新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)及其法律建構(gòu)

楊彬權(quán)， 蘇 琳

(西北政法大學(xué) 行政法學(xué)院， 陜西 西安 710063)

新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)肇始于西方歐美國(guó)家，迄今已有百余年歷史，且已在部分國(guó)家的法律上得到確認(rèn)和保護(hù)。在我國(guó)，隨著新聞自由思想的傳播、新聞媒體力量的壯大以及記者權(quán)利意識(shí)的日益高漲，新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)問題也引起了國(guó)人的關(guān)注和推崇。目前，我國(guó)理論界對(duì)新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的研究主要集中在對(duì)歐美國(guó)家新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)案例的描述和分析以及對(duì)外國(guó)有關(guān)拒絕作證權(quán)法律規(guī)定的具體解讀上，但對(duì)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的性質(zhì)、權(quán)利譜系和如何從法律上建構(gòu)我國(guó)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)制度著墨不多，抑或淺嘗輒止，不得要領(lǐng)。因此，本文選擇這些重點(diǎn)問題進(jìn)行深入研究，以冀為我國(guó)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)法律制度的建構(gòu)提供立法參考。

一、新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的含義及其法律性質(zhì)

(一)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的含義

拒絕作證權(quán)，又可簡(jiǎn)稱為“拒證權(quán)”[1]。從廣義上看，拒絕作證權(quán)包括免予作證權(quán)和拒絕作證權(quán)。“免予作證權(quán)”專指有可能使自己被迫自證其罪時(shí)享有的權(quán)利，“拒絕作證權(quán)”是為保護(hù)特定關(guān)系人或因職業(yè)原因產(chǎn)生的某種談話秘密而享有的權(quán)利[2]。 通常意義上的拒絕作證權(quán)不包括廣義拒證權(quán)中的“免證權(quán)”，僅指特定人員為保護(hù)特定關(guān)系人或因職業(yè)原因產(chǎn)生的某種秘密或非秘密信息而享有的權(quán)利[3]。 拒證權(quán)一般有近親屬拒證權(quán)、律師拒證權(quán)、醫(yī)師拒證權(quán)等，以及為保護(hù)新聞自由、監(jiān)督政府的目的而產(chǎn)生的新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)。何謂“新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)”？我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為記者拒證權(quán)就是記者在司法活動(dòng)中，拒絕向司法機(jī)關(guān)提供新聞消息源的權(quán)利。例如，有學(xué)者認(rèn)為，記者拒證權(quán)是與履行作證義務(wù)相對(duì)的權(quán)利，具體而言，就是新聞?dòng)浾呦碛械木芙^因職務(wù)原因獲取的信息而履行作證義務(wù)的權(quán)利[4]184。再例如，有學(xué)者認(rèn)為記者拒證權(quán)，是指在司法活動(dòng)中新聞?dòng)浾呦碛械娜缦聶?quán)利：拒絕出庭作證、拒絕提供消息來源和可導(dǎo)致消息來源暴露的信息、材料等以及免于偵查機(jī)關(guān)搜查與扣押等權(quán)利——這些權(quán)利，是基于職業(yè)的特殊性、穩(wěn)定性和公共利益的原因而享有的拒證權(quán)的一種[5]77。美國(guó)“出版自由記者協(xié)會(huì)”(RCFP)認(rèn)為：“記者拒證權(quán)，作為一項(xiàng)法律權(quán)利，是指在司法活動(dòng)中，新聞?dòng)浾呔芙^作證提供消息來源的權(quán)利?！盵6]

從上述學(xué)者和相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)“新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)”的定義可以看出，他們對(duì)新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的界定較為狹窄，保護(hù)范圍有限，難以適應(yīng)新聞自由和證據(jù)制度的不斷發(fā)展。例如，不論國(guó)內(nèi)學(xué)者還是國(guó)外機(jī)構(gòu)都把記者拒絕作證權(quán)限定在司法領(lǐng)域，主要是限制在刑事訴訟領(lǐng)域，而沒有考慮到民事、行政訴訟，更沒有考慮到行政執(zhí)法和行政復(fù)議等領(lǐng)域也有可能存在拒證權(quán)問題。另外，把拒證權(quán)保護(hù)的客體限定在消息源，而沒有對(duì)消息內(nèi)容及相關(guān)資訊和場(chǎng)所等予以保護(hù)，故有完善的必要。本文認(rèn)為，新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)，是指在行政執(zhí)法或司法活動(dòng)中，新聞?dòng)浾呔芙^向公權(quán)力機(jī)關(guān)提供新聞采訪源、信息內(nèi)容，及拒絕公權(quán)力機(jī)關(guān)行使對(duì)相關(guān)信息和場(chǎng)所進(jìn)行監(jiān)聽、搜索和扣押等的權(quán)利，是新聞自由權(quán)的重要組成部分，是保障新聞?dòng)浾咦杂蓤?zhí)行職務(wù)的“核武器”。新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的特征是：新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的主體是新聞?dòng)浾?；新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的客體是消息來源、信息內(nèi)容及能夠揭露消息來源和內(nèi)容的相關(guān)物品；新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)保護(hù)的法益“乃是新聞自由之機(jī)制，而非新聞媒體或新聞?dòng)浾弑旧怼！盵7]新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的實(shí)質(zhì)是新聞?dòng)浾咦髯C義務(wù)的免除。

