人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)

尹訓(xùn)洋

一、問(wèn)題的提出

習(xí)近平總書記在二十大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)：“全面推進(jìn)中國(guó)特色大國(guó)外交，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體?！比祟惷\(yùn)共同體理念是習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想的重要組成部分，也是中國(guó)參與全球治理的重要方略和行動(dòng)指南。在當(dāng)今世界百年未有之大變局的時(shí)代背景下，我們應(yīng)當(dāng)突破民族國(guó)家的局限，站在全人類共同價(jià)值的層面重新審視國(guó)際關(guān)系，做出增進(jìn)全人類共同福祉的行動(dòng)。法治是人類文明的標(biāo)志，在人類社會(huì)交往與人類秩序生產(chǎn)中發(fā)揮著不可替代的作用。刑法作為參與全球治理和重大國(guó)際行動(dòng)的重要法律規(guī)范，更是不可或缺?！爱?dāng)時(shí)代特征發(fā)生顯著變化時(shí)，轉(zhuǎn)變觀念、更新知識(shí)范式非常重要?！雹俪虂單模骸缎轮R(shí)短缺的歷史與今天》，載《讀書》2018年第12 期，第3～11 頁(yè)。刑法如何體現(xiàn)全人類共同價(jià)值，如何在日益復(fù)雜的國(guó)家交往中順勢(shì)而為，應(yīng)對(duì)和引領(lǐng)刑法時(shí)代變遷，促進(jìn)人類秩序的持續(xù)生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界的深思。采取何種立場(chǎng)介入社會(huì)治理以及全球犯罪治理，本質(zhì)上也是刑事政策選擇的問(wèn)題。同時(shí)，傾向于支持何種刑事政策與論者所秉持的刑法觀是一致的。刑法觀體現(xiàn)在論者對(duì)犯罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)、刑法的任務(wù)和功能定位、刑罰的正當(dāng)性和目的、刑法與其他部門法的關(guān)系等問(wèn)題，關(guān)系到論者對(duì)于相關(guān)刑法問(wèn)題基本立場(chǎng)乃至價(jià)值取向。

人類命運(yùn)共同體新語(yǔ)境下我國(guó)刑事立法的犯罪化是否需要擴(kuò)張？這種擴(kuò)張的界限又在哪里？在構(gòu)建人類命運(yùn)共同體、推進(jìn)刑法國(guó)際化進(jìn)程中，我們是應(yīng)該逐步打破傳統(tǒng)刑法觀念還是繼續(xù)堅(jiān)守？人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下我國(guó)刑法調(diào)適與完善之路（是一個(gè)動(dòng)態(tài)與靜態(tài)相統(tǒng)一的范疇，在本文中筆者暫且稱之為“人類命運(yùn)共同體刑法”）向何處去？顯然，上述問(wèn)題不僅涉及新語(yǔ)境下刑法立法觀與傳統(tǒng)刑法立法觀的科學(xué)核心、兩者的關(guān)系以及衍生的刑法基礎(chǔ)理論問(wèn)題，而且也影響甚至決定中國(guó)參與全球治理的刑事立法方向以及刑事司法改革路徑。

人類命運(yùn)共同體理念的核心是強(qiáng)調(diào)人類命運(yùn)休戚與共，包括“持久和平、普遍安全、共同繁榮、開放包容、清潔美麗”五大支柱。人類命運(yùn)共同體刑法既指向民族國(guó)家的刑法，又放眼突破民族國(guó)家界限的世界法，兼具個(gè)人法益與超個(gè)人法益之屬性。雖然以上兩種法益的外延不斷擴(kuò)大，但隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加劇，受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)最多的卻是后者。①田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第1 期，第178 頁(yè)。人類命運(yùn)共同體刑法的目的也即在于推動(dòng)超個(gè)人法益的保護(hù)，對(duì)于關(guān)乎人類未來(lái)命運(yùn)法益的預(yù)見與保護(hù)。人類命運(yùn)共同體視閾下明確刑法立法觀擴(kuò)張與謙抑的界限，在人權(quán)保障和社會(huì)秩序的價(jià)值博弈中尋求平衡是本文所期望達(dá)到的目的。

二、刑法立法觀的“積極”轉(zhuǎn)向及其原因分析

刑法立法觀的轉(zhuǎn)向是由現(xiàn)代國(guó)家的刑法立法現(xiàn)狀和立法需求所決定的：從注重結(jié)果到注重行為本身、從懲治傳統(tǒng)犯罪到規(guī)制新型犯罪（恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)犯罪、生物安全犯罪、生態(tài)犯罪）、從注重事后懲罰到強(qiáng)化事前懲罰、從社會(huì)保護(hù)優(yōu)位的價(jià)值選擇到人權(quán)保護(hù)優(yōu)位的經(jīng)驗(yàn)判斷等等。由此看來(lái)，現(xiàn)代刑法立法的發(fā)展趨勢(shì)明顯傾向刑法的工具性，由被動(dòng)立法向主動(dòng)立法的走向顯著加強(qiáng)。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)：從1969年到2019年，德國(guó)立法者以各種形式對(duì)刑法進(jìn)行了202 次修改，涉及的條款數(shù)不勝數(shù)，與此同時(shí)，眾多附屬刑法的修改更是不計(jì)其數(shù)。②王鋼：《德國(guó)近五十年刑事立法述評(píng)》，載《政治與法律》2020年第3 期，第95 頁(yè)。日本上世紀(jì)九十年代以來(lái)，刑事立法也極為活躍，新增的罪行條款眾多。③張明楷：《日本刑法的修改及其重要問(wèn)題》，載《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2019年第4 期，第4～6 頁(yè)。我國(guó)晚近的刑法立法與修正也呈現(xiàn)出積極刑法立法的態(tài)度，反映了刑法介入社會(huì)治理的早期化趨勢(shì)。④這種“早期化”在晚近的刑法修正案中多有體現(xiàn)，例如《刑法修正案（八）》將醉酒駕駛行為入刑，反映了刑法加大了對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)制，《刑法修正案（九）》將恐怖活動(dòng)中的準(zhǔn)備、資助、煽動(dòng)等行為正犯化，《刑法修正案（十一）》增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪、高空拋物罪等新罪名等。在某些重大法益侵害領(lǐng)域強(qiáng)化“預(yù)備行為正犯化”“共犯行為正犯化”的理念，增強(qiáng)刑法在犯罪規(guī)制和法益保護(hù)中的獨(dú)立價(jià)值，這些都反映了刑法立法的“積極”轉(zhuǎn)向。

