哈薩克斯坦FIDIC合同法律特點(diǎn)及問(wèn)題分析

陳澤

簽訂施工合同的傳統(tǒng)形式是通過(guò)客戶與承包商之間簽訂工作合同來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這種形式可能會(huì)帶來(lái)與控制資金分配和建設(shè)進(jìn)度相關(guān)的困難和風(fēng)險(xiǎn)。然而目前，傳統(tǒng)的建筑合同在哈薩克斯坦正被國(guó)際慣例所采用的形式所取代，國(guó)際建筑行業(yè)使用的合同總稱是EPC（Engineering， Procurement， Construction），其中最常見(jiàn)的EPC形式是JCT、ICE和FIDIC等合同形式。在哈薩克斯坦，最常見(jiàn)的建筑合同形式是FIDIC，這是因?yàn)镕IDIC形式是通用的，可用于任何國(guó)家的法律體系。此外，這些合同形式也廣泛應(yīng)用于國(guó)際層面。但是，盡管分布廣泛，F(xiàn)IDIC合同形式仍然需要根據(jù)哈薩克斯坦的相關(guān)立法進(jìn)行調(diào)整。

一、哈薩克斯坦適用FIDIC合同的特點(diǎn)和問(wèn)題

所謂的FIDIC首先是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)組織的簡(jiǎn)稱，該聯(lián)合會(huì)成立于1913年，目前從事標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制定。標(biāo)準(zhǔn)合同是促進(jìn)國(guó)家法律法規(guī)趨向相同化的統(tǒng)一規(guī)則，標(biāo)準(zhǔn)合同條款結(jié)合了各種法律體系國(guó)際投資建設(shè)關(guān)系的特點(diǎn)，其在國(guó)際社會(huì)的廣泛適用有助于國(guó)際建設(shè)合同的統(tǒng)一和規(guī)范。

（一）哈薩克斯坦適用FIDIC合同的特點(diǎn)

FIDIC合同在哈薩克斯坦的適用表現(xiàn)出許多特征，對(duì)于這些特征必須加以考慮，以便采取適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)盡可能的實(shí)現(xiàn)使用此類合同的積極效果。FIDIC合同在哈薩克斯坦的適用中表現(xiàn)出的這些特征與哈薩克斯坦的國(guó)內(nèi)立法體系的特殊性有關(guān)，而另一些則與哈薩克斯坦相關(guān)的法律實(shí)踐以及監(jiān)管框架尚未完善的事實(shí)有關(guān)。

1.對(duì)合理性、可接受性和有效性等概念的運(yùn)用。FIDIC合同包含大量對(duì)“合理性”和“可接受性”等術(shù)語(yǔ)的運(yùn)用。在分析這些合同時(shí)，人們經(jīng)常可以看到承包商必須“作為一名合理的承包商，考慮到客戶的最大利益”，客戶必須“表現(xiàn)出合理的行為”等的規(guī)范表述。此類規(guī)范存在的原因是通過(guò)適用于任何標(biāo)準(zhǔn)合同形式的一套商業(yè)慣例來(lái)解釋的。因此，關(guān)于“合理行為”的規(guī)范，在哈薩克斯坦看起來(lái)僅僅像一個(gè)簡(jiǎn)單的宣言，而在大多數(shù)歐洲國(guó)家都有非常具體的內(nèi)容。與歐洲國(guó)家相反，在哈薩克斯坦，協(xié)議各方將他們的價(jià)值觀納入此類規(guī)范，而通常這些規(guī)范彼此截然不同，同時(shí)也與主管法院運(yùn)用上述規(guī)范的價(jià)值觀截然不同。

2.設(shè)計(jì)和批準(zhǔn)的相關(guān)特點(diǎn)。哈薩克斯坦建設(shè)項(xiàng)目的審批過(guò)程是一個(gè)復(fù)雜的、多階段的且耗時(shí)的程序，這當(dāng)然必須在相應(yīng)的合同中有所體現(xiàn)。通常，F(xiàn)IDIC合同將設(shè)計(jì)問(wèn)題完全歸于客戶或承包商，并規(guī)定了各方相互提供開(kāi)發(fā)所需的項(xiàng)目文件或材料的一些義務(wù)。此外，F(xiàn)IDIC合同還提到一方或另一方有義務(wù)獲得與施工過(guò)程相關(guān)的必要許可，然而卻很少討論FIDIC合同中項(xiàng)目文件本身的批準(zhǔn)問(wèn)題。

3.合同的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。在哈薩克斯坦，一般會(huì)應(yīng)用兩部分復(fù)雜的FIDIC合同結(jié)構(gòu)。在實(shí)踐中，為了簡(jiǎn)化條約，很多人傾向于將總則和特殊部分結(jié)合起來(lái)，將專用部分的規(guī)定轉(zhuǎn)為通則，并納入相應(yīng)的條款。但是，在這種情況下，與對(duì)FIDIC合同原始形式的任何更改一樣，在確定發(fā)生合同糾紛時(shí)應(yīng)由哪個(gè)法院審理時(shí)會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。在其他國(guó)家與FIDIC相關(guān)且非常普遍的另一種做法即通過(guò)將協(xié)議條款與招標(biāo)文件條款聯(lián)系起來(lái)來(lái)確定協(xié)議條款在哈薩克斯坦并不適用，且哈薩克斯坦在個(gè)別情況下應(yīng)用FIDIC合同時(shí)，可能不會(huì)舉行招標(biāo)。

（二）哈薩克斯坦適用FIDIC合同存在的問(wèn)題

但是，由于FIDIC的標(biāo)準(zhǔn)合同文本本身在FIDIC官方網(wǎng)站上出售，主要以英文提供（一些合同還提供法語(yǔ)、德語(yǔ)和一些其他語(yǔ)言）。因此，通常情況下，F(xiàn)IDIC合同并沒(méi)有直接以俄語(yǔ)或哈薩克語(yǔ)的形式簽訂，現(xiàn)有的俄語(yǔ)翻譯不是官方的，而是來(lái)自于民間學(xué)者的翻譯，并不能保證合同文本的合法性和權(quán)威性，只有在由官方認(rèn)可或翻譯成俄語(yǔ)及哈薩克語(yǔ)之后才能正式在哈薩克斯坦使用。需要指出的是，即使存在官方翻譯，F(xiàn)IDIC合同在哈薩克斯坦的應(yīng)用仍需要適應(yīng)哈薩克斯坦的立法。目前，哈薩克斯坦市場(chǎng)上的FIDIC合同改編服務(wù)由個(gè)人和各個(gè)律師事務(wù)所以及建筑行業(yè)的大公司提供。 但是，在大多數(shù)情況下，雖然FIDIC通常不會(huì)起訴相關(guān)買家，但從律師事務(wù)所購(gòu)買改編后的FIDIC合同實(shí)際上侵犯了版權(quán)所有者的合法權(quán)利，因?yàn)檫@種合同是從律師事務(wù)所購(gòu)買的，并且是正式的FIDIC合同的副本，F(xiàn)IDIC官方網(wǎng)站禁止轉(zhuǎn)售其形式。

盡管合同本身具有普遍性，但任何合同都需要根據(jù)哈薩克斯坦的相關(guān)立法來(lái)進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整，畢竟要考慮哈薩克斯坦的立法情況，就不僅要考慮到合同的翻譯問(wèn)題，還要考慮到合同的具體應(yīng)用問(wèn)題。同時(shí)，F(xiàn)IDIC也建議當(dāng)事人在附錄中規(guī)定當(dāng)?shù)亓⒎ǖ木唧w內(nèi)容。但在歐洲以外的實(shí)踐中，這會(huì)存在一定的困難，因?yàn)楫?dāng)?shù)胤膳c歐洲的明顯不同，根本不可能在合同的附錄中寫下所有細(xì)微差別，無(wú)論如何，合同本身的某些條款將受到影響。以下是未經(jīng)修改和調(diào)整的FIDIC合同可能面臨的一些挑戰(zhàn)。（1）沒(méi)有考慮在哈薩克斯坦工作的重要問(wèn)題，例如貨幣控制和居住證以及一些稅務(wù)相關(guān)的問(wèn)題等。（2）FIDIC為合同規(guī)定的整個(gè)工作范圍制定固定的合同價(jià)格。但是根據(jù)哈薩克斯坦共和國(guó)民法典第654條第1款的規(guī)定：“承包商有義務(wù)根據(jù)確定工作范圍和內(nèi)容的設(shè)計(jì)文件以及工作的其他要求，以及確定工程建設(shè)的概算進(jìn)行施工和相關(guān)工作。” 同時(shí)，設(shè)計(jì)和估算文件本身起著如此重要的作用，有時(shí)被認(rèn)為是簽訂施工合同的先決條件。然而，考慮到設(shè)計(jì)和估算文件要經(jīng)過(guò)國(guó)家審查，可能會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，即國(guó)家審查批準(zhǔn)的工作成本遠(yuǎn)低于承包商確定的成本，而雙方通常已經(jīng)達(dá)成一致，以談判過(guò)程中的協(xié)議來(lái)作為招標(biāo)的最終結(jié)果。（3）FIDIC合同包括英國(guó)法律的某些條款，特別是諸如賠償（損失保證）這樣的概念。根據(jù)該概念，一方承諾賠償另一方遭受的某些損失，即使這些損失產(chǎn)生的原因并不是其所造成的。在哈薩克斯坦的立法中，除保險(xiǎn)事件外，商業(yè)合同中并沒(méi)有類似的規(guī)定。此外，《哈薩克斯坦共和國(guó)民法典》第350條規(guī)定，債務(wù)人違反義務(wù)的，有義務(wù)賠償債權(quán)人因違反義務(wù)而造成的損失，以及當(dāng)事人對(duì)免除債務(wù)人賠償?shù)募s定。對(duì)于因違反義務(wù)而造成的損失，在違反義務(wù)之前采取相關(guān)的免責(zé)措施來(lái)避免承擔(dān)違法義務(wù)的相關(guān)責(zé)任，這種做法是無(wú)效的，即源于個(gè)人應(yīng)負(fù)的責(zé)任原則。此外，在盎格魯-撒克遜法體系中，違反義務(wù)的主要后果是損失賠償，而沒(méi)收被視為懲罰措施，因此不適用。（4）大多數(shù)的FIDIC合同分為兩部分。 第一部分（一般部分），主要包含一般應(yīng)用的規(guī)范;第二部分（特殊部分），主要定義這個(gè)特定項(xiàng)目的具體特征。這種起草商業(yè)合同的方法對(duì)哈薩克斯坦建筑市場(chǎng)的大多數(shù)參與者來(lái)說(shuō)并不是常規(guī)的做法，甚至可能會(huì)導(dǎo)致混亂。（5）FIDIC合同具有特定的爭(zhēng)議解決程序。FIDIC合同中的一些爭(zhēng)議解決程序，已經(jīng)被引入哈薩克斯坦的國(guó)內(nèi)仲裁法律實(shí)踐當(dāng)中，而另一些則并未在哈薩克斯坦的國(guó)內(nèi)法律體系中推行和實(shí)踐。例如，F(xiàn)IDIC 形式允許使用裁決程序，這是一種“將爭(zhēng)議提交給第三方（一個(gè)或幾個(gè)人）以解決案情實(shí)質(zhì)”的程序。 “第三方”的角色由建筑業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的專家扮演，他們是根據(jù)合同各方的協(xié)議選舉產(chǎn)生的。

二、哈薩克斯坦FIDIC合同法律適用的完善措施

未來(lái)，到哈薩克斯坦共和國(guó)建筑業(yè)監(jiān)管框架改革完成時(shí)，即到2025年，建筑行業(yè)將最終轉(zhuǎn)向FIDIC合同形式。但是，現(xiàn)在還是有必要解決客戶和承包商在使用這些合同時(shí)所面臨的問(wèn)題。首先，有必要形成權(quán)威準(zhǔn)確的FIDIC合同官方翻譯，將FIDIC合同翻譯成標(biāo)準(zhǔn)專業(yè)的俄語(yǔ)或哈薩克語(yǔ)版本。這種官方的翻譯，必須是經(jīng)過(guò)俄語(yǔ)或哈薩克語(yǔ)FIDIC成員會(huì)議批準(zhǔn)的翻譯。 考慮到哈薩克斯坦共和國(guó)的建筑業(yè)監(jiān)管框架改革構(gòu)想，建筑業(yè)向歐洲標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)渡應(yīng)在關(guān)稅同盟框架內(nèi)進(jìn)行，建議建立官方FIDIC合同的俄文文本也應(yīng)參考和借鑒關(guān)稅同盟的相關(guān)國(guó)家。官方俄文版FIDIC合同的存在，可以讓建筑業(yè)的相關(guān)主體直接從FIDIC組織本身購(gòu)買，這樣就可以解決前述的哈薩克斯坦目前存在的非法復(fù)制FIDIC合同和“免費(fèi)”轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題。其次，在可能的情況下，有必要消除FIDIC合同中所存在的與哈薩克斯坦國(guó)內(nèi)立法之間的矛盾，盡管這些矛盾肯定不會(huì)被完全消除，但這還是會(huì)大大降低適應(yīng)FIDIC合同的成本和風(fēng)險(xiǎn)。目前，F(xiàn)IDIC合同的修改工作是通過(guò)從合同文本中直接刪除任何可能與強(qiáng)制性立法規(guī)范相抵觸的條款這種做法來(lái)進(jìn)行的。這種做法不僅適用于哈薩克斯坦，而且適用于其他國(guó)內(nèi)相關(guān)立法與歐洲建筑標(biāo)準(zhǔn)存在很大不同的國(guó)家。此外，作為世貿(mào)組織成員，哈薩克斯坦需要盡快完成其國(guó)內(nèi)的建筑法規(guī)體系改革。為了使哈薩克斯坦的相關(guān)立法最大限度地接近歐洲國(guó)家采用的建筑標(biāo)準(zhǔn)，除了增加相關(guān)投資的吸引力外，還要大力推廣FIDIC合同在建筑業(yè)內(nèi)的廣泛應(yīng)用。為了達(dá)到這些目的，哈薩克斯坦主要采取了以下措施。（1）取消關(guān)于根據(jù)估算文件實(shí)施工作的強(qiáng)制性立法要求。今天，大多數(shù)建筑合同引起的爭(zhēng)議主要包括承包商和客戶之間關(guān)于確定要支付的建筑工程費(fèi)用問(wèn)題的分歧，哈薩克斯坦現(xiàn)有的相關(guān)要求不符合使用EPC合同的世界慣例。然而，在預(yù)算資助的對(duì)象方面保留對(duì)專業(yè)知識(shí)的要求是有利的，因?yàn)檫@保證了支出預(yù)算資金的充足性。（2）解決限制承包商責(zé)任（預(yù)計(jì)損失）的問(wèn)題。FIDIC合同的EPC模型提供了建立預(yù)先估計(jì)損失的可能性，即承包商在合同項(xiàng)下的總責(zé)任限額。哈薩克斯坦國(guó)內(nèi)的相關(guān)法律允許排除間接損害的責(zé)任，但禁止排除實(shí)際損害的責(zé)任。這些規(guī)范特別是涉及到賠償?shù)母拍睿▽?duì)損失的保證），可以在參考英國(guó)法律實(shí)施的框架內(nèi)予以改變。（3）消除在使用FIDIC合同形式時(shí)可能造成困難的其他矛盾（爭(zhēng)議解決程序、英國(guó)法律的某些規(guī)定等）。

因此，分析表明，目前在哈薩克斯坦建筑業(yè)中，F(xiàn)IDIC合同形式的使用具有很大的前景。在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，EPC合同的使用，特別是FIDIC合同形式，應(yīng)該被廣泛應(yīng)用于哈薩克斯坦的建筑行業(yè)內(nèi)。建筑業(yè)在哈薩克斯坦的經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，哈薩克斯坦的經(jīng)濟(jì)在很大程度上依賴于其建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展。但是，目前為了加強(qiáng)哈薩克斯坦在建筑領(lǐng)域的立法，推動(dòng)相關(guān)改革，就有必要消除國(guó)內(nèi)立法中存在的導(dǎo)致EPC合同難以使用和國(guó)內(nèi)建筑標(biāo)準(zhǔn)向歐洲建筑標(biāo)準(zhǔn)過(guò)渡的障礙。

（作者單位：西北工業(yè)大學(xué)公共政策與管理學(xué)院）