(二)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的法律性質(zhì)

1.新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)是新聞自由權(quán)的子權(quán)利

新聞自由權(quán)，也稱新聞自由，作為公民的一項(xiàng)主要的民主政治權(quán)利，它是一個(gè)集合性權(quán)利，包括報(bào)刊的出版自由，電臺(tái)與電視臺(tái)的播放自由，新聞采訪與報(bào)道的自由，以及發(fā)表新聞評(píng)論的自由等，是受憲法保護(hù)的言論、出版自由在新聞?lì)I(lǐng)域的具體運(yùn)用[8]。新聞自由的真正要義是采訪自由?！安稍L自由具體呈現(xiàn)的是，當(dāng)公權(quán)力要求報(bào)道機(jī)關(guān)說明為報(bào)道目的所采訪的新聞來源時(shí)，有予以拒絕的權(quán)利，即隱匿新聞來源的權(quán)利?！盵9]也就是說，唯有包含記者拒絕作證的權(quán)利，新聞自由權(quán)才有可能實(shí)至名歸。反之，沒有拒絕作證權(quán)，新聞?dòng)浾叩牟稍L和報(bào)道自由就會(huì)受到公權(quán)的限制；沒有拒絕作證權(quán)，信息提供者或“線人”因懼怕、威脅等原因?qū)⒕芙^或不提供新聞消息，新聞?dòng)浾呔秃茈y獲得真正有價(jià)值的新聞素材，新聞自由權(quán)的行使必將受挫。因此，記者拒絕作證權(quán)屬于新聞自由權(quán)的應(yīng)有之義，是新聞自由權(quán)的重要子權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)和保障新聞自由的“重型武器”。

2.新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)是一種相對(duì)權(quán)

法律上的權(quán)利從權(quán)利行使的角度可以分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)是指權(quán)利主體能夠不受限制地行使他所享有的權(quán)利，相對(duì)權(quán)就是權(quán)利主體行使權(quán)利的時(shí)候會(huì)受到一定的限制?！耙磺袡?quán)利都極力在邏輯上盡一切辦法宣布自己是絕對(duì)性的權(quán)利。但是，實(shí)際上所有權(quán)利都受到一定的限制，即與之相鄰的其他政策原則的限制。這些原則并不是某個(gè)特定權(quán)利所賴以建立的原則，而是力量足夠強(qiáng)大、可以在達(dá)到某一個(gè)時(shí)點(diǎn)時(shí)自成理由的原則”[10]。記者拒證權(quán)是新聞自由的體現(xiàn)和應(yīng)有之義，但是拒證權(quán)還必須受到公平正義原則的考量。當(dāng)一些案件涉及重大的公共利益或者人權(quán)保障問題時(shí)，記者拒證權(quán)保護(hù)消息來源和新聞信息自由的價(jià)值目標(biāo)就要讓位于司法的公平正義原則，因?yàn)榇藭r(shí)司法正義原則優(yōu)于新聞自由，新聞?dòng)浾呔筒坏靡跃茏C權(quán)為由拒絕提供消息來源和相關(guān)內(nèi)容?！吧鞆埵直壑畽?quán)利，止于他人鼻子之始”這句話應(yīng)可為限制拒絕作證權(quán)之目的及其正當(dāng)性做一簡(jiǎn)單但卻清楚的腳注。拒絕作證權(quán)并非是一絕對(duì)的權(quán)利，當(dāng)它揮動(dòng)手臂的范圍已經(jīng)達(dá)到要碰觸到他人的鼻子時(shí)，自然就必須有所節(jié)制，不能再隨心所欲。因此，“新聞?dòng)浾呔芙^證言權(quán)應(yīng)非絕對(duì)，如有更重大的社會(huì)利益時(shí)，拒絕證言權(quán)應(yīng)退讓?！盵11]

3.新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)是一種防御權(quán)

