具有政治上的合理性，任何單位和個人不得隨意廢棄；（2）就新中國發(fā)展的進(jìn)程而言，城鄉(xiāng)二元體制的長期存在，導(dǎo)致我國城鄉(xiāng)居民在初始分配政治、經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利上產(chǎn)生身份差異，而這種身份差異又影響了我國農(nóng)村的城鎮(zhèn)化進(jìn)程；（3）就城鎮(zhèn)化發(fā)展的模式而言，我國長期實行被動城鎮(zhèn)化模式，地方各級人民政府自上而下強(qiáng)力主導(dǎo)和推進(jìn)我國城市發(fā)展。這種模式雖然低成本、快速度，但存在極大的社會風(fēng)險，可能帶來嚴(yán)重的社會沖突，從而影響整個社會的穩(wěn)定，無法可持續(xù)發(fā)展城市；（4）就土地增值收益產(chǎn)生原理而言，土地增值收益是多個因素（如土地所有權(quán)因素、土地規(guī)劃與用途管制因素、城市基礎(chǔ)設(shè)施投資因素、農(nóng)村城鎮(zhèn)化過程中產(chǎn)業(yè)人口聚集因素）共同作用的結(jié)果。④黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學(xué)研究》2014年第4 期，第57～58 頁。那種認(rèn)為在城鎮(zhèn)化之前，農(nóng)村集體土地必須經(jīng)過征收環(huán)節(jié)，以完成由“集體所有”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣宜小钡挠^點，是站不住腳的。（1）無任何文字表明國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)之間的轉(zhuǎn)換必須通過征收環(huán)節(jié)完成，亦無任何歷史記錄證明《憲法》第10 條暗含著此類制憲意圖；（2）1982年之后的我國土地所有權(quán)實踐，否定了我國農(nóng)村城鎮(zhèn)化必須以征收農(nóng)民集體土地為前提的理解；（3）對《憲法》第10 條的誤讀，顯然與《憲法》其他條款之規(guī)定相悖，從而人為地制造《憲法》的內(nèi)在張力和沖突。①張千帆：《城市化不需要征地——清除城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)的憲法誤區(qū)》，載《法學(xué)》2012年第6 期，第21～23 頁。《中華人民共和國土地管理法實施條例（2021年修訂）》第38 條規(guī)定：“國土空間規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，且已依法辦理土地所有權(quán)登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人在一定年限內(nèi)有償使用?！?/p>

（二）運(yùn)用不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，破解“城市的土地屬于國家所有”難題

所謂不動產(chǎn)物權(quán)登記，即經(jīng)不動產(chǎn)權(quán)利人申請，國家職能部門將申請人的不動產(chǎn)物權(quán)變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿之事實。它事實上包括兩層含義：一是登記與否的事實狀態(tài)，二是登記的過程或者程序。②孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第221 頁。其意義是完成物權(quán)公示原則的要求，通過登記為不動產(chǎn)物權(quán)交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。③孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第222 頁。在大陸法系，不動產(chǎn)物權(quán)登記對于依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的效力，有實質(zhì)主義登記和形式主義登記兩種不同的立法模式。前者是指不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為的各種變動，非經(jīng)登記不得生效。后者是指登記對不動產(chǎn)物權(quán)變動只具有確認(rèn)或者證明的作用，而沒有決定其能否生效的作用。

依《民法典》第209 條第一款和第214 條規(guī)定④《中華人民共和國民法典》第209 條第1 款：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外?！钡?14條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！保覈粍赢a(chǎn)物權(quán)登記實行實質(zhì)主義登記原則。一切依法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，除具有雙方當(dāng)事人意思表示一致要件外，還須將該意思表示予以登記，不動產(chǎn)物權(quán)的變動自登記時起方可有效成立。但是，對于土地的國家所有權(quán)，《民法典》作了例外規(guī)定，即依《民法典》第209條第二款之規(guī)定⑤《中華人民共和國民法典》第209 條第2 款：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記?！?，我國城市土地的國家所有權(quán)可以不登記。

既然城市土地的國家所有權(quán)不登記，那么，要從城市土地的國家所有權(quán)的登記中判斷和確定哪些城市土地屬于國家所有，就不具可能性。我們只能從其他途徑來判斷和確定哪些城市土地屬于國家所有。依據(jù)《民法典》和《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定可知，⑥《不動產(chǎn)登記暫行條例》（國務(wù)院令第656 號）第5 條：“下列不動產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：（一）集體土地所有權(quán)；（二）房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；（三）森林、林木所有權(quán)；（四）耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（五）建設(shè)用地使用權(quán)；（六）宅基地使用權(quán)；（七）海域使用權(quán)；（八）地役權(quán)；（九）抵押權(quán)；（十）法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權(quán)利?！睉?yīng)予登記的土地所有權(quán)有：集體土地所有權(quán)，森林、林木所有權(quán)等。如何判斷和確定城市土地的哪些部分屬于國家所有，應(yīng)當(dāng)采取排除法，即除依法登記為集體所有的城市土地外，城市其他土地推定為國家所有。依此規(guī)則，國家所有和集體所有的城市土地的界限是清晰的。但是，在現(xiàn)實生活中，具體到某些環(huán)節(jié)，可能存在著模糊的不清晰狀態(tài)，甚至存在著農(nóng)民集體與國家單位關(guān)于土地歸屬的爭議。對于這些歸屬模糊或者爭議，除非由政府確定其最終歸屬，一般確定為國家所有。⑦高富平：《物權(quán)法原論（第二版）》，法律出版社2014年版，第579 頁。另見國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》([1995]國土(籍)字第26 號)第18 條：“土地所有權(quán)有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農(nóng)民集體所有的，屬于國家所有。”