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加劇

人類命運(yùn)共同體理念在一定程度上體現(xiàn)了對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判，人類未來(lái)命運(yùn)需要對(duì)未來(lái)存在的風(fēng)險(xiǎn)加以思考、提前預(yù)防。不管是否承認(rèn)“人類命運(yùn)共存”這一概念，毋庸置疑的是，人類社會(huì)所展現(xiàn)出的風(fēng)險(xiǎn)圖景已經(jīng)與傳統(tǒng)社會(huì)大相徑庭。與傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)相比，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)出人為性、不可預(yù)知性、后果嚴(yán)重性等特征，這一方面來(lái)自于技術(shù)進(jìn)步本身，另一方面則受到政治、社會(huì)、文化等的影響。⑤付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5 期，第19 頁(yè)。其中，人為風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑為現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)增加了極大的不可預(yù)知性，諸如人為的電子病毒、核輻射、轉(zhuǎn)基因技術(shù)等等。⑥勞東燕著：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第16 頁(yè)。面對(duì)不可預(yù)知的人為風(fēng)險(xiǎn)，人們對(duì)社會(huì)的物質(zhì)期許轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩V求，相應(yīng)地刺激著刑法觀念的轉(zhuǎn)型。對(duì)此，國(guó)外學(xué)者指出：“古典自由主義刑法模式已阻礙了刑法的發(fā)展，刑法應(yīng)延伸到更新、更寬廣的領(lǐng)域。”⑦[德]埃里克·希爾根多夫著：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第25 頁(yè)。如人工智能、基因編輯、生物技術(shù)、軍事科技、外太空資源開發(fā)等領(lǐng)域。犯罪圈的迅速擴(kuò)大已成為風(fēng)險(xiǎn)刑法的重要標(biāo)志。⑧姜濤：《在契約與功能之間：刑法體系的合憲性控制》，載《比較法研究》2018年第2 期，第161 頁(yè)。我國(guó)學(xué)者也犀利地指出：“刑法工具主義明顯是由風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)驅(qū)動(dòng)的，現(xiàn)代刑法逐漸轉(zhuǎn)向應(yīng)對(duì)不確定風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)安全秩序，刑法發(fā)展的新趨勢(shì)是體現(xiàn)預(yù)防刑法思維的風(fēng)險(xiǎn)刑法，以自由刑法、實(shí)質(zhì)法益侵害、罪責(zé)相一致為主要標(biāo)志的傳統(tǒng)刑法理論體系逐漸呈現(xiàn)出失敗和旁觀的局面?！雹岣咩戧?、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第1 期，第171～175 頁(yè)。《刑法修正案（十一）》也體現(xiàn)出刑法介入提前、應(yīng)對(duì)早期風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值取向。例如，《刑法》第360 條之一將基因編輯和胚胎克隆定為犯罪，這體現(xiàn)了對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的防范。就科學(xué)方面而言，基因編輯可能使嬰兒更容易感染病毒，產(chǎn)生功能獲得性突變，此外，還會(huì)給人類帶來(lái)基因安全的風(fēng)險(xiǎn)。⑩楊丹：《生命科技時(shí)代的刑法規(guī)制以基因編輯嬰兒事件為中心》，載《法學(xué)雜志》2020年第12 期，第73 頁(yè)。對(duì)技術(shù)濫用造成的不可控風(fēng)險(xiǎn)的防范，體現(xiàn)了刑法對(duì)社會(huì)變革帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)的積極態(tài)度。

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加劇，各國(guó)也采取了一系列強(qiáng)化法律對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)干預(yù)的措施，預(yù)防原則便是其中之一。預(yù)防原則起初是歐盟在轉(zhuǎn)基因生物領(lǐng)域奉行的基本原則，目的是加強(qiáng)法律對(duì)于生物安全的監(jiān)管。自上世紀(jì)七十年代至今，預(yù)防原則廣泛適用于環(huán)境資源、公共衛(wèi)生、食品藥品等領(lǐng)域的國(guó)家條約中。①洪德欣：《預(yù)防原則歐盟化之研究》，載《東吳政治學(xué)報(bào)》2011年第2 期，第13～21 頁(yè)。在我國(guó)簽署的國(guó)際公約中很多都涉及預(yù)防原則，預(yù)防原則也貫穿國(guó)務(wù)院頒布的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》之中，未來(lái)也必定會(huì)在環(huán)境安全、衛(wèi)生安全、生物技術(shù)安全中發(fā)揮重要的作用。法治框架下自由始終是人類社會(huì)追求的基本價(jià)值，如何在良法之下達(dá)成最大化的自由，是法治國(guó)家包括文明世界始終追求的理想愿景。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加劇造成了個(gè)人自由與公共秩序之間的尖銳對(duì)立，人類社會(huì)正面臨著“建構(gòu)自由社會(huì)和建構(gòu)共同體社會(huì)的兩難抉擇”。②[日]高橋則夫著：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第3 頁(yè)。人類命運(yùn)共同體刑法的重要使命理應(yīng)包含對(duì)未發(fā)生犯罪的風(fēng)險(xiǎn)防控，還應(yīng)包含保持刑法的謙抑，避免刑法過(guò)度擴(kuò)張導(dǎo)致的對(duì)個(gè)人自由的侵犯。無(wú)論是網(wǎng)絡(luò)犯罪、基因編輯犯罪還是環(huán)境犯罪，都蘊(yùn)含著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下人為的、不確定的且不可控的風(fēng)險(xiǎn)，而防范這些未知的風(fēng)險(xiǎn)，也是對(duì)未知領(lǐng)域自由的最大化保護(hù)。③李梁：《污染環(huán)境罪侵害法益的規(guī)范分析》，載《法學(xué)雜志》2016年第5 期，第97～102 頁(yè)。人類命運(yùn)共同體刑法如果恪守限制擴(kuò)張、消極謙抑的傳統(tǒng)理念，必然無(wú)法實(shí)現(xiàn)圓滿保護(hù)人類共同法益的目的，只有通過(guò)必要的有限度地?cái)U(kuò)張，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，從更早的時(shí)點(diǎn)通過(guò)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配，實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管轄，才能有效防控風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而達(dá)到法益保護(hù)、增加人類福祉的目的。

（二）國(guó)家職能的轉(zhuǎn)變

法治國(guó)家的核心是通過(guò)法律的確定性來(lái)塑造和約束國(guó)家的公共權(quán)力，從而保證國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用符合正義原則。在行政法領(lǐng)域確立比例原則，以及在刑法中確立罪刑法定原則，是防止國(guó)家權(quán)力濫用、保護(hù)公民權(quán)利和自由的制度建構(gòu)目標(biāo)。在傳統(tǒng)、現(xiàn)代和所謂后現(xiàn)代的各種勾連網(wǎng)絡(luò)中，國(guó)家的角色和目標(biāo)已發(fā)生質(zhì)的變化。防范包括現(xiàn)代性、資本主義、全球化、環(huán)境污染、個(gè)體化、市場(chǎng)、地方化等等的潛在風(fēng)險(xiǎn)，有效應(yīng)對(duì)諸多危機(jī)，促進(jìn)秩序的持續(xù)生產(chǎn)，成為國(guó)家的核心任務(wù)。④[德]漢斯·J·沃爾夫等著：《行政法（第3 卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，中文版前言第3 頁(yè)。國(guó)家角色的變化和職能的變遷不僅體現(xiàn)在管理、治理各項(xiàng)事務(wù)之中，也即象征性行政職能的發(fā)揮中，也影響到國(guó)家的立法和司法活動(dòng)?！帮L(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)見、災(zāi)難頻發(fā)的現(xiàn)實(shí)，加之公眾對(duì)于未來(lái)預(yù)期的不確定性，主權(quán)國(guó)家已將風(fēng)險(xiǎn)防控置于政治議程的核心。各國(guó)政府被要求加強(qiáng)其規(guī)劃未來(lái)和提供安全的責(zé)任，而擴(kuò)大這一責(zé)任也將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的法律影響”⑤趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的自由與安全》，載沈巋主編：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第3 頁(yè)。。刑法的發(fā)展逐漸摒棄以謙抑為品格的傳統(tǒng)，使得刑法觀相應(yīng)發(fā)生轉(zhuǎn)向，這也導(dǎo)致了工具主義刑法觀上位，刑法日益政治化、行政化和政策化。⑥何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4 期，第144 頁(yè)。從刑法理論發(fā)展與社會(huì)形勢(shì)變化的關(guān)系來(lái)看，隨著現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的增加，國(guó)家通過(guò)刑法提前干預(yù)社會(huì)治理，有效防控風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)安全秩序已成為國(guó)家治理的主要目標(biāo)，社會(huì)治理背景下刑法的工具屬性將更加突出。