在憲法學(xué)理論上，一般可以將基本權(quán)利分為“消極權(quán)利”和“積極權(quán)利”。其中的積極權(quán)利是指?jìng)€(gè)人要求國(guó)家作出相應(yīng)行為的權(quán)利，如物質(zhì)保障權(quán)、參政權(quán)等。消極權(quán)利是指?jìng)€(gè)人要求國(guó)家作出相應(yīng)不作為的權(quán)利，自由權(quán)即屬于這一類型[12]。消極權(quán)利是享有自由的個(gè)人的權(quán)利，而且是與國(guó)家相對(duì)峙的權(quán)利[13]，也即防御國(guó)家公權(quán)的權(quán)利。消極權(quán)利就像“盾牌”和“柵欄”一樣，將國(guó)家公權(quán)攔擋在基本權(quán)利的大門口之外，不允許公權(quán)力肆意踏入，預(yù)防和對(duì)抗公權(quán)力恣意侵害公民基本權(quán)利?！坝浾呔茏C權(quán)就是賦予并保障新聞媒體和記者在獲取信息資源上對(duì)抗公權(quán)力的權(quán)利?！盵14]新聞?dòng)浾卟粌H可以通過《政府信息公開條例》從公開渠道合法地獲取政府信息，還可以通過各種秘密渠道從“知情人”“線人”那里獲取政府信息，新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)就是通過對(duì)國(guó)家公權(quán)的防御和限制，禁止國(guó)家強(qiáng)迫記者出庭作證，為記者自由從各種渠道取得的信息提供更多的保障。因此，新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)從權(quán)利類型上來看，是一種消極性權(quán)利，是要求國(guó)家公權(quán)不得作為的權(quán)利，具有防御國(guó)家公權(quán)的屬性。

二、新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的權(quán)利譜系

新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)是一項(xiàng)由許多具體權(quán)利構(gòu)成的集合性權(quán)利，這些具體權(quán)利的完美結(jié)合構(gòu)成了完整的新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)，也得以確保新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)成為一項(xiàng)名副其實(shí)的權(quán)利。本文認(rèn)為新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)主要包括六項(xiàng)權(quán)利:

1.拒絕公開信息來源身份權(quán)

新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)最主要的內(nèi)容就是新聞?dòng)浾哂袡?quán)拒絕公開信息來源的身份秘密。在所有承認(rèn)記者拒證權(quán)的著述和相關(guān)國(guó)家的立法中，幾乎都毫無例外地承認(rèn)新聞?dòng)浾呔芙^公開信息來源的身份之權(quán)利?！靶畔碓吹纳矸菝孛苤缘玫饺绱颂貏e關(guān)注，在于因信息來源的披露行為而處于不利狀態(tài)的單位或者個(gè)人可以直接采取對(duì)信息來源不利的行動(dòng)，給信息來源的工作、生活甚至生命安全帶來極度危險(xiǎn)?！盵4]181-190法律賦予記者拒絕公開信息來源身份權(quán)，有助于維護(hù)新聞?dòng)浾吲c信息源人之間的信賴關(guān)系，提高新聞采訪和報(bào)道的能力，也可以防止新聞?dòng)浾咦儺悶樾姓C(jī)關(guān)的調(diào)查工具，成為行政機(jī)關(guān)手足的延長(zhǎng)，違反新聞業(yè)者的獨(dú)立性[15]325-354。

2.拒絕公開可能曝光提供者身份的信息內(nèi)容權(quán)

國(guó)家機(jī)關(guān)除了要求新聞?dòng)浾咧苯优缎畔碓吹纳矸菝孛埽€有可能要求新聞?dòng)浾吖緩男畔碓刺帿@得的信息和內(nèi)容。如果這些信息和內(nèi)容的公開會(huì)直接或間接地暴露出信息來源的身份秘密，新聞?dòng)浾哂芯芙^向國(guó)家機(jī)關(guān)公開或揭露的權(quán)利。

3.拒絕接受詢問權(quán)

國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得使用暴力、脅迫，或者其他手段詢問新聞?dòng)浾呦碓醇跋⒌木唧w內(nèi)容及相關(guān)資料，記者有權(quán)對(duì)此予以拒絕。美國(guó)對(duì)新聞?dòng)浾叩姆ㄍゾ茏C權(quán)進(jìn)行了明確的法律規(guī)定，未經(jīng)總檢察長(zhǎng)的批準(zhǔn)，司法人員是無權(quán)詢問或逮捕新聞?dòng)浾叩?，即新聞?dòng)浾哂芯芙^接受強(qiáng)制性詢問的權(quán)利。

4.拒絕接受搜查、扣押權(quán)

