論我國反洗錢法域外適用的困境與出路

□ 賈濟東，胡揚

2006 年我國頒布第一部專門性反洗錢法律《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)，整合了先前散見于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中的反洗錢規(guī)定，填補了我國反洗錢法律體系的空白，標(biāo)志著反洗錢工作向規(guī)范化、體系化邁進了關(guān)鍵的一步。 目前我國已形成以《反洗錢法》為中心、以刑法規(guī)范和行政法律為補充、多層級規(guī)范性文件相互銜接的反洗錢法律體系，為遏制洗錢行為、維護金融安全提供了法律保障。

然而，社會與科技的深刻變化對現(xiàn)代洗錢犯罪治理提出了新的要求。 國際金融體系的發(fā)展、國家間經(jīng)濟依附性的增強加速了經(jīng)濟全球化進程，由此帶來的國際金融風(fēng)險難以避免。 作為被類型化的金融犯罪之一，洗錢犯罪也不再局限于一國內(nèi)部，其固有的易擴散性和隱秘性使之成為經(jīng)濟發(fā)展的“伴生風(fēng)險”，電子化交易模式的便捷性使得跨境洗錢更易于得逞，洗錢犯罪的國際性愈發(fā)凸顯。 在我國全面深化對外開放的背景下，跨國洗錢犯罪日益增多，由于我國《反洗錢法》欠缺關(guān)于域外適用的規(guī)定，以至于對在境外侵害我國國家利益乃至國家安全的洗錢行為難以形成有效約束。 有鑒于此，本文通過分析我國《反洗錢法》域外適用困難的成因，結(jié)合國際形勢和國內(nèi)需求，提出完善《反洗錢法》域外適用制度的構(gòu)想。

一、我國反洗錢法域外適用的“內(nèi)憂”與“外患”

（一）我國反洗錢法與反洗錢刑法規(guī)范難以有效銜接的“內(nèi)憂”

從法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系來看，《反洗錢法》與反洗錢刑法規(guī)范之間是前置法與保障法的關(guān)系，作為保護性規(guī)范刑法以調(diào)整性規(guī)范為前提，由《反洗錢法》框定反洗錢刑法規(guī)范所保護的社會關(guān)系的內(nèi)容。 在管轄權(quán)的空間效力方面，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)明確規(guī)定以屬地管轄為主，輔以屬人管轄、保護管轄和普遍管轄的混合式管轄模式，賦予我國刑法域外適用的功能①《刑法》第6 條規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！钡? 條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！钡? 條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪……可以適用本法?！钡? 條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”。 反觀我國《反洗錢法》卻沒有關(guān)于域外適用的規(guī)定，直接導(dǎo)致兩法在調(diào)整和保護范圍上不一致。 沒有調(diào)整性規(guī)范對社會關(guān)系內(nèi)容的確定，刑法規(guī)范也就無從提供保護，無從充當(dāng)“后盾”[1]。 預(yù)防性的監(jiān)管控制措施與懲罰性的刑罰處罰措施之間缺乏貫通性，《反洗錢法》無法與《刑法》形成良性互動，這已成為制約反洗錢綜合效能的關(guān)鍵性因素。

（二）我國反洗錢法不能對等管轄境外機構(gòu)和人員的“外患”

在反洗錢領(lǐng)域，以商業(yè)銀行為代表的傳統(tǒng)金融機構(gòu)承擔(dān)大量反洗錢義務(wù)，可謂反洗錢工作機制的“神經(jīng)末梢”，對金融機構(gòu)反洗錢效能的發(fā)掘程度甚至?xí)绊懛聪村X整體工作的成敗。 因此，銀行業(yè)一直是各國反洗錢監(jiān)管的關(guān)鍵領(lǐng)域。 隨著我國改革開放的持續(xù)深化以及“一帶一路”倡議的推進，我國金融機構(gòu)為應(yīng)對國際資本市場的需求而加快國際化進程，積極進行海外布局，與此同時，反洗錢合規(guī)的海外法律風(fēng)險也不斷暴露，導(dǎo)致我國金融機構(gòu)的境外分支機構(gòu)頻遭外國司法機構(gòu)的反洗錢監(jiān)管和處罰①例如，2016 年11 月4 日，紐約金融服務(wù)局(NYDFS)認(rèn)定中國農(nóng)業(yè)銀行紐約分行在遵守美國反洗錢法律方面存在“重大缺陷”，由中國農(nóng)業(yè)銀行紐約分行支付2.15 億美元的罰款，并在60 天內(nèi)完成限期整改；2017 年2 月，意大利佛羅倫薩檢方控告中國銀行米蘭分行在2006 年到2010 年間涉嫌洗錢行為，將超過45 億歐元非法轉(zhuǎn)移到中國，后雙方庭外和解，中行同意支付60 萬歐元的罰金，并有4 名中行員工因為洗錢罪獲刑2 年，緩期執(zhí)行；2018 年2 月，美國聯(lián)邦儲備委員會稱中國工商銀行紐約分行未按《銀行保密法》的要求報告可疑活動，責(zé)令中國工商銀行在60 天內(nèi)提交合規(guī)整改計劃。 2015 年7 月和12 月，中國銀行和中國建設(shè)銀行亦發(fā)生類似案例。。這不僅有損我國金融機構(gòu)的聲譽，使其“走出去”背負(fù)更大的壓力，還會由于其反洗錢工作被外國司法機構(gòu)過度干預(yù)，進而影響我國整體反洗錢戰(zhàn)略布局。