然需要指出的是，運(yùn)用刑法發(fā)揮國(guó)家職能的力度和強(qiáng)度決定了一個(gè)國(guó)家的社會(huì)治安理念和法治文明程度。在社會(huì)保障狀況較好、立法更加科學(xué)、人民群眾對(duì)法治更有信心的社會(huì)中，刑法介入國(guó)家治理，以社會(huì)保護(hù)為優(yōu)位價(jià)值選擇，既確保法典的安定性又維護(hù)其權(quán)威性，有助于法治國(guó)家的有序運(yùn)轉(zhuǎn)；但是，在社會(huì)秩序總體狀況一般，又面臨著因快速發(fā)展而導(dǎo)致的法律供給不足境況，如果教條的以維護(hù)刑法本身的穩(wěn)定為目的，忽略案件背后所潛在的社會(huì)成因和客觀背景事實(shí)，在法條運(yùn)用以及法律解釋上脫離實(shí)際，不僅無(wú)助于法律至上觀念的形成，也無(wú)助于增強(qiáng)刑法的權(quán)威。⑦付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1 期，第101 頁(yè)。因此，在罪刑法定主義的原則下，刑法應(yīng)審時(shí)度勢(shì)，根據(jù)社會(huì)發(fā)展以及人們對(duì)于法治的需求適度做出調(diào)整，盡可能實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理與刑法價(jià)值協(xié)調(diào)，逐步增強(qiáng)刑法的權(quán)威性。

（三）刑法立法的滯后

人類所處的社會(huì)每時(shí)每刻都在發(fā)生變化，而這些變化會(huì)影響刑法理念和刑法立法觀念的更新，司法實(shí)踐中處理具體社會(huì)問(wèn)題時(shí)法律規(guī)范供給不足也將加速刑事立法觀的革新，進(jìn)而推動(dòng)刑事立法的“活性化”?，F(xiàn)代刑法不應(yīng)對(duì)規(guī)范供給不足引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題置若罔聞，而應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，在國(guó)家治理或參與全球治理中找到應(yīng)有的位置。以《刑法修正案（十一）》為例，其諸多條文的修改和補(bǔ)充，無(wú)疑是對(duì)已經(jīng)發(fā)生并引起社會(huì)熱切關(guān)注的社會(huì)失范問(wèn)題的回應(yīng)。從規(guī)范供給的角度來(lái)看，如果現(xiàn)行刑法規(guī)范能夠準(zhǔn)確評(píng)價(jià)實(shí)際行為，則無(wú)需修改刑法。只有當(dāng)現(xiàn)行刑法規(guī)范不能滿足這一評(píng)價(jià)要求時(shí)，才需要對(duì)刑法條文進(jìn)行相應(yīng)的修改。何種情形需要刑法作出調(diào)適與變動(dòng)，主要包含兩種情形：

一是罪行匹配不當(dāng)。某些刑法規(guī)范無(wú)法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)已發(fā)生的具體案件，導(dǎo)致罪名適用不當(dāng)。此時(shí)，需要對(duì)罪行規(guī)定進(jìn)行修改或明確，以達(dá)到合理評(píng)價(jià)。例如賀建奎基因編輯嬰兒案，法院最終認(rèn)定行為人構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但是，非法行醫(yī)罪完全無(wú)法對(duì)行為人的行為做出符合主客觀要件的全面評(píng)價(jià)，行為與具體罪名的構(gòu)成要件相去甚遠(yuǎn)。首先，在犯罪客觀方面，非法行醫(yī)罪表現(xiàn)為存在非法行醫(yī)行為，而基因編輯并非純醫(yī)學(xué)行為，它更多傾向于生命科學(xué)試驗(yàn)；其次，在犯罪主體方面，非法行醫(yī)罪的主體規(guī)定明確，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，是一般主體范疇，而從事基因編輯工作的主體大多為從事生命科學(xué)實(shí)驗(yàn)的研究人員，這里存在一個(gè)問(wèn)題：未取得醫(yī)生資格的人實(shí)施基因編輯嬰兒行為，按照《刑法》第336 條定罪處罰，如果取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實(shí)施此行為，是否不適用？答案自然是否定的，基因編輯嬰兒更多面臨的是倫理方面的非難，而非對(duì)醫(yī)生執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入的違反；最后，從結(jié)果無(wú)價(jià)值層面分析，非法行醫(yī)罪的危害結(jié)果是導(dǎo)致他人病情加重，身體健康受損，甚至危及他人的生命。本案中賀建奎的行為并未造成他人健康受損，也未造成他人死亡，或者說(shuō)至少當(dāng)下沒(méi)有對(duì)基因編輯嬰兒帶來(lái)嚴(yán)重?fù)p害身體健康的后果。雖然《刑法修正案（十一）》于非法行醫(yī)罪后增加一條基因編輯、克隆的規(guī)定①《刑法》第360 條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”，但是很顯然罪狀超出了罪名的涵蓋范圍，也即基因編輯罪狀無(wú)法解釋非法行醫(yī)罪，也就無(wú)法做到罪行相適應(yīng)，使得具體刑事規(guī)范無(wú)法對(duì)行為做出精準(zhǔn)、全面的評(píng)價(jià)。

二是當(dāng)規(guī)范評(píng)價(jià)缺失時(shí)。根據(jù)現(xiàn)有條文，完全無(wú)法對(duì)具體行為作出評(píng)價(jià)，此時(shí)便需要通過(guò)立法來(lái)進(jìn)行規(guī)范補(bǔ)足。例如滅絕種族罪、奴役罪、酷刑罪等罪行，因我國(guó)刑法典尚未設(shè)置具體的刑法條文，所以只能按照刑法分則中侵犯公民人身權(quán)利、危害公共安全、危害國(guó)家安全、違反人道主義義務(wù)等具體罪名定罪。同時(shí)，在面對(duì)這些危害全人類的犯罪活動(dòng)時(shí)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)也很少甚至基本無(wú)法行使普遍管轄權(quán)。對(duì)于一些慘無(wú)人道、令人發(fā)指的危害人類罪行，我國(guó)也締結(jié)或加入了相關(guān)國(guó)際公約，但仍未完全將公約所述犯罪規(guī)定為國(guó)內(nèi)法上的罪行。迄今為止，我國(guó)締結(jié)或加入的國(guó)際刑法公約中的大部分罪行都未在我國(guó)刑法分則中作出規(guī)定，比如海盜罪、酷刑罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪等罪行。②馬呈元：《論中國(guó)刑法中的普遍管轄權(quán)》，載《政法論壇》2013年第3 期，第89 頁(yè)。也就是說(shuō)，出于某種原因或者某種考慮，我國(guó)沒(méi)有把公約中的罪行進(jìn)行國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化，導(dǎo)致規(guī)范評(píng)價(jià)的缺失。