如果享有拒絕證言權(quán)卻沒有不受搜索扣押的特權(quán)，犯罪偵查機(jī)關(guān)仍可能透過搜索扣押而取得新聞消息來源的相關(guān)資料[16]。因此，屬于新聞?dòng)浾叱钟械膶儆诰茏C權(quán)范圍內(nèi)的書面文件、錄音帶、照片等各式各樣的記錄、物品及新聞場(chǎng)所和記者的身體和住所，國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)不得實(shí)施搜查、扣押，即新聞?dòng)浾邔?duì)于國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的搜查、扣押有權(quán)予以拒絕。例如，德國(guó)《刑事訴訟法》第97條第五項(xiàng)第一段規(guī)定，當(dāng)書面文件、錄音帶、照片及各式各樣記錄為新聞媒體或其工作人員所持有時(shí)，只要其內(nèi)容歸屬該國(guó)《刑事訴訟法》第53條第一項(xiàng)第五款拒絕證言權(quán)的范圍時(shí)，這種物品即不得作為扣押的客體。這種扣押特權(quán)不僅是指不得對(duì)有拒絕證言權(quán)之證人所持有的物品不得抵押，同時(shí)也要保護(hù)編輯物、出版、印刷或廣播電臺(tái)所持有的物品[17]。如果基于其他理由對(duì)媒體進(jìn)行搜索扣押時(shí)，也必須選擇對(duì)媒體的新聞公開侵害最小的方式為之，原則上不得因此妨礙媒體的出版?zhèn)鞑プ杂蒣18]。

5.拒絕監(jiān)聽權(quán)

國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得為了獲得新聞消息源或內(nèi)容，而采用竊聽、跟蹤定位、互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控等手段或措施，即新聞?dòng)浾邔?duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)聽、跟蹤定位、互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控等有權(quán)拒絕。德國(guó)《刑事訴訟法》第100條之一規(guī)定，對(duì)于第53條之情形禁止使用第1項(xiàng)之監(jiān)聽措施，也即不得對(duì)主張拒絕證言權(quán)者的住宅類的非公開談話以科技工具進(jìn)行監(jiān)聽?！瓕?duì)于第52條及第53條之一的情形，依據(jù)第1項(xiàng)措施所取得之資訊，僅能在考慮當(dāng)事人之信賴關(guān)系的意義下，其與調(diào)查犯罪事實(shí)、被告之所在間分不合比例者，始可以使用。當(dāng)主張拒絕證言權(quán)者涉及參與犯罪、庇護(hù)、藏匿人犯或贓物行為者，第一句與第二句之規(guī)定不適用之[19]。

6.拒絕查詢電子郵件、書信、微信等權(quán)利

國(guó)家機(jī)關(guān)有可能為了獲得案件證據(jù)會(huì)采取秘密手段查詢新聞?dòng)浾叩碾娮余]件、書信和微信等資訊，對(duì)于此種侵犯通信自由和通信秘密之行為，新聞?dòng)浾哂袡?quán)予以拒絕。

新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)利譜系中的六項(xiàng)權(quán)利是記者拒絕作證權(quán)不可或缺的組成部分，他們雖然角度不同，權(quán)利內(nèi)容也有差異，但其基本點(diǎn)和最終目的都是確保新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的有效行使和新聞自由的真正實(shí)現(xiàn)。

三、我國(guó)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的法律建構(gòu)

(一)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的主體

1.職業(yè)新聞?dòng)浾?/p>

拒絕作證權(quán)的主體主要是職業(yè)新聞?dòng)浾?，也就是在我?guó)新聞媒體機(jī)構(gòu)中工作的記者?！坝浾摺边@個(gè)概念隨著時(shí)間和空間的變化，其內(nèi)涵和外延將會(huì)有所擴(kuò)容。因此，新聞?dòng)浾叩闹黧w身份認(rèn)定是拒證權(quán)法律建構(gòu)中的一個(gè)關(guān)鍵問題，它直接決定著拒證權(quán)主體人數(shù)的多與寡。本文認(rèn)為，在我國(guó)法律建構(gòu)中不應(yīng)該僅僅將“記者”限定為取得新聞行政主管部門頒發(fā)的記者證的新聞工作人員，當(dāng)然不可否認(rèn)這是拒證權(quán)主體的大多數(shù)，而是應(yīng)該根據(jù)如何才能有效地確保新聞消息源及內(nèi)容不被泄露或公開為標(biāo)準(zhǔn)。新聞信息的公布傳播是一個(gè)過程，其主要包括新聞的采集、加工、編輯、處理等階段，在這個(gè)階段任何人都有可能知悉該新聞的消息源和提供者的身份，都具有保密義務(wù)。因此，只要涉及這些消息的所有以大眾傳播為目的的媒體，無論是出版社、報(bào)刊、廣播、電視還是互聯(lián)網(wǎng)站、博客或者其他電子媒體，其工作人員實(shí)際參與了即將發(fā)表或者已經(jīng)發(fā)表的報(bào)道的調(diào)查與采訪，并在開始收集新聞的過程中就有將報(bào)道向公眾傳播的明確意圖，那么，就可以享有記者拒證特權(quán)，而無論其在名稱上是稱為記者、編輯、錄音師、攝像師、作家、評(píng)論員，還是別的什么[20]。