更為嚴(yán)重的是，對于外國機構(gòu)和人員在境外實施的侵害我國利益的洗錢行為，由于我國反洗錢法缺乏域外管轄的規(guī)定而無法對其進行有效管控。 雖然對于在境外發(fā)生的、與我國有實際聯(lián)系的洗錢犯罪可以依照我國刑法定罪處罰，但《反洗錢法》在域外適用上卻先天不足，難以在反洗錢刑事偵查、起訴和審判過程中提供有效協(xié)助。 同時，對于尚未達到犯罪程度的洗錢違法行為，刑法囿于保障法的地位和謙抑性的要求，不可能對法益進行過于前置化的保護；《反洗錢法》又無法補位，從而形成法網(wǎng)的疏漏。

二、我國反洗錢法域外適用的制約因素

（一）合規(guī)性和有效性是反洗錢法域外適用的邏輯起點和終極目標(biāo)

大陸法系和英美法系國家最初在反洗錢理念上差異巨大。 大陸法系國家以規(guī)則為本，強調(diào)合規(guī)性；英美法系國家則以風(fēng)險為本，強調(diào)有效性。 因而英美法系國家國內(nèi)法域外適用普遍較早，而大陸法系國家則起步較晚。 國內(nèi)法域外適用的階段性差距在一定程度上是兩大法系基于各自哲學(xué)理念的不同而對反洗錢的有效性與合規(guī)性價值進行差異化選擇的結(jié)果。

英美法系脫胎于以原始習(xí)慣和判例匯編構(gòu)成法規(guī)范的日耳曼法，強調(diào)事實先行于理論，以經(jīng)驗主義為整體建構(gòu)理念。 在反洗錢領(lǐng)域，英美法系國家以實用主義作為價值導(dǎo)向，以有效性為反洗錢法域外適用的基本特征。 其“域外適用”的概念更偏向于在司法過程中對域外主體適用國內(nèi)法以獲得相應(yīng)的法律效果，即重視司法、重視效果，與“產(chǎn)生域外效力”的概念更為相似，用英文表述為extraterritorial application 更為貼切。 因此，為了確保反洗錢的有效性，英美法系國家往往會通過擴展反洗錢法適用的廣度和深度來預(yù)防洗錢行為的發(fā)生②擴展深度是指提前介入，在“風(fēng)險為本”的反洗錢模式下，通過識別、評估洗錢風(fēng)險，對洗錢高風(fēng)險的活動提前進行預(yù)防和監(jiān)管。擴展廣度是指擴大規(guī)制范圍，當(dāng)認(rèn)定某金融主體進行的金融活動與本國存在“實際聯(lián)系”時，便可將該主體納入本國反洗錢法的規(guī)制范圍。，將監(jiān)管范圍擴大至境外的主體和行為，以在域外保障國內(nèi)反洗錢法的效果、實現(xiàn)反洗錢法的規(guī)范目的為重點。 正如美國學(xué)者所言，只要對某法規(guī)的域外適用符合推行該法規(guī)的目的，就應(yīng)當(dāng)適用該法規(guī)，而不應(yīng)該擔(dān)心與其他國家的管轄權(quán)相沖突[2]。 因此，英美法系國家的反洗錢法基于實用主義和預(yù)防思想不斷擴張其法律領(lǐng)土，域外適用體系逐步建立健全。

大陸法系源自具有高度法理性、邏輯性和體系性的古羅馬法，措辭嚴(yán)謹(jǐn)，簡明扼要[3]，以理性主義為整體建構(gòu)理念。 在反洗錢領(lǐng)域，大陸法系國家以理想主義為價值導(dǎo)向，以規(guī)范性為反洗錢法域外適用的基本特征，其“域外適用”更多地表達為一種規(guī)范狀態(tài)，即經(jīng)過立法程序賦予的、以明確的條文為載體，對相關(guān)主體產(chǎn)生法律約束力的程序性合規(guī)，更重視立法、重視規(guī)范，與“治外法權(quán)”的概念更為貼近，用英文表述為extraterritoriality 更為合適。 實踐中，大陸法系國家不僅試圖在國內(nèi)建立形式精美、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆聪村X法律體系，還通過法律明文規(guī)定金融主體應(yīng)當(dāng)履行的反洗錢義務(wù)和標(biāo)準(zhǔn)，將金融機構(gòu)和特定非金融機構(gòu)反洗錢工作的重點確定為企業(yè)內(nèi)部反洗錢合規(guī)制度建設(shè)。 因此，大陸法系國家的反洗錢法律體系拘泥于“規(guī)則為本”的制度建設(shè)和責(zé)任分配，因成文法的滯后性而無法主動降低洗錢風(fēng)險、有效遏制洗錢活動，進而無法在世界范圍內(nèi)得到普遍認(rèn)可。 同時，大陸法系國家在處理涉外案件時以國內(nèi)法域外適用是否具備合法性前提為主要考量，以傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論為基礎(chǔ)進行主權(quán)確證以期獲得新形勢下域外適用范圍的擴張，無疑會在客觀上導(dǎo)致國內(nèi)反洗錢法的域外適用“舉步維艱”。 近年來，大陸法系國家在金融行動特別工作組(FATF)的推動下，逐步從“規(guī)則為本”轉(zhuǎn)向“風(fēng)險為本”，其有效性大大提高。