三、人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法觀的厘清

人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法觀應(yīng)如何選擇與協(xié)調(diào)，對(duì)于我國(guó)未來(lái)刑法理論和刑法在參與全球治理中的貢獻(xiàn)具有重要的意義。人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法觀的轉(zhuǎn)向需要解決刑法立法觀的擴(kuò)張與謙抑問(wèn)題。關(guān)于刑法立法觀的擴(kuò)張與謙抑，學(xué)界也表達(dá)了不同的聲音：有學(xué)者認(rèn)為擴(kuò)大刑法立法對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)防范可以取得積極意義，從而表達(dá)了對(duì)積極刑法立法觀的支持。③張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5 期，第150～166 頁(yè)；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1 期，第99～111 頁(yè)；勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6 期，第12～27 頁(yè)；周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4 期，第23～40 頁(yè)。也有學(xué)者分析了刑法立法的擴(kuò)大會(huì)引發(fā)公民“自由空間”的壓縮進(jìn)而可能造成刑罰濫用，破壞刑法的謙虛，對(duì)積極刑法立法觀表現(xiàn)出質(zhì)疑和擔(dān)憂。④劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對(duì)》，載《政治與法律》2015年第7 期，第2～13 頁(yè)；何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2 期，第99～111 頁(yè)；孫國(guó)祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6 期，第37～52頁(yè)；王強(qiáng)軍：《刑法干預(yù)前置化的理性反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第3 期，第229～247 頁(yè)。也有學(xué)者表現(xiàn)出折衷主義的態(tài)度，提倡結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)犯罪狀況和法治需求，適度的推進(jìn)刑法立法，也即穩(wěn)健推進(jìn)型刑法立法觀。⑤孫國(guó)祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場(chǎng)》，載《法學(xué)家》2019年第6 期，第1～14 頁(yè)；郎勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下談我國(guó)刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，載《法學(xué)家》2007年第5 期，第60～63 頁(yè)；黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019 第3 期，第46～62 頁(yè)；孫國(guó)祥：《積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)——以《刑法修正案（十一）》為視角》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2021年第9 期，第75～84 頁(yè)。筆者認(rèn)為這種折衷的刑法立法觀，本質(zhì)上還是追求刑法立法的謙抑，對(duì)于刑法立法的擴(kuò)張持消極的態(tài)度，仍然傾向消極刑法立法觀。申言之，關(guān)于不同刑事立法觀的爭(zhēng)論仍是刑法立法觀的積極與消極之爭(zhēng)。

（一）對(duì)“積極”與“消極”的解讀

古典主義刑法哲學(xué)奠定了刑法發(fā)展的基礎(chǔ)，其中報(bào)應(yīng)論的刑法思想是樸素正義觀念的體現(xiàn)。刑罰的目的是懲治犯罪，恢復(fù)正義。消極刑法是適應(yīng)古典刑法中報(bào)應(yīng)懲罰觀念。然而，刑法的價(jià)值不應(yīng)僅僅是懲罰犯罪，面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的加劇以及人們對(duì)于預(yù)期行為的判斷，預(yù)防犯罪逐漸成為現(xiàn)代刑法的重要目標(biāo)。新語(yǔ)境下需要對(duì)刑法立法或是刑法發(fā)展秉持的基本觀點(diǎn)做全面的審視。

積極刑法立法觀是以法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為核心，主張刑事立法應(yīng)積極回應(yīng)當(dāng)前社會(huì)生活事實(shí)，主張審慎創(chuàng)設(shè)新罪，而不是主張任意創(chuàng)設(shè)新罪、過(guò)度擴(kuò)大刑罰范圍。消極刑法觀主張立法應(yīng)具有穩(wěn)定性，認(rèn)為頻繁增設(shè)新罪、擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力恣意擴(kuò)大，進(jìn)而致使公民的權(quán)利和自由受限，不利于刑法的人權(quán)保護(hù)價(jià)值的彰顯，甚至?xí)母旧蟿?dòng)搖刑法作為“最后法”的地位。

事實(shí)上，人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法“積極”的解讀應(yīng)區(qū)分立法的形式擴(kuò)張與實(shí)質(zhì)擴(kuò)張。從法條設(shè)置上體現(xiàn)的犯罪圈的擴(kuò)大，司法實(shí)踐中的政策從寬，甚至去罪化，并不是真正意義上的擴(kuò)張。實(shí)質(zhì)意義上的擴(kuò)張應(yīng)僅限于因刑法修改而擴(kuò)大管制和處罰范圍的情形，具體可以分為三種情況：一是對(duì)原本不具備違法性或者只是行政違法的行為賦予刑事違法性的情形；二是幫助行為正犯化處理，定罪與量刑上的加重情形（此設(shè)置防止共犯從屬性立法模式下正犯不定罪共犯處罰不能的情形）；三是刑法介入早期化、法益保護(hù)前置化情形。①李棟：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下預(yù)防刑法的擴(kuò)張與破局》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第1 期，第115 頁(yè)。刑法立法的擴(kuò)張，可能不會(huì)創(chuàng)設(shè)新的法益，而是為了防止現(xiàn)有的法益保護(hù)受到嚴(yán)重侵犯或被侵犯后造成難以恢復(fù)的局面，因而主張法益保護(hù)前置化，形成“刑法早期干預(yù)”的狀態(tài)，這其實(shí)是一種相對(duì)的擴(kuò)張。

人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法“消極”的解讀也非一味地、盲目地追求非犯罪化、非刑罰化，相反，它旨在界定刑法的作為和不作為，本質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)刑法立法應(yīng)以合理有效的方式回應(yīng)社會(huì)形勢(shì)。刑法立法應(yīng)秉持謙抑的特性，“以謙抑的精神單純或片面地提倡審慎處罰，使刑法不能作為、不敢作為或完全被動(dòng)應(yīng)對(duì)社會(huì)越軌行為，本質(zhì)上背離刑法的社會(huì)制度功能屬性”②高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第1 期，第182～185 頁(yè)。法律，特別是刑法，應(yīng)當(dāng)在社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保護(hù)中尋求價(jià)值的平衡點(diǎn)，在謙抑與擴(kuò)張之間確定刑法的最佳調(diào)控范圍。例如打擊恐怖主義犯罪的規(guī)范、維護(hù)核安全的立法、保護(hù)生態(tài)的條款等，因牽涉法益重大且“破壞力”強(qiáng)，以至于人們需要忍受刑法的前置干預(yù)。③[德]烏爾里希·齊白著：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息生活中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第284 頁(yè)。這也是刑法立法相對(duì)謙抑的體現(xiàn)。