2.公民記者

雖然記者拒絕作證權(quán)主要是傳統(tǒng)媒體的新聞?dòng)浾?，也即職業(yè)新聞?dòng)浾?，但是，隨著網(wǎng)絡(luò)傳播越趨發(fā)達(dá)，會(huì)有越來越多不以媒體專業(yè)作為營(yíng)生手段的非專業(yè)人士，對(duì)政府機(jī)關(guān)扮演起傳統(tǒng)記者的新聞資料搜集和新聞報(bào)道角色，而且其表現(xiàn)絲毫不遜于傳統(tǒng)媒體和記者的表現(xiàn)，也不會(huì)是意外的發(fā)展，換言之，新聞這個(gè)專業(yè)趨于分權(quán)化的結(jié)果，不具有專業(yè)訓(xùn)練背景卻抱持新專業(yè)興趣的個(gè)人或團(tuán)體，努力經(jīng)營(yíng)發(fā)展“記者”和“新聞媒體”的角色[21]，從而使我們進(jìn)入了一個(gè)“人人都是記者”的時(shí)代[22]。美國(guó)White大法官特別指出，倘若特別賦予新聞?dòng)浾咛貦?quán)，而記者特權(quán)的保護(hù)范圍卻未包括具有和記者行為類似活動(dòng)特性的其他人，刻意區(qū)分專業(yè)新聞?dòng)浾吲c傳單小冊(cè)子作者，那么便極可能構(gòu)成美國(guó)憲法增修條文第一條所禁止的內(nèi)容歧視[21]。因此，獨(dú)立新聞工作者(公民記者)只要能夠顯示其采集新聞資料的行為是出于公告周知的傳播意圖，便可以作為拒證權(quán)的主體。

(二)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的要件

新聞?dòng)浾呦碛芯茏C權(quán)或者行使拒證權(quán)必須具備一定的要件，如果不符合這些要件，記者很難行使拒證權(quán)，也難以得到法律的有效保護(hù)。記者拒證權(quán)的要件有肯定和否定兩個(gè)方面，只有這兩大條件同時(shí)滿足，拒證權(quán)的行使也才能做到合法合規(guī)。

1.肯定條件

(1)新聞?dòng)浾咴诼男新殑?wù)過程中獲得的信息。記者拒絕作證的信息必須是記者在新聞的采訪、編輯或加工過程中獲得的信息，而非記者直接參與某件新聞事件直接獲得的資訊，也并非記者直接目睹或獲得的重大違法行為或犯罪行為信息。

(2)信息源當(dāng)事人不同意公開，或公開會(huì)對(duì)當(dāng)事人帶來人身、財(cái)產(chǎn)等方面的不利后果。新聞?dòng)浾邔?duì)于因履行職務(wù)而得知的當(dāng)事人的信息應(yīng)當(dāng)保密，特別是公開會(huì)給當(dāng)事人帶來嚴(yán)重的不利后果時(shí)更應(yīng)該保密，有權(quán)拒絕出庭作證。但當(dāng)陳述信息的當(dāng)事人允許新聞?dòng)浾吲对撔畔r(shí)，新聞?dòng)浾呖梢猿鐾プ髯C披露該信息。另外，即使信息源當(dāng)事人不同意公開，若是為了防止將來發(fā)生的重大危害行為，新聞?dòng)浾咭嗫梢灾鲝埦芙^作證權(quán)。

(3)采訪獲得的信息是為了向公眾傳播。記者采訪獲得信息是為了向公眾傳播，履行新聞自由和監(jiān)督政府之職能，滿足公民的知情權(quán)，并非為了記者個(gè)人目的，或者從事違法犯罪行為。

2.否定條件

(1)該消息須與案件無重大關(guān)聯(lián)。新聞?dòng)浾攉@得的消息與公權(quán)力機(jī)關(guān)正在承辦的案件之間沒有重大的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性主要體現(xiàn)在該消息的證據(jù)證明力是該案件中所有證據(jù)中證據(jù)效力最高的，是該案件不可或缺的，直接決定著該案件的成立與否，罪與非罪、刑罰輕重的關(guān)鍵證據(jù)，且該消息不能從其他途徑獲得或者獲得成本極高，具有唯一渠道的作用。

(2)不得是記者目睹的重大違法或犯罪過程。新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)主要通過保護(hù)線人或信息提供者的利益，以保持新聞來源的不中斷和新聞自由能夠?qū)崿F(xiàn)。如果新聞信息并非通過他人提供，而是記者自身通過調(diào)查、采訪等途徑親眼見證的重大違法或犯罪過程，那么記者便喪失拒絕作證權(quán)。