（二）我國反洗錢立法的被動性和非體系性使域外適用欠缺合規(guī)性和有效性前提

上世紀(jì)五六十年代逐漸活躍的洗錢活動是世界性的，但著名的洗錢天堂多集中在西半球[4]，因此西方發(fā)達國家最早開始接觸并解決洗錢問題。 洗錢在1970 年的美國銀行保密法案中第一次被寫入法律[5]。 該法以對銀行的監(jiān)測和管理為主，防止銀行成為洗錢活動的中介，并對銀行進行內(nèi)部控制。 1986年美國國會通過《洗錢管制法》(MLCA)，美國成為世界范圍內(nèi)第一個追究洗錢行為的刑事責(zé)任的國家[6]，同年英國頒布的《非法毒品貿(mào)易犯罪法》中也引入了洗錢罪。 1990 年，金融行動特別工作組的成員國澳大利亞、加拿大、法國、意大利和盧森堡在借鑒反洗錢立法和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，亦將洗錢確定為刑事犯罪。 隨后，西方國家大都通過憲法、判例法及相關(guān)成文法律法規(guī)建構(gòu)起國內(nèi)法域外適用規(guī)則體系。

我國反洗錢立法起步較晚，且具有國際“被帶動性”特征[7]。 在簽署聯(lián)合國有關(guān)公約之后，1990 年我國才首次將涉毒洗錢行為規(guī)定為犯罪，1997 年修訂刑法時才正式規(guī)定洗錢罪，遲至2006 年才頒布《反洗錢法》。 從立法、修法的時間節(jié)點不難看出，我國是在FATF 反洗錢評估的推動下，為履行國際公約義務(wù)才被動立法的。 然而，過于被動地立法修法造成反洗錢法律體系的紊亂，難以為域外適用提供保障。 例如，我國反洗錢規(guī)范性文件頒布主體混亂，頒行了大量部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)范等法律效力較低的文件。 再如，我國刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為七類犯罪，與《反洗錢法》的規(guī)定不一致①《反洗錢法》第二條在列舉七類犯罪后，用“等”的兜底表述拓展了洗錢罪上游犯罪的范圍。。 這不僅導(dǎo)致預(yù)防性措施與懲罰性措施缺乏立法和司法上的對接，還會在反洗錢國際刑事司法協(xié)助時面臨困境。 此外，在立法機關(guān)將《刑法》第312 條修改為洗錢罪的一般法條的情況下，洗錢行為仍存在較大的法外空間，即使能夠適用，也存在刑罰失衡等問題。 相對于西方國家而言，我國反洗錢法律體系滯后且混亂，缺乏立法自覺性和科學(xué)性，合規(guī)性和有效性嚴(yán)重不足，難以為域外適用提供制度保障和源頭供給。

（三）擔(dān)憂管轄權(quán)過度延伸的保守主義延緩了域外適用的立法

全球化促進經(jīng)濟社會快速發(fā)展的同時，也為跨國嚴(yán)重犯罪的滋生提供了土壤，傳統(tǒng)的管轄權(quán)因無法有效應(yīng)對跨國犯罪而受到普遍管轄、效果管轄等新興管轄權(quán)的沖擊。 為保障打擊犯罪的有效性，各國普遍以管轄權(quán)的延伸為主體思路，以擴展國內(nèi)法的適用范圍。 但社會變遷中法律所作出的調(diào)整不僅是出于擱置爭端、解決矛盾或社會改革的目的，還在于它可以滿足其他的各種利益[8]，國際法也不過是國際權(quán)力結(jié)構(gòu)的外在表現(xiàn)或載體之一，是對現(xiàn)有國際權(quán)力結(jié)構(gòu)的一種固化[9]。 因此，面對國際法這片“尚未開墾”且“遍地黃金”的凈土，部分國家利用先發(fā)優(yōu)勢，打著“遏制犯罪”的旗號，在管轄權(quán)擴張的過程中夾雜政治目的，以政治地位為依托、以域外適用為武器，反哺其金融核心的優(yōu)勢地位。 例如，美國利用美元在國際貿(mào)易中的主要硬通貨地位，在國際交易中將代理賬戶開戶于美國銀行的優(yōu)勢建立域外管轄連接點，對全球絕大部分國際貿(mào)易行使管轄權(quán)，事實上具有了超越他國主權(quán)的管轄權(quán)[10]。 美國憑借域外適用的經(jīng)驗及對全球金融、信息的掌控力，將國內(nèi)法大量適用于域外的做法引發(fā)其他國家的不滿[11]。有學(xué)者指出：“管轄權(quán)擴張是美國發(fā)動的法律戰(zhàn)，作戰(zhàn)手段是將法律打造成對外政策的實現(xiàn)工具，其作戰(zhàn)目的是維護和增進美國的利益與霸權(quán)”[12]。 可見，某些主權(quán)國家為了掌握規(guī)則主導(dǎo)權(quán)和國際話語權(quán)，往往會濫用管轄權(quán)，損害國際法基本原則，對國際法體系和國際秩序產(chǎn)生重大影響[13]。 “域外適用”也漸漸成為“法律領(lǐng)土”擴張以及大國競爭的工具，與大國的法律霸權(quán)主義、法律單邊主義聯(lián)系在一起。