（二）與象征性刑法立法觀的商榷

所謂象征性刑法是指為響應(yīng)公眾的安全需求，以增加象征性罪名的方式完善刑事立法，④田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第1 期，第168 頁(yè)。至于具體罪名制定的必要性和正當(dāng)性（主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐中的適用量），不做評(píng)估和評(píng)價(jià)。象征性刑法起源于20世紀(jì)60年代北美政界對(duì)“象征政策”的討論，意指為了讓公眾有“政府采取措施解決某個(gè)問(wèn)題”的錯(cuò)覺而制定了一些政策，而事實(shí)上這些政策并沒(méi)有從本質(zhì)上改變某種困局。⑤See M．Edelman,The Symbolic Uses of Politics,University of Illinios Press,1964,pp：19-20．有學(xué)者指出，刑法規(guī)范為了應(yīng)對(duì)社會(huì)生活中的種種危險(xiǎn)，追求穩(wěn)定的社會(huì)生活秩序，而導(dǎo)致“社會(huì)保護(hù)需求”的擴(kuò)大。以近代日本刑法為例，其發(fā)展呈現(xiàn)出以下新形式：一是預(yù)備行為的處罰化；二是危險(xiǎn)犯罪類型的多樣化；三是管控型刑罰條例的泛化；四是象征性刑事立法的多用途使用⑥[日]關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會(huì)中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第339、340～344 頁(yè)。。無(wú)論在德國(guó)還是日本，象征性刑法意味著立法者在應(yīng)對(duì)社會(huì)輿論對(duì)犯罪治理的訴求和壓力時(shí)，以象征性或聲明性的姿態(tài)，把不應(yīng)該而且實(shí)際上也難以進(jìn)行有效刑事規(guī)制的行為進(jìn)行立法。因此，象征性法具有以下三個(gè)特點(diǎn)：（1）在規(guī)制目的上，象征性刑法是對(duì)犯罪治理輿論的回應(yīng)；（2）在規(guī)制效力方面，象征性刑法可能對(duì)規(guī)制對(duì)象難以產(chǎn)生實(shí)際效力；（3）從規(guī)制本質(zhì)上看，象征性刑法是立法者出于政治考慮而將一些象征性或聲明性條款納入法律體系之中。⑦田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第1 期，第168 頁(yè)。

事實(shí)上，象征性刑法的產(chǎn)生，一方面反映了國(guó)家對(duì)于解決某一類犯罪問(wèn)題的態(tài)度及其對(duì)于國(guó)內(nèi)外壓迫式輿論的回應(yīng)；另一方面，由于某類犯罪問(wèn)題并沒(méi)有與之匹配的刑事政策或罪行條款支撐，至少在當(dāng)下實(shí)施刑事政策的環(huán)境與制定刑事政策的客觀現(xiàn)實(shí)不符。為了避免受國(guó)內(nèi)外輿論的批評(píng)與指責(zé)，同時(shí)表明解決此類犯罪問(wèn)題的決心和態(tài)度，立法者不得不采取積極的刑事政策立場(chǎng)，以便在未來(lái)迅速果斷地解決問(wèn)題，由此導(dǎo)致“情緒性刑事立法”①劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以<刑法修正案（九）>為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1 期，第86～87 頁(yè)。?！扒榫w性刑事立法”主要受輿論或民意過(guò)度影響。也有論者認(rèn)為，任何逢迎大眾需求的立法都可歸為情緒性立法或象征性立法。②張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5 期，第158～161 頁(yè)。我們應(yīng)該辯證地看待這些探討，不能片面地認(rèn)為所有的象征性立法均為情緒性立法，也不能簡(jiǎn)單地?cái)喽ㄉ鐣?huì)輿論和公眾的訴求都是非理性的、情緒化的。檢驗(yàn)刑事立法是否合理應(yīng)當(dāng)綜合考慮實(shí)質(zhì)的法益侵害與違法性，畢竟，公眾訴求與社會(huì)共同體的認(rèn)知并不總是矛盾的。

人類命運(yùn)共同體刑法必然繞不開關(guān)于象征性刑法的討論。筆者認(rèn)為，人類命運(yùn)共同體刑法絕非一種象征性刑法。以人類命運(yùn)共同體所倡導(dǎo)的“持久和平”和“普遍安全”理念為例，有學(xué)者認(rèn)為“《刑法》第120 條之五③《刑法》第120 條之五規(guī)定“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”是《刑法修正案（九）》增設(shè)的一種反恐新罪名，是將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的行為納入《刑法》的調(diào)控范圍，但是在司法實(shí)務(wù)中罪名適用率極低?！雹芡蹁摚骸兜聡?guó)五十年刑事立法述評(píng)》，載《政治與法律》2020年第3 期，第111 頁(yè)。還有學(xué)者針對(duì)類似的新增罪名表示質(zhì)疑，這些罪名僅僅為了表明“人有我有”的表象，在實(shí)踐中淪為“空擺設(shè)”，顯然無(wú)法向公民傳達(dá)“刑法法規(guī)的有效性”的理念，也無(wú)法起到預(yù)防犯罪的實(shí)際效果。⑤劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來(lái)中國(guó)刑事立法總評(píng)》，載《政治與法律》2017年第3 期，第36～37 頁(yè)。在此，我們需明確兩個(gè)問(wèn)題，一是法條適用率是否與刑法立法相關(guān)。增設(shè)新罪是否要考慮新罪能否彌補(bǔ)法律空缺，是否能夠起到保護(hù)法益的效果，在刑法體系中是否有恰當(dāng)定位，答案是肯定的，但不是絕對(duì)的。刑法條文適用的頻繁與否與刑法的目的并不成正比，也就是說(shuō)，并非設(shè)罪條款適用率越高，實(shí)際效果越好。也并非只有普通犯罪的罪刑規(guī)范具有實(shí)質(zhì)效力，其他未適用或適用較少的規(guī)范沒(méi)有實(shí)質(zhì)效力。例如，過(guò)去三十年間，劫持航空器的罪行規(guī)范在司法實(shí)踐中很少被適用，但不管怎樣我們都不能認(rèn)為《刑法》第121 條歸為象征性立法。如果持此觀點(diǎn)那么我國(guó)刑法將落后于世界先進(jìn)刑法之林，在構(gòu)建人類命運(yùn)共同體中失去刑法話語(yǔ)權(quán)。二是法條適用情況是否得到了全面準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)。沒(méi)有全面的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，就無(wú)法輕易得出罪行規(guī)范的適用率。犯罪的研究必須從犯罪現(xiàn)象的正確把握出發(fā)。但這是一項(xiàng)非常困難的工作、不管是誰(shuí)最初都會(huì)試圖參照犯罪統(tǒng)計(jì)，但不管怎樣的統(tǒng)計(jì)、其本身都是不完善的、一定會(huì)存在未被發(fā)覺和未被統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)。這種未被統(tǒng)計(jì)反映出來(lái)的數(shù)值稱為黑數(shù)。⑥[日]上田寬著：《犯罪學(xué)》，戴波、李世陽(yáng)譯，商務(wù)印書館2016年版，第28 頁(yè)。有學(xué)者在《刑法》及其后來(lái)增設(shè)的罪名中列出了89 種“僵尸罪名”⑦秦宗川：《我國(guó)刑事立法民粹主義的表現(xiàn)、原因和應(yīng)對(duì)》，載《澳門法學(xué)》2018年第3 期，第142 頁(yè)以下。（即適用量為零），包括《刑法》第111 條、《刑法》第123 條、《刑法》第128 條、《刑法》第129 條、《刑法》第286 條之一、《刑法》第296 條、《刑法》第299 條等等，所謂的零適用是否窮盡搜索，統(tǒng)計(jì)方法是否合理，以及是否存在犯罪黑數(shù)問(wèn)題，這些都是值得反思的。僅以統(tǒng)計(jì)來(lái)說(shuō)明某些罪刑規(guī)范具有象征意義，似乎有待商榷。

（三）新語(yǔ)境下謙抑與擴(kuò)張的協(xié)調(diào)