(3)作證的公共利益不得小于新聞自由帶來的利益。新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)是在作證的公共利益和新聞自由帶來的利益之間進(jìn)行利益衡平后，在為保障新聞自由和信息源人的利益基礎(chǔ)上設(shè)定的一種法定權(quán)利。因此，新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的行使，必須使記者作證獲得的公共利益在經(jīng)過權(quán)衡后絕對(duì)大于記者新聞自由帶來的利益，也即要遵守比例原則。

(三)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的范圍

1.適用領(lǐng)域

記者拒證權(quán)不僅可以存在于刑事訴訟案件中，也可以存在民事案件、行政案件，甚至存在于行政執(zhí)法案件中，也就是說，只要涉及作證問題的訴訟和行政執(zhí)法場(chǎng)合都有可能存在記者拒證權(quán)問題，而不是像大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的新聞拒證權(quán)僅存在于刑事訴訟案件中。由于具體情況比較復(fù)雜，每個(gè)適用領(lǐng)域內(nèi)的記者拒證權(quán)的容許程度并不完全相同。例如，民事事件中當(dāng)事人對(duì)于事實(shí)與證據(jù)的處分權(quán)限較大，且對(duì)于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的正義需求不如刑事案件般強(qiáng)烈。其他方面則系民、刑事訴訟程序?qū)τ谛纬尚淖C的強(qiáng)度不一。亦即民事訴訟所采取的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)法則”，不如刑事訴訟程序形成有罪心證所采行的嚴(yán)格證明法則中，對(duì)于證據(jù)要求必須達(dá)到“毫無合理懷疑的確信”般嚴(yán)格。因此，對(duì)于相關(guān)證人是否到庭作證的容許程度較高[16]。在行政訴訟和行政執(zhí)法中，由于舉證責(zé)任主要在行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，且發(fā)現(xiàn)案件實(shí)體正義的要求雖說比民事訴訟強(qiáng)烈，但卻比刑事訴訟要弱一點(diǎn)，因此，對(duì)于相關(guān)證人是否到庭作證的容許程度相對(duì)比較嚴(yán)格?？偟膩碚f，新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域一般來說基本上沒有什么限制，在行政執(zhí)法和訴訟領(lǐng)域限制居中，在刑事訴訟領(lǐng)域限制較多。

2.適用案件范圍

(1)民事訴訟中的適用案件范圍

在民事訴訟中，環(huán)境保護(hù)、偽劣食品藥品等民事公益訴訟案件，以及大規(guī)模的公共突發(fā)事件和大規(guī)模的群體性事件，一般都涉及重大公共利益，當(dāng)事人申請(qǐng)記者出庭作證的，新聞?dòng)浾卟坏弥鲝堄浾呔茏C權(quán)。但在其他的民事案件中，新聞?dòng)浾叨伎梢灾鲝埦茏C權(quán)。但是，在媒體和記者作為民事訴訟的一方當(dāng)事人時(shí)，新聞?dòng)浾呤遣淮嬖诰茏C權(quán)的。民事訴訟實(shí)行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，媒體在訴訟中往往需要承擔(dān)對(duì)新聞報(bào)道事實(shí)真實(shí)的舉證責(zé)任，如果發(fā)生消息來源需要保密的問題，記者就需要作出選擇，或是與消息源商量是否放棄保密請(qǐng)他出庭作證以爭(zhēng)取勝訴，或是信守承諾堅(jiān)持為消息源保密而甘愿承擔(dān)舉證不能而敗訴的不利法律后果，這是當(dāng)事人自己選擇的。選擇后者就意味媒體和記者自愿放棄自己訴訟中的利益，借以換取自己信守承諾的道義優(yōu)勢(shì)，在有的情況下，這種選擇也許是必要的[14]。

(2)刑事訴訟中的適用案件范圍

刑事案件有自訴案件和公訴案件。對(duì)于自訴案件(告訴才處理的案件和其他不需要進(jìn)行偵查的輕微刑事案件)，記者享有拒證權(quán)。對(duì)于公訴案件新聞?dòng)浾咴瓌t上也有拒證權(quán)。但在涉及以下違法、犯罪等情形中，禁止或限制記者拒證權(quán)的適用:涉及叛國(guó)、間諜、恐怖主義等涉及公共安全和國(guó)家安全犯罪，生產(chǎn)和銷售偽劣食品、危害公共衛(wèi)生、破壞環(huán)境資源犯罪，以及嚴(yán)重侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)犯罪；為阻止危害社會(huì)和國(guó)家安全的行為、對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)構(gòu)成重大威脅的行為(此時(shí)法官有自由裁量權(quán)，但應(yīng)符合謹(jǐn)慎原則)；當(dāng)記者目睹了刑事犯罪或侵權(quán)行為；當(dāng)記者或秘密消息來源涉嫌參與正在調(diào)查的刑事犯罪活動(dòng)時(shí)；其他披露秘密消息來源的公共利益大于不披露秘密消息來源的公共利益的情況[5]77-84。