我國堅持走和平發(fā)展的道路，尊重他國主權(quán)，秉持多邊主義，倡導(dǎo)構(gòu)建人類命運共同體，在中國法域外適用時，以域外行為與中國存在合理、密切的聯(lián)系為前提、以不違反國際法的基本原則為基礎(chǔ)、以國際法上的許可性原則為支撐、以禁止性原則為邊界[14]，在反洗錢領(lǐng)域更是如此。 雖然遏制國際洗錢犯罪屬于跨境經(jīng)濟監(jiān)管的范疇，但相較于其他金融類監(jiān)管對象，洗錢行為具有特殊性。 聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(即《禁毒公約》)、《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》均明確規(guī)定各國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的基本原則采取必要的立法和其他措施，將洗錢行為規(guī)定為刑事犯罪①參見《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3 條1(b)、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6 條及《聯(lián)合國反腐敗公約》第23 條。。 因此，反洗錢國際監(jiān)管必然涉及各國的刑事主權(quán)問題，相較于其他跨境經(jīng)濟監(jiān)管，其所帶來的管轄權(quán)沖突更為嚴(yán)重。 我國出于對其他國家刑事管轄和主權(quán)問題的關(guān)切，打擊洗錢犯罪時存在更多政治因素的考量，執(zhí)法上表現(xiàn)得十分慎重，導(dǎo)致在域外適用的問題上趨于保守，表現(xiàn)在立法上就是相關(guān)規(guī)定的缺失。因此，我們亟須從保守轉(zhuǎn)向積極，由被動變?yōu)橹鲃?，及時填補立法空白。 惟其如此，我國在處理涉外洗錢行為時才能使域外適用有法可依，才能在國際交往中采取對等原則，切實維護國家和人民的利益。

三、我國反洗錢法域外適用的時代契機

中央全面依法治國委員會第二次會議強調(diào)，“要加快推進我國法域外適用的法律體系建設(shè)，保障和服務(wù)高水平對外開放”[15]，可見，我國已充分認(rèn)識反洗錢法域外適用制度建設(shè)的重要性和緊迫性，結(jié)合當(dāng)前的國際形勢與國內(nèi)環(huán)境，筆者認(rèn)為我國已經(jīng)迎來增設(shè)域外適用條款的絕佳時機。

（一）反洗錢監(jiān)管理念由“規(guī)則為本”轉(zhuǎn)向“風(fēng)險為本”，推動了域外適用制度的完善

在全球化的推動下，各國在政治層面密切合作，經(jīng)濟領(lǐng)域頻繁交往，以處理國際政治經(jīng)濟關(guān)系為主要目標(biāo)的國際公法蓬勃發(fā)展。 作為國際公法的淵源，國際條約、國際習(xí)慣及一般法律原則得到各國的普遍認(rèn)同，各國在國內(nèi)立法時都存在向全人類普遍價值理念和法律公理靠攏的趨勢，無形中促進了兩大法系之間的互相滲透與交融[16]。 由于兼具政治屬性和經(jīng)濟特征，反洗錢法律規(guī)范成為兩大法系主要交匯點之一，各國關(guān)于反洗錢法域外適用的規(guī)定在內(nèi)容和形式上也逐步趨于一致。

英美法系國家以反洗錢“有效性”為主要目標(biāo)，早期對“合規(guī)性”要求缺乏關(guān)注。 作為典型代表，美國在進行國內(nèi)法域外適用時，只要“國會認(rèn)為海外活動對美國國內(nèi)的影響顯著時，原本僅限于在域內(nèi)適用的國內(nèi)法在措辭沒有任何變動的情況下就可以通過司法機關(guān)對國會相應(yīng)法律法規(guī)的域外解讀，以達到域外適用的目的”[17]。 在反洗錢領(lǐng)域更是如此，雖然美國的《愛國者法案》規(guī)定了域外適用，“但該法并沒有具體說明適用和執(zhí)行的任何準(zhǔn)則……其適用對象是具有最廣泛含義且不加限制的……不分青紅皂白地將美國的管轄權(quán)擴大到外國金融機構(gòu)，該做法明顯超過了《美國憲法》賦予國會和司法機關(guān)的權(quán)力范圍”[18]，過度注重反洗錢“有效性”就不可避免地導(dǎo)致類似于“卡薩布蘭卡行動”②“卡薩布蘭卡行動”始于1995 年11 月，美國海關(guān)總署獲悉毒販利用美墨邊界的墨西哥銀行進行洗錢后，派警署偽裝成毒販和銀行工作人員滲入臥底。 經(jīng)過三年多的調(diào)查，美國于1998 年5 月18 日起訴墨西哥12 家銀行的22 名職員涉嫌洗錢犯罪。 同時，美國政府還凍結(jié)了12 個墨西哥金融機構(gòu)和2 個委內(nèi)瑞拉金融機構(gòu)內(nèi)的賬戶，合計金額達到六千八百萬美元。 “卡薩布蘭卡行動”引起了墨西哥政府、媒體和民眾的強烈反對，他們認(rèn)為美國的執(zhí)法人員違反了墨西哥的法律，并侵犯了墨西哥國家主權(quán)。 墨西哥民主革命黨參議員Mario Saucedo Perez 更是認(rèn)為販毒及洗錢問題只不過是美國政府用來干涉墨西哥內(nèi)政的一個政治借口。的國際爭端出現(xiàn)。 在兩大法系交融的過程中，“國際法具有法律的性質(zhì)和品質(zhì)，既是對國家任意行動的限制，又是國際關(guān)系的指南”，這成為國際社會的共識③American Law Institute.Restatement (Third) of foreign relations law of the United States§433(1)(b).1987.。 美國也逐漸意識到不能讓跨境監(jiān)管成為擺脫領(lǐng)土約束基礎(chǔ)的“無國界”行為，國內(nèi)法域外適用應(yīng)當(dāng)使“屬地原則重回跨國經(jīng)濟監(jiān)管體系”，以獲得正當(dāng)管轄權(quán)基礎(chǔ)[19]。 美國為此確立了如正當(dāng)程序等規(guī)范性原則，要求“將聯(lián)邦刑事法律適用于域外，被告與美國之間應(yīng)有足夠的聯(lián)系”，以保障國內(nèi)法域外適用“不會是武斷的或根本上不公平的”④United States v. Davis， 905 F.2d 245 (9th Cir.1990).。 與此同時，大陸法系國家在融入全球經(jīng)濟體的過程中，受到主要由英美法系國家制定的國際貿(mào)易規(guī)則、國際公約等的影響，諸多法律觀念尤其是涉外法律觀念產(chǎn)生“英美化”趨勢。 例如，2012 年FATF 在《打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資國際標(biāo)準(zhǔn)》中力推“風(fēng)險為本”的監(jiān)管理念以來，沃爾夫斯堡集團、埃格蒙特集團、國際貨幣基金組織等國際金融監(jiān)管組織積極響應(yīng)。 秉持“合規(guī)性”理念的大陸法系國家在新形勢下也逐漸由傳統(tǒng)的“規(guī)則為本”向“風(fēng)險為本”轉(zhuǎn)變，紛紛新增或修訂國內(nèi)反洗錢法以適應(yīng)國際反洗錢趨勢。