刑法立法上的“擴(kuò)張”與“謙抑”并非對(duì)立的、非此即彼的關(guān)系，更多體現(xiàn)一種密切聯(lián)系、有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系。積極刑法立法觀并不違反刑法中的謙虛原則。雖然刑法的存在是為了保護(hù)合法權(quán)益，但它并不是保護(hù)合法權(quán)益的唯一手段。除刑事法律規(guī)范以外，其他法律規(guī)范以及非正式規(guī)范對(duì)于秩序的生產(chǎn)和法益的保護(hù)均發(fā)揮著各自的作用。在人類命運(yùn)共同體新語(yǔ)境下，刑法的發(fā)展需在社會(huì)保護(hù)價(jià)值和人權(quán)保護(hù)價(jià)值中進(jìn)行優(yōu)位選擇，新語(yǔ)境下刑法的立法必須明確一點(diǎn)——始終作為保護(hù)人類共同法益的最后手段，而保護(hù)人類共同法益的根基在于人權(quán)的保障，刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)也必須契合人權(quán)保障的價(jià)值?！白詈蠓ā苯巧切谭ǖ亩ㄎ?，這種定位建立在保障人權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)之上。①盧建平：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑事政策與刑法》，載《法學(xué)論壇》2011年第4 期，第25 頁(yè)。因此，人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法的謙抑應(yīng)體現(xiàn)在人權(quán)保護(hù)上，例如在立法中嚴(yán)格控制死刑的適用、適當(dāng)降低自由刑的刑罰幅度、弱化犯罪標(biāo)簽效應(yīng)等等。這也有助于加速我國(guó)刑法由傳統(tǒng)“刀把子”法律、工具主義法律向針對(duì)犯罪、針對(duì)權(quán)力的“雙刃劍”的角色轉(zhuǎn)變，②參見羅翔：《法治的細(xì)節(jié)：從刀把子到雙刃劍——刑法使命的變化》，https：//www．thepaper．cn/newsDetail_forward_1964397，訪問(wèn)時(shí)間：2022年11月1日。也折射出刑法從強(qiáng)調(diào)社會(huì)保護(hù)價(jià)值向兼顧社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障的價(jià)值轉(zhuǎn)變。

同時(shí)，對(duì)于事關(guān)人類長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的重大法益，如國(guó)際秩序安全、環(huán)境安全、生物資源安全等重大利益，刑法立法觀應(yīng)采取積極立場(chǎng)。在秉持人權(quán)保障理念、堅(jiān)持罪刑法定原則、充分做到立法解釋的前提下，根據(jù)社會(huì)變遷狀況適度擴(kuò)大刑法規(guī)范供給，彌補(bǔ)成文法典可能存在的滯后缺陷，使刑法立法能不斷回應(yīng)人類發(fā)展的需求和現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。③付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1 期，第109 頁(yè)。在人權(quán)保障方面，所秉持的刑法立法觀應(yīng)具備謙抑品格，但不排除對(duì)重點(diǎn)領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)、合理的犯罪化。我國(guó)刑事法律規(guī)范體系存在“小而重”④“小而重”主要指犯罪圈小，刑罰重，也即刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，刑罰設(shè)置缺乏寬緩化理念。的特征，適度擴(kuò)大犯罪圈（主要是指根據(jù)社會(huì)的變遷適度擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍）、減輕刑罰力度（向?qū)捑徎较虬l(fā)展）是我國(guó)刑法立法的發(fā)展趨勢(shì)。需要明確的是，刑罰寬緩化正是刑法謙抑品格的體現(xiàn)，根據(jù)國(guó)家法治現(xiàn)狀適當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈的做法也并不違反刑法的謙抑原則。⑤盧建平、劉傳稿：《法治語(yǔ)境下犯罪化的未來(lái)趨勢(shì)》，載《政治與法律》2017年第4 期，第41～43 頁(yè)。刑法介入的早晚不能“跟國(guó)際風(fēng)”，要結(jié)合本國(guó)實(shí)際，如對(duì)國(guó)內(nèi)法完善程度、國(guó)民法治意識(shí)、國(guó)家司法水準(zhǔn)和執(zhí)法水平、國(guó)內(nèi)犯罪走勢(shì)等因素綜合考慮，限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障人權(quán)無(wú)疑是我們所追求的刑法立法觀愿景，也是刑法謙抑的要求，但當(dāng)下刑事法網(wǎng)不是太嚴(yán)密，對(duì)于相當(dāng)一部分犯罪刑事法律規(guī)范供給不足，從國(guó)民對(duì)于追求穩(wěn)定秩序和環(huán)境的期待較高的現(xiàn)狀來(lái)看，新語(yǔ)境下，刑法立法觀必須正視我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)“厲而不嚴(yán)”的現(xiàn)狀，在保證刑法“最后手段”特征的同時(shí)適當(dāng)?shù)膰?yán)密刑事法網(wǎng)，在面對(duì)層出不窮的新型犯罪的同時(shí)能夠給予合理的回應(yīng)，保持刑法重點(diǎn)領(lǐng)域“積極”總體上謙抑的特性。

四、以積極刑法立法觀引導(dǎo)重點(diǎn)領(lǐng)域立法

人類命運(yùn)共同體蘊(yùn)含的“持久和平、普遍安全、共同繁榮、開放包容、清潔美麗”五大支柱為積極刑法立法觀劃定了重點(diǎn)領(lǐng)域?？梢浴俺志煤推健薄捌毡榘踩焙汀扒鍧嵜利悺毕嚓P(guān)層面的法益保護(hù)為切入點(diǎn)尋求人類命運(yùn)共同體刑法立法觀的突破，在關(guān)乎人類社會(huì)生活的重大利益領(lǐng)域以積極刑法立法觀為主導(dǎo)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，解決刑事法律規(guī)范評(píng)價(jià)缺失或評(píng)價(jià)不足的問(wèn)題，是新語(yǔ)境下發(fā)揮積極刑法立法觀功能的重要之舉。

（一）持久和平層面強(qiáng)調(diào)“又嚴(yán)又厲”

恐怖活動(dòng)有著極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，極易引發(fā)人們對(duì)未來(lái)安全形勢(shì)的悲觀。在國(guó)際交往頻繁的時(shí)代，世界范圍內(nèi)各種類型的跨國(guó)有組織犯罪日趨猖獗，對(duì)世界各國(guó)的國(guó)家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律秩序構(gòu)成了嚴(yán)重威脅?？鐕?guó)有組織犯罪所從事的是跨越國(guó)界、嚴(yán)重危害國(guó)際社會(huì)秩序的犯罪行為，決不是一般松散的犯罪團(tuán)伙所能完成的，需要借助刑法的力量，加大“露頭就打”“打早打小”的刑事政策力度是必要的且迫切的。在對(duì)待恐怖行為的立法態(tài)度上，如果只懲處實(shí)害犯，忽視實(shí)施危害行為之前的早期行為，必然無(wú)法實(shí)現(xiàn)恐怖主義犯罪治理的預(yù)期和效果。因此，《刑法修正案（九）》增設(shè)第120 條之二、第120 條之五等罪名，就是懲治恐怖活動(dòng)實(shí)施之前的早期行為之舉。