(3)行政執(zhí)法和行政訴訟中的適用案件范圍

在行政訴訟和行政執(zhí)法中，因?yàn)榕e證責(zé)任一般都由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，行政機(jī)關(guān)也具有較強(qiáng)的舉證活動(dòng)，因此，記者具有拒證權(quán)。但在環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全等行政公益訴訟領(lǐng)域，公共利益壓倒性的優(yōu)先于記者拒絕作證的利益，因此，記者不得享有拒證權(quán)。

3.信息保護(hù)范圍

一般而言，新聞?dòng)浾呤占男畔⒖梢苑譃槊孛苄畔⒑头敲孛苄畔?。所謂的秘密信息，就是記者從“線人”處獲得的消息，有關(guān)該“線人”的身份資料等信息，即屬秘密。所謂的非秘密信息，指記者在信息源關(guān)系外，也沒有明示或默示承諾保密的情況下，收集的任何消息，包括新聞工作者的日記、觀察、錄音、錄像以及未公開的照片和別的未公開的資料，以及公開的照片和作品[15]326。本文認(rèn)為，無論是記者獲得“秘密”信息還是“非秘密”信息都應(yīng)該獲得保護(hù)，尤其是“非秘密信息”。只要承認(rèn)新聞?dòng)浾哂芯芙^證言權(quán)者，幾乎都不爭(zhēng)執(zhí)新聞?dòng)浾呔推錁I(yè)務(wù)上知悉的“秘密”信息應(yīng)受保護(hù)，對(duì)于記者來說，只保護(hù)秘密信息如同無任何保護(hù)。這是因?yàn)?，只保護(hù)“秘密”信息，不保護(hù)“非秘密”信息，在實(shí)務(wù)上等于沒有給新聞?dòng)浾呷魏伪Ｗo(hù)。根據(jù)美國(guó)全國(guó)性或州法院實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，新聞?dòng)浾咚盏膫髌敝校挥?%-5%的案件要求新聞人員透露“秘密”性之來源或信息[15]327。也就是說，在美國(guó)，絕大多數(shù)涉及記者拒證權(quán)的案件都是要求新聞?dòng)浾咄嘎痘蛘吖_“非秘密”信息。

對(duì)新聞工作者而言，如果不保護(hù)“非秘密”信息，就不能防止政府機(jī)關(guān)的騷擾。因?yàn)榻^大多數(shù)的傳票都針對(duì)非秘密性的信息,若不保護(hù)“非秘密”性的信息，媒體將成為政府機(jī)關(guān)搜集證據(jù)、調(diào)查犯罪的爪牙，媒體即喪失“獨(dú)立”“自治”之權(quán)[15]328,352。因此，在立法上，給予新聞?dòng)浾叩摹胺敲孛苄浴毕⒌姆杀Ｗo(hù)是新聞自由的必然要求，具有一定的正當(dāng)性。

(四)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的運(yùn)作程序

1.提出申請(qǐng)

公權(quán)力機(jī)關(guān)或當(dāng)事人要求新聞?dòng)浾咦髯C應(yīng)當(dāng)先向人民法院提出申請(qǐng)，記者出庭作證申請(qǐng)書必須采用書面形式。申請(qǐng)書必須記載申請(qǐng)作證的記者的姓名、住所、單位、所要證明的案件事實(shí)及細(xì)節(jié)等內(nèi)容，人民法院收到該申請(qǐng)書后，在法定期限內(nèi)予以審查。

2.送達(dá)申請(qǐng)書

人民法院在收到新聞?dòng)浾叱鐾プ髯C申請(qǐng)書后，應(yīng)該在法定期限內(nèi)將該申請(qǐng)書副本和《記者出庭作證的注意事項(xiàng)》和有關(guān)記者拒證權(quán)方面的政策和法律規(guī)定等文件資料送達(dá)出庭作證的新聞?dòng)浾?，并告知新聞?dòng)浾叱鐾プ髯C的法律依據(jù)、事實(shí)和理由，以便新聞?dòng)浾哌M(jìn)行陳述和答復(fù)。

3.陳述和申辯

新聞?dòng)浾咴谑盏匠鐾プ髯C申請(qǐng)書后，可以就出庭作證與否向法院進(jìn)行陳述和申辯。如果因?yàn)橄碛芯芙^作證權(quán)而不出庭的，有權(quán)要求法院撤銷出庭作證申請(qǐng)，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)陳述不出庭作證的法律依據(jù)、事實(shí)理由和相關(guān)證據(jù)。