兩大法系在反洗錢領(lǐng)域的交融體現(xiàn)在“風(fēng)險為本”的確立。 從“風(fēng)險為本”與域外適用的關(guān)系來看，擴大反洗錢法的管轄范圍有助于加強監(jiān)管預(yù)防制度建設(shè)，防范重點領(lǐng)域的洗錢風(fēng)險，推動國際反洗錢網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，在實踐中踐行“風(fēng)險為本”的反洗錢理念。 在得到國際社會普遍認(rèn)可的前提下，“風(fēng)險為本”的理念內(nèi)化為各國國內(nèi)立法的原則性指引，反過來又能成為反洗錢法域外適用的合法化證成。 因此，在兩大法系不斷交織、國際反洗錢領(lǐng)域由“規(guī)則為本”向“風(fēng)險為本”轉(zhuǎn)變的趨勢下，我國反洗錢法應(yīng)考慮適時增設(shè)域外適用之規(guī)定。

（二）反洗錢法域外適用的國外立法實踐為我國提供了依據(jù)和樣本

洗錢活動最早伴隨著毒品、走私犯罪而出現(xiàn)，隨著科技的進步，洗錢活動的獨立性、專業(yè)性水平顯著提高，尤其是網(wǎng)絡(luò)的普及與結(jié)算方式的便捷化客觀上強化了洗錢活動的跨國流動性和隱蔽性，使犯罪分子得以從刑事監(jiān)管的松懈管轄區(qū)獲取犯罪收益[20]。 因此，單純的國內(nèi)立法已經(jīng)不能滿足反洗錢的需求，對洗錢的法律制約逐漸從國家層面發(fā)展到國際層面[21]。 隨后，各國致力于形成國內(nèi)和國際反洗錢制度間的良性互動，并推動聯(lián)合國先后通過《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》和《反腐敗公約》，共同構(gòu)成國際反洗錢法的主體框架。

國際反洗錢公約以提供國際合作框架模式為核心，督促各國建立健全以刑法和相關(guān)反洗錢法律法規(guī)為基礎(chǔ)的行之有效的反洗錢法律機制，促進國際間反洗錢情報交流和司法、執(zhí)法相關(guān)領(lǐng)域的國際合作。 在國際反洗錢公約及國際金融監(jiān)管組織的推動下，各國對反洗錢國際合作的必要性和現(xiàn)實意義達成共識，積極將國際最新反洗錢舉措內(nèi)化為國內(nèi)的法律規(guī)則。 同時，在美國司法實踐先行帶動下，越來越多的國家對國內(nèi)法域外適用普遍持接受態(tài)度[22]。 換言之，現(xiàn)在國際社會不再討論“國內(nèi)法是否應(yīng)當(dāng)域外適用”的問題，而是就域外適用的邊界、所依據(jù)的管轄權(quán)理論、規(guī)范沖突時的處理方式等具體事項探討“國內(nèi)法應(yīng)如何域外適用”的問題。 國際法院對國內(nèi)法的適用邊界作出經(jīng)典表述：“只要國際法沒有明確禁止，國家就有權(quán)制定并實施具有域外效力的國內(nèi)法，但是事實的范圍應(yīng)當(dāng)限于本國享有管轄權(quán)的范圍之內(nèi)?！盵23]在世界各國主動于國際法的許可范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)及完善反洗錢法域外適用規(guī)定的大背景下，域外適用不再是法律霸權(quán)主義的外化征表，我國增設(shè)《反洗錢法》域外適用的規(guī)定具備了良好的國際接納度。