如何落實(shí)好安全防范措施是我國(guó)反恐工作的迫切問(wèn)題，也是世界各國(guó)反恐的重點(diǎn)問(wèn)題。⑥宋偉鋒：《反恐視域下公益訴訟檢察職能檢視——以反恐安全防范為例》，載《海峽法學(xué)》2021年第1 期，第98 頁(yè)。從人類命運(yùn)共同體所倡導(dǎo)的持久安全層面出發(fā)，恐怖主義早期行為入罪的刑法修正既有著必要的社會(huì)治理需求考量，也能夠與《反恐怖主義法》《反間諜法》實(shí)現(xiàn)良好的銜接。類似的恐怖組織早期活動(dòng)在大多數(shù)國(guó)家被視為犯罪行為而予以懲罰，如果我國(guó)刑法未設(shè)置恐怖組織早期行為相關(guān)條款，那么就會(huì)出現(xiàn)此行為在某些國(guó)家被認(rèn)定為犯罪（主犯），但在我國(guó)卻無(wú)法定罪，這也將導(dǎo)致中國(guó)不能夠充分履行打擊恐怖主義行為的國(guó)際義務(wù)。⑦周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4 期，第31 頁(yè)。對(duì)于關(guān)乎人類生存基本條件的底線安全領(lǐng)域，人類命運(yùn)共同體刑法有必要采取“又嚴(yán)又厲”的規(guī)范來(lái)加以捍衛(wèi)。建議在《刑法》總則明確《刑法》第9 條普遍管轄權(quán)實(shí)質(zhì)的管轄意義，增加第9 條“國(guó)際習(xí)慣法上的罪行”。在分則第一章之前設(shè)置“危害國(guó)際安全罪”章，以專章形式規(guī)定“國(guó)際犯罪”，在專章之下可考慮增設(shè)“反人類之重罪”編，增設(shè)酷刑罪、滅絕種族罪、種族隔離罪、種族歧視罪、非法獲取和使用核材料罪等罪名，參考我國(guó)恐怖犯罪的立法模式，打造針對(duì)此類新罪的立體化制裁體系。

（二）生物安全層面提高立法權(quán)重

生物安全在國(guó)家安全中的重要性日益凸顯，已經(jīng)成為事關(guān)人類生命健康、人類遺傳資源安全乃至人類未來(lái)生存安全的大局問(wèn)題。進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)先后在轉(zhuǎn)基因生物安全管理、病原微生物安全管理、生物多樣性安全、生物安全評(píng)價(jià)高致病性病原微生物領(lǐng)域進(jìn)行立法。①2001年，國(guó)務(wù)院就頒布了《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》（后經(jīng)歷了2011年、2017年兩次修訂），2004年國(guó)務(wù)院頒布《病原微生物實(shí)驗(yàn)室生物安全管理?xiàng)l例》（后經(jīng)歷了2016年、2018年兩次修訂），2005年國(guó)務(wù)院決定核準(zhǔn)《生物多樣性公約卡塔赫納生物安全議定書》，2007年10月國(guó)務(wù)院辦公廳同意修訂后的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理部際聯(lián)席會(huì)議制度，此外，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部還通過(guò)了《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評(píng)價(jià)管理辦法》，國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)也頒布了《人間傳染的高致病性病原微生物實(shí)驗(yàn)室和實(shí)驗(yàn)活動(dòng)生物安全審批管理辦法》。2020年10月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《中華人民共和國(guó)生物安全法》，把生物安全納入國(guó)家安全之中，強(qiáng)調(diào)防范生物安全風(fēng)險(xiǎn)以推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體。一系列法律法規(guī)的出臺(tái)為刑法的介入提供了前置法基礎(chǔ)，而《刑法修正案（十一）》的出臺(tái)也為我國(guó)健全生物安全法律體系提供了后盾保障。

《刑法修正案（十一）》對(duì)涉及生物安全類的罪名進(jìn)行了增設(shè)和修改，提高了生物安全領(lǐng)域的立法權(quán)重，體現(xiàn)了預(yù)防功能導(dǎo)向的立法觀念。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是將三種行為入罪（《刑法》334 條之一人類遺傳資源類的違法犯罪行為、336 條之一新生事物基因、克隆問(wèn)題的入罪、341 條增加食用野生動(dòng)物行為入罪情形），與《生物安全法》相銜接，填補(bǔ)了刑法在該領(lǐng)域的規(guī)制空白；二是對(duì)舊有罪名的犯罪構(gòu)成（例如犯罪對(duì)象、主觀罪過(guò)認(rèn)定等）進(jìn)行調(diào)整，擴(kuò)大了《刑法》對(duì)于侵犯生物安全的處罰范圍；三是加重了處罰力度，將部分行政處罰升格為刑事懲罰。②胡云騰、余秋莉：《<刑法修正案（十一）>關(guān)于生物安全規(guī)定的理解與適用——基于疫情防控目的的解讀》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第1期，第20 頁(yè)。這些增加和修訂的內(nèi)容對(duì)嚴(yán)密生物安全刑法網(wǎng)絡(luò)至關(guān)重要，體現(xiàn)了積極刑法立法觀在生物安全領(lǐng)域的制度運(yùn)作，提升刑法在該領(lǐng)域的一般預(yù)防職能。

刑法對(duì)于生物安全法益的保護(hù)略顯凌亂，應(yīng)在體系上進(jìn)行梳理。建議將危險(xiǎn)生物安全的核心行為集中在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”之中，危險(xiǎn)生物安全的外圍行為分散在章節(jié)中，同時(shí)考慮細(xì)化罪名和罪狀。具體而言，建議新增基因編輯類犯罪，理由不言而喻：人類基因關(guān)乎人類未來(lái)整體遺傳，基因編輯如若濫用勢(shì)必對(duì)人類未來(lái)命運(yùn)造成不可撤銷的災(zāi)難。建議在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”之下增設(shè)“濫用基因編輯技術(shù)罪”，犯罪的主體可以考慮采用雙罰制，主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，可以用列舉式與概括式相結(jié)合的立法模式，以應(yīng)對(duì)以后不斷出現(xiàn)的濫用該技術(shù)的新情況；除了將濫用基因編輯行為入刑外，制造針對(duì)特定基因人群的致病病毒、細(xì)菌的行為也應(yīng)是刑法規(guī)制的重點(diǎn)，建議在第二章增設(shè)對(duì)特定基因人群傳播致病病毒、細(xì)菌罪；可將排放、傾倒以及處置含傳染病病原體廢物的行為獨(dú)立成罪，置于“危害公共安全罪”章節(jié)；同時(shí)可以考慮在《刑法》第128條中增加“傳染病病原體”為行為對(duì)象，增設(shè)“非法持有傳染病病原體罪”。

（三）環(huán)境法益層面強(qiáng)調(diào)保護(hù)前置

環(huán)境問(wèn)題是自上世紀(jì)中葉以來(lái)的人類生存與發(fā)展中面臨的重要問(wèn)題，嚴(yán)重的環(huán)境法益侵害重點(diǎn)集中在兩種類型的環(huán)境犯罪，即污染環(huán)境和生態(tài)破壞的犯罪。在環(huán)境犯罪的初期，許多國(guó)家都以傳統(tǒng)的刑法原理來(lái)治理環(huán)境犯罪，即“事后治理”是環(huán)境犯罪規(guī)制的主要方式。③李梁：《環(huán)境犯罪刑法治理早期化之理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)雜志》2017年第12 期，第134 頁(yè)。人類對(duì)環(huán)境保護(hù)意識(shí)的覺醒導(dǎo)致生態(tài)安全逐漸成為人類生存需求的保障，因而有必要在污染環(huán)境罪領(lǐng)域適當(dāng)擴(kuò)張法益保護(hù)的維度，將法益保護(hù)前置化。