4.審查和決定

人民法院在收到記者答復(fù)書后，應(yīng)該對(duì)記者的答復(fù)書和當(dāng)事人的申請(qǐng)作證申請(qǐng)書及時(shí)進(jìn)行審查。審查應(yīng)該由案件審理的合議庭進(jìn)行，必要時(shí)，也可以由審判委員會(huì)進(jìn)行審理決定。合議庭或者審判委員會(huì)在審理記者拒證權(quán)案件中，審查的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)現(xiàn)行法律關(guān)于記者拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定，具體審查也可以依據(jù)美國(guó)、德國(guó)逐漸形成的并在某些州已經(jīng)立法確認(rèn)的“三步檢驗(yàn)法”標(biāo)準(zhǔn)。不過，如果作證的內(nèi)容是記者所目睹的犯罪過程，則該記者不得拒絕證言。法庭經(jīng)過綜合權(quán)衡，如果認(rèn)為新聞?dòng)浾叱鐾プ髯C申請(qǐng)書有理由的，可以作出新聞?dòng)浾叱鐾ネㄖ獣?，通知記者出庭作證。反之，駁回出庭作證申請(qǐng)書，并告知新聞?dòng)浾呦碛芯茏C權(quán)。

5.執(zhí)行和處罰

如果法院向記者送達(dá)了出庭作證通知書，記者在通知規(guī)定的期限或者在案件開庭之日拒不到庭的，或者到庭拒不陳述，或虛假陳述的，人民法院可依據(jù)不同情形依職權(quán)對(duì)其訓(xùn)誡、拘傳，必要時(shí)可處以罰款、拘留，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，可以追究刑事責(zé)任，并吊銷記者執(zhí)業(yè)許可證件。對(duì)于這些處罰措施既可同時(shí)適用，也可選擇適用。從國(guó)外拒絕作證案件中看，一般都是給拒絕作證的新聞?dòng)浾咛幰粤P款的比較多，而且是連續(xù)處罰，直到記者出庭作證為止。

(五)新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)的法律后果

記者行使拒證權(quán)的法律后果主要體現(xiàn)在：第一，記者行使了拒絕作證權(quán)，記者就不再是本案相關(guān)事實(shí)的證人，也就沒有了再為該案件作證的義務(wù)；第二，若記者行使了拒絕作證權(quán)，合議庭或律師都不能就此進(jìn)行評(píng)論，也不能因此作出任何推定，合議庭成員也不能因此就記者的可靠性或訴訟中有關(guān)爭(zhēng)訴點(diǎn)的事實(shí)作出推理；第三，記者行使拒絕作證權(quán)導(dǎo)致受不利影響的一方當(dāng)事人，有權(quán)要求合議庭不能因行使拒絕作證權(quán)對(duì)案件作出推定，也不能由此就記者的可靠性或訴訟中有爭(zhēng)訴點(diǎn)的事實(shí)作出推理；第四，任何組織和個(gè)人都不能因?yàn)樾侣動(dòng)浾咭婪ㄐ惺咕芙^作證權(quán)，而給與記者各種人身或財(cái)產(chǎn)方面的限制或剝奪。

四、結(jié)語

新聞自由乃民主社會(huì)之重要基石，新聞媒體作為新聞報(bào)道的重要主體，為保護(hù)其獨(dú)立性，賦予新聞?dòng)浾呔芙^作證權(quán)實(shí)屬必要。新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)是一把“雙刃劍”，使用得當(dāng)，可以維護(hù)新聞自由和防止公權(quán)侵害；使用不當(dāng)，妨害司法公正，侵犯信息源人的合法權(quán)益。因此，新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)必須得到法律的規(guī)范和建構(gòu)。新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)可以在三大訴訟法中分別建構(gòu)，或者在制定專門的證據(jù)法時(shí)予以建構(gòu)，也可以在將來制定我國(guó)《新聞法》時(shí)予以建構(gòu)。但無論如何，新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的法律建構(gòu)都應(yīng)該對(duì)新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的主體、行使條件、適用范圍和遵守程序等內(nèi)容予以確認(rèn)和規(guī)范，從而讓新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)在法治的軌道上運(yùn)行。最后，必須指出的是，發(fā)軔于西方國(guó)家的新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)制度引入到我國(guó)，不僅面臨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)等因素的影響，更面臨著現(xiàn)行《保密法》《刑法》等法制面的障礙。因此，構(gòu)建我國(guó)新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)法律制度并非一日之功，更需理論學(xué)界、立法部門和記者的共同努力，方能早日推進(jìn)新聞?dòng)浾呔茏C權(quán)的法制化和規(guī)范化。