（三）我國的立法實踐和國際擔(dān)當(dāng)為反洗錢法域外適用制度的完善準(zhǔn)備了條件

西方發(fā)達國家在與洗錢犯罪作斗爭的過程中已經(jīng)建立較為完善的反洗錢制度，有效遏制了洗錢活動對本國金融安全的侵害。 近年來在經(jīng)濟全球化的助推下，國際洗錢犯罪開始由發(fā)達國家向以我國為代表的發(fā)展中國家蔓延，金融監(jiān)管制度相對薄弱導(dǎo)致發(fā)展中國家成為洗錢重災(zāi)區(qū)。 洗錢犯罪在制造金融風(fēng)險的同時，也使得我國反洗錢工作積累了寶貴的經(jīng)驗，客觀上推動了我國反洗錢法律體系的建立和完善。 正如FATF 在2019 年發(fā)布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中所言：“中國在對洗錢和恐怖融資定罪、國家協(xié)調(diào)機制、執(zhí)法機關(guān)權(quán)力和職責(zé)，以及國際合作方面建立了良好的法律框架。”“中國在政治和政策制定層面表現(xiàn)出強有力的合作和協(xié)調(diào)能力?！盵24]可見，我國近年完善反洗錢法律、加強國際合作等工作成效得到了以FATF 為代表的國際金融監(jiān)管組織的充分認(rèn)可；同時，我國《刑法》《反壟斷法》《國家安全法》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律也對國內(nèi)法域外適用作出了規(guī)定①《反壟斷法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！薄秶野踩ā返谌龡l規(guī)定：“國家依法采取必要措施，保護海外中國公民、組織和機構(gòu)的安全和正當(dāng)權(quán)益，保護國家的海外利益不受威脅和侵害?！?《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十五條規(guī)定：“境外的機構(gòu)、組織、個人從事攻擊、侵入、干擾、破壞等危害中華人民共和國的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的活動，造成嚴(yán)重后果的，依法追究法律責(zé)任；國務(wù)院公安部門和有關(guān)部門并可以決定對該機構(gòu)、組織、個人采取凍結(jié)財產(chǎn)或者其他必要的制裁措施?！?。 2021 年1 月9 日，商務(wù)部正式發(fā)布《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》(以下簡稱《辦法》)，以阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用對中國的影響，維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益[25]。 總體來說，我國已經(jīng)為《反洗錢法》的域外適用作了充足的準(zhǔn)備。

此外，國家的實力大小以及國家在國際權(quán)力結(jié)構(gòu)中所處的位置決定了其與國際法的關(guān)系：若國家強大，其在國際權(quán)力結(jié)構(gòu)中則占據(jù)主導(dǎo)地位，其扮演的角色更多是國際法律制度的制定者與推動者；如果是弱國或小國，則更多是國際法的被動參與者與遵從者[9]。 國際法并不是一成不變的，而是隨著國家間力量對比的變化為根源、以規(guī)范性文件為表象與時俱進的。 因此，和平崛起的中國應(yīng)當(dāng)更加積極主動地投身于國際反洗錢規(guī)則的制定、運行和完善，《反洗錢法》的域外適用就是我國走向國際舞臺、兌現(xiàn)國際承諾的絕佳途徑。 一方面，國家承擔(dān)的國際責(zé)任與國家實力成正比，國力的增強意味著要主動承擔(dān)更多國際責(zé)任。 我國在堅持反洗錢全球治理的戰(zhàn)略布局下，需要以《反洗錢法》域外適用作為加強反洗錢國際合作的主要媒介，以整合國際反洗錢有機力量，彰顯大國擔(dān)當(dāng)。 另一方面，我國應(yīng)在反洗錢全球治理的舞臺上主動介入規(guī)則制定與完善過程，貢獻中國智慧，打下中國印記，傳達中國聲音，推動并構(gòu)建國際新秩序。

四、完善我國反洗錢法域外適用制度之構(gòu)想

（一）基本原則和理念

1.“風(fēng)險為本”原則：以預(yù)防洗錢、確保監(jiān)管有效性為重點

“風(fēng)險為本”的反洗錢模式以提高反洗錢工作的效率為目標(biāo)，在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上，將有限的資源集中分配在高風(fēng)險領(lǐng)域，以提高資源利用效率，進而實現(xiàn)對洗錢風(fēng)險的預(yù)防和控制，從整體上降低洗錢風(fēng)險，提升整體反洗錢效果[26]。 “風(fēng)險為本”實質(zhì)蘊含的是應(yīng)對風(fēng)險時的預(yù)防性和有效性思想。 為確保反洗錢工作的實際效用，我國反洗錢法在域外適用中應(yīng)當(dāng)以“風(fēng)險為本”作為基本原則，以規(guī)范的形式將預(yù)防性、有效性理念內(nèi)化為具體條文，將反洗錢工作重心放在對境外金融機構(gòu)洗錢風(fēng)險的識別、評估、預(yù)防和控制上，努力將反洗錢工作從最初的打擊金融犯罪的“工具性”被動合規(guī)層面逐步提升到預(yù)防金融系統(tǒng)風(fēng)險，遏制經(jīng)濟犯罪、有組織犯罪，打擊暴力恐怖犯罪，主動維護國家安全的戰(zhàn)略高度[27]。

2.合法性原則：以堅守合規(guī)性作為追求有效性的前提

在全球化背景下，一個國家采取的行動肯定會對另一個國家產(chǎn)生影響，為了防止與他國發(fā)生法律適用沖突而“因噎廢食”，放棄域外管轄亦不可取，個中平衡之關(guān)鍵在于堅守合規(guī)性底線。 申言之，有效性需要以合規(guī)性為基礎(chǔ)，包括國內(nèi)法域外適用規(guī)則本身之合規(guī)，以及在域外適用過程中對國際法原則的遵守、對他國司法主權(quán)的尊重之合規(guī)。 就我國《反洗錢法》域外適用而言，一方面，它需要以我國反洗錢法律體系和國內(nèi)法域外適用制度為基礎(chǔ)，要通過國內(nèi)立法修法來保證《反洗錢法》域外適用的合法性與穩(wěn)定性；另一方面，要積極融入反洗錢國際監(jiān)管體系，主動與國際社會接軌，處理好《反洗錢法》域外適用過程中與國際公約、國際金融監(jiān)管組織和其他國家之間的關(guān)系，實現(xiàn)國內(nèi)反洗錢法與國際反洗錢法之間的良性互動。

3.對等原則：針對他國不當(dāng)行為的報復(fù)與反制

在當(dāng)前民族主義盛行的時代，各國都對他國侵犯主權(quán)行為格外敏感，但具有諷刺意味的是，全球化時代幾乎不可避免地催化了管轄權(quán)沖突①Dam K W. Extraterritoriality and Conflicts of Jurisdiction[M]. US Department of State， Bureau of Public Affairs， 1983.。 有些國家借此機會以單邊主義、霸權(quán)主義作為行動的基準(zhǔn)，將域外管轄作為輸出自我主張的平臺，進行司法霸凌[28]。 其他國家為了自身利益也紛紛效仿，加劇了國家間的矛盾，導(dǎo)致國際政治和金融環(huán)境充滿了不確定性[29]。 正如美國國務(wù)卿舒爾茨(Schultz)所言，“域外適用已經(jīng)不再是一個技術(shù)性問題，不斷增加的管轄權(quán)沖突正導(dǎo)致防衛(wèi)性和報復(fù)性行動”②David R. Robinson.Reflection on the current state of extraterritoriality or conflicts of jurisdiction[J]. Proceedings of the American Branch of the International Law Association 12.1985-1986：12-23.轉(zhuǎn)引自李慶明.論美國域外管轄：概念、實踐及中國因應(yīng)[J].國際法研究，2019(3)：3-23.。 針對這種形勢，我國商務(wù)部《辦法》第十一條規(guī)定，對于外國法律與措施的不當(dāng)域外適用，中國政府可以根據(jù)實際情況和需要采取必要的反制措施。 這種“必要的反制措施”是指對等的報復(fù)與反制。 對于尊重國際法理、致力于打擊洗錢犯罪的國家，我國可以在國際禮讓原則下進行友好協(xié)商，包括但不限于簽訂雙(多)邊協(xié)定、諒解備忘錄，互相承認(rèn)反洗錢法的域外效力。 而對于那些借由反洗錢域外適用來推行本國外交政策、不顧及國際法原則的國家，我國應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù)，明確對其進行對等報復(fù)與反制的方式，“以其人之道還治其人之身”。 例如，若某國出于特定政治目的將我國或部分地區(qū)列為“洗錢高風(fēng)險地區(qū)”、損害我國國家和人民利益時，我們亦應(yīng)依法將存在嚴(yán)重洗錢風(fēng)險的對方國家和地區(qū)同樣標(biāo)注為“洗錢高風(fēng)險”，并要求金融機構(gòu)和特定非金融機構(gòu)采取相應(yīng)的風(fēng)險管理措施。 簡言之，“對等原則”就是根據(jù)對方對我國的態(tài)度來決定我國反洗錢法是否域外適用，以及如何域外適用的問題。

（二）域外適用的預(yù)期功效

1.完善跨境監(jiān)管以保護海外利益和國家安全之功效

完善我國《反洗錢法》域外適用的規(guī)定以實現(xiàn)跨境監(jiān)管，可以“由內(nèi)而外”地保護我國海外利益。 對內(nèi)而言，我國金融機構(gòu)的境外分支機構(gòu)所在國家或地區(qū)的反洗錢法律可能要求我方機構(gòu)承擔(dān)具體交易的報告義務(wù)，而我國的法律基于嚴(yán)格的銀行保密原則禁止向外國執(zhí)法機關(guān)進行報告，此時我國金融機構(gòu)將陷入進退兩難的境地。 而具有域外效力的《反洗錢法》使我國境外分支機構(gòu)履行反洗錢義務(wù)具有了法律保障，在外國司法機關(guān)對我國境外分支機構(gòu)進行反洗錢監(jiān)管和調(diào)查時，能夠以履行母國反洗錢職責(zé)和義務(wù)進行有效抗辯，拒絕域外的過度干預(yù)[30]。 當(dāng)遭遇不當(dāng)反洗錢處罰時，能夠依據(jù)《反洗錢法》形成并提供連接點，以獲得國家權(quán)力的救濟，保護企業(yè)利益。 對外而言，在面對他國侵害我國管轄權(quán)并以政治目的從我國境內(nèi)的外國機構(gòu)和境外的我國機構(gòu)進行數(shù)據(jù)收集時，可以拒絕執(zhí)行，乃至以反制、報復(fù)的方式進行對抗，以維護我國國家安全和利益①如《國際刑事司法協(xié)助法》第4 條第3 款規(guī)定：“非經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)同意，外國機構(gòu)、組織和個人不得在中華人民共和國境內(nèi)進行本法規(guī)定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內(nèi)的機構(gòu)、組織和個人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助。”。

2.對他國不當(dāng)域外適用進行阻卻之功效

在反洗錢領(lǐng)域取得先發(fā)優(yōu)勢的國家會設(shè)法將國內(nèi)法固化為國際通用規(guī)則，但由于反洗錢執(zhí)法的延伸性極強，不可避免地會觸碰到他國的刑事司法主權(quán)，他國也會通過國內(nèi)立法來阻卻先發(fā)國家反洗錢法律的效力，對先發(fā)國家渴望特殊法律地位的想法作出強勢回應(yīng)。 事實上，利用國內(nèi)法阻卻來對抗跨國挑戰(zhàn)早有先例，甚至這已經(jīng)成為一種國際法規(guī)則[31]。 例如，具有明顯域外適用特征的《反托拉斯法》是美國控制國際經(jīng)濟秩序的重要法規(guī)之一，為了阻卻《反托拉斯法》，澳大利亞1979 年出臺《外國反托拉斯判決(限制執(zhí)行)法》，英國1980 年制定《貿(mào)易利益保護法》，墨西哥1993 年頒布《保護商業(yè)和投資免受違反國際法的外國政策影響法》，加拿大1996 年公布《外國域外措施法》，以保護本國主體免受外國當(dāng)局不合理的法律和命令的約束②Zerk J A. Extraterritorial jurisdiction： lessons for the business and human rights sphere from six regulatory areas[EB/OL]. https：/ /www.hks.harvard.edu/sites/default/files/centers/mrcbg/programs/cri/files/workingpaper_59_zerk.pdf.。 歐盟也在1996 年通過《關(guān)于應(yīng)對第三國法案域外適用的保護條例》(以下簡稱《阻斷條例》)，規(guī)定“每個成員國可以針對具有域外效力的外國法律采取反措施來捍衛(wèi)自己的經(jīng)濟利益……在《阻斷條例》未提供保護的情形下，采取必要措施有效保護歐盟個人和實體的利益免遭外國法律的影響”③Joint Action of 22 Nov. 1996， Art. 1， 1996.。

當(dāng)前美國法域外適用給我國帶來很大壓力，僅2000 年以來，美國法院審理的涉及中國的域外管轄案例就多達417 件[32]，在反洗錢領(lǐng)域更是對我國海外分支機構(gòu)嚴(yán)加監(jiān)管。 目前我國金融機構(gòu)只能援引《商業(yè)銀行法》《保守國家秘密法》等有關(guān)規(guī)定進行抗辯，即便商務(wù)部出臺了阻卻外國法律與措施的《辦法》，但其效力層級較低，與外國法律抗衡時的實際效果仍有待觀察。 因此，在《反洗錢法》中增加阻卻條款，有利于對抗外國法在反洗錢領(lǐng)域的不當(dāng)適用。

3.主動適用以實現(xiàn)積極預(yù)防之功效

《反洗錢法》規(guī)定域外效力不僅意味著我國可以對境外分支機構(gòu)進行跨境監(jiān)管，還能為我國有關(guān)部門主動對外國機構(gòu)進行監(jiān)管調(diào)查提供合法性依據(jù)。 對于我國境內(nèi)的外國金融機構(gòu)和外國人而言，應(yīng)當(dāng)遵守我國《反洗錢法》的相關(guān)規(guī)定，履行相應(yīng)的反洗錢義務(wù)。 雖然外國主體可以依據(jù)母國法律采取合適的行動，但涉及影響我國國家主權(quán)、公共安全、公司企業(yè)乃至公民個人利益的，應(yīng)當(dāng)報請我國有關(guān)部門批準(zhǔn)。 對于我國境外的外國金融機構(gòu)而言，在我國有關(guān)部門依法調(diào)查洗錢活動時，在我國開設(shè)代理行賬戶或者與我國金融機構(gòu)存在其他密切聯(lián)系的外國機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以配合，若不予配合，則可以依據(jù)《反洗錢法》采取相應(yīng)措施。 這也是在預(yù)防性思維指引下，我國主動降低風(fēng)險以維護金融安全的必要舉措。 正如有學(xué)者所言，“在戰(zhàn)略定位上，中國反洗錢戰(zhàn)略總體上要從之前單一的‘盾’式戰(zhàn)略向‘盾矛’一體式戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型……從以前偏重于被動式防御向今后的主動式預(yù)防和防攻一體型演變，由戰(zhàn)術(shù)上的‘工具型’向戰(zhàn)略上的‘武器型’升級的新定位新目標(biāo)轉(zhuǎn)變”[27]。 可見，我國《反洗錢法》增設(shè)域外適用的規(guī)定并不僅僅是為了解決他國管轄權(quán)擴張帶來的司法困境，客觀上還能夠起到對國際洗錢行為的遏制、維護國際競爭秩序的作用。

4.把握適用選擇權(quán)，以確保政策靈活性之功效

雖然域外適用具有極為重要的現(xiàn)實意義，但其本質(zhì)上仍屬單邊主義的外化表現(xiàn)方式，應(yīng)當(dāng)慎重使用。 《辦法》第六條就有關(guān)外國法律與措施是否存在不當(dāng)域外適用情形，即何時我國可以進行相應(yīng)的阻卻與反制進行了規(guī)定，對我國《反洗錢法》的修訂具有借鑒意義。 總體來說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)外國行為是否違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，是否對中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益產(chǎn)生影響，是否對中國公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，以及其他因素進行綜合考量。 因此，即使修訂后的《反洗錢法》規(guī)定了域外適用條款，這種域外適用也不是具體的、即時的、司法上的權(quán)力行使，而是抽象的、備用的、立法上的規(guī)范確立。 確立《反洗錢法》域外適用條款的目的是為我國在有意愿主動適用或阻卻他國不當(dāng)域外適用時提供可選的法律武器，平時應(yīng)處于“備而不用”的狀態(tài)。 所以，在處理涉外洗錢案件時，我國有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在對等原則的指導(dǎo)下，根據(jù)我國當(dāng)前的外交政策和戰(zhàn)略、對方對我國國內(nèi)法的接受程度、國際形勢的發(fā)展走勢、雙方國家間的實力對比等因素進行綜合判斷，以決定“是否行使”和“如何行使”《反洗錢法》的域外管轄權(quán)。

（三）完善域外適用制度的規(guī)范路徑

我國反洗錢法域外適用制度的完善，應(yīng)當(dāng)綜合考量屬地管轄、屬人管轄和保護管轄，三管齊下，才能形成立體網(wǎng)絡(luò)，共同編織域外適用的法網(wǎng)。

1.完善屬地管轄權(quán)的規(guī)定

屬地管轄權(quán)是一國主權(quán)的象征，然而自20 世紀(jì)以來，國家主權(quán)的屬地性和經(jīng)濟活動的跨國流動性之間的矛盾逐漸凸顯，