首先，應(yīng)對(duì)環(huán)境犯罪從立法理念上進(jìn)行更新。人類命運(yùn)共同體理念為環(huán)境犯罪的治理提供了新觀念、新要求，不能只考慮短期利益和局部利益。相反，我們必須放眼未來(lái)，著眼于全人類的共同命運(yùn)，保護(hù)環(huán)境，保護(hù)人類的生存和發(fā)展空間。因此，環(huán)境領(lǐng)域的刑法立法應(yīng)放眼于未來(lái)而不應(yīng)著眼于當(dāng)下。采取積極的預(yù)防措施，加強(qiáng)對(duì)早期環(huán)境法益侵害行為的刑法規(guī)制，改變“適度預(yù)防模式”下事后懲罰的規(guī)制方式，在立法中將可能造成重大環(huán)境污染源的危險(xiǎn)行為定罪，并在具體的環(huán)境犯罪治理刑事政策中提前引入危險(xiǎn)犯、行為犯等立法措施，由此實(shí)現(xiàn)環(huán)境共同體的預(yù)防性保護(hù)。

其次，構(gòu)建以人類整體安全為根本的環(huán)境刑法體系。我國(guó)《刑法》明確設(shè)置“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，集中體現(xiàn)在《刑法》第338 條至346 條。從條款的設(shè)置和內(nèi)容來(lái)看，環(huán)境資源類犯罪仍局限于國(guó)內(nèi)法規(guī)制，嚴(yán)重缺乏國(guó)際法治和全球治理的視野。當(dāng)此類犯罪突破民族國(guó)家界限時(shí)，若沒(méi)有加入或批準(zhǔn)相關(guān)國(guó)際條約，受管轄規(guī)定限制，主權(quán)國(guó)家往往缺乏規(guī)制此類犯罪行為的合法性和正當(dāng)性理由。①See Jambozorg，M．Pournouri，S．A．Poorhashemi&D．Hermidasbavand，Challenges Ahead of Codification Of Environmental Crime Indices as an nternational Crime，International Journal of Environmental Science and technology，Vol．12，2015，p．3721．因此，針對(duì)環(huán)境犯罪治理應(yīng)突破民族國(guó)家的局限，構(gòu)建以人類整體安全為根本的環(huán)境刑法體系。在踐行人類命運(yùn)共同體“清潔安全”理念下要與國(guó)際法接軌，完善國(guó)內(nèi)法層面的刑法規(guī)制條款，以嚴(yán)密精細(xì)的環(huán)境法體系參與全球環(huán)境犯罪治理?；诖?，建議加大生態(tài)犯罪的規(guī)制力度，將生態(tài)犯罪單獨(dú)成章。明確環(huán)境要素在犯罪同類客體中的作用，設(shè)置水域污染罪、大氣污染罪、土地污染罪、海洋污染罪、噪聲污染罪等。②李梁：《環(huán)境犯罪刑法治理早期化之理論與實(shí)踐》，《 法學(xué)雜志》2017年第12 期，第133～140 頁(yè)。此外，對(duì)部分環(huán)境犯罪的罪名和構(gòu)成要件進(jìn)行修改和細(xì)化，如非法占用農(nóng)地罪沒(méi)有將破壞其他土地的行為納入，應(yīng)當(dāng)將犯罪對(duì)象擴(kuò)大至荒地、灘涂③趙秉志主編：《環(huán)境犯罪及其立法完善研究》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第140 頁(yè)。等等。

最后，借助分層理論對(duì)相關(guān)罪行的法定刑重新設(shè)置。犯罪分層理論為環(huán)境犯罪的立法提供了借鑒——所有犯罪行為都可進(jìn)行分層，不同層級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)在于犯罪的社會(huì)危害程度，④盧建平：《犯罪分層及其意義》，載《法學(xué)研究》2008年第3 期，第147 頁(yè)。也即造成法益侵害的大小。具體而言，可劃分為三個(gè)層次：第一層次，環(huán)境犯罪中的危險(xiǎn)犯（在造成實(shí)際損害上有一定距離）按輕（微）罪處理，可從低法定刑，適當(dāng)擴(kuò)大非監(jiān)禁刑罰比例，并且可以減輕處罰的程度；第二層次，對(duì)環(huán)境犯罪的實(shí)害犯（對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重污染，破壞生態(tài)環(huán)境，可能需要較長(zhǎng)時(shí)間或付出較大代價(jià)才能恢復(fù)）的法定刑，應(yīng)當(dāng)從重，建議增加修復(fù)環(huán)境的懲罰；第三層次，由環(huán)境法益侵害轉(zhuǎn)向人類法益侵害（不僅環(huán)境造成了嚴(yán)重的危害，而且造成了人員傷亡和重大財(cái)產(chǎn)損失），應(yīng)當(dāng)按照環(huán)境犯罪的結(jié)果加重犯處理并設(shè)置明顯高于環(huán)境實(shí)害犯的法定刑。由此實(shí)現(xiàn)環(huán)境犯罪法定刑配置上微罪、輕罪、重罪的分層。

五、結(jié)語(yǔ)

邁向人類命運(yùn)共同體，在很大程度上意味著重新思考人類的命運(yùn)，從全球維度思考人類發(fā)展，從人類發(fā)展維度思考國(guó)際關(guān)系。雖然憲法將“推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”寫入序言，但我國(guó)國(guó)內(nèi)法與人類命運(yùn)共同體理念仍然存在較大的差距。思考如何去跨越這種差距，實(shí)現(xiàn)法學(xué)對(duì)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的貢獻(xiàn)，答案便是“萬(wàn)丈高樓平地起”，要從國(guó)內(nèi)法和部門法的改變做起。刑法擔(dān)當(dāng)著“最后法”的角色，建立在保障人權(quán)和弘揚(yáng)法治的價(jià)值基礎(chǔ)之上的人類命運(yùn)共同體刑法的發(fā)展是我國(guó)在國(guó)際社會(huì)中表達(dá)與構(gòu)建刑事話語(yǔ)權(quán)的過(guò)程，刑法法治水平的提高有賴于正確的刑法立法觀的引導(dǎo)。刑法介入的早晚不能“跟國(guó)際風(fēng)”，要結(jié)合本國(guó)實(shí)際，如國(guó)內(nèi)法完善程度、國(guó)民法治意識(shí)、國(guó)家司法水準(zhǔn)和執(zhí)法水平、國(guó)內(nèi)犯罪趨勢(shì)等因素綜合考慮，限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障人權(quán)無(wú)疑是我們所追求的刑法立法觀愿景，也是刑法謙抑的要求，但人類命運(yùn)共同體刑法的發(fā)展要應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的預(yù)防、國(guó)家職能的轉(zhuǎn)變和刑事法律規(guī)范供給不足等因素的挑戰(zhàn)。因此在人權(quán)保護(hù)層面秉持刑法的謙抑，在關(guān)乎人類共同命運(yùn)的重點(diǎn)領(lǐng)域做到“積極”，不斷嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，解決刑事法律規(guī)范評(píng)價(jià)缺失或評(píng)價(jià)不足的問(wèn)題，是人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法觀的最佳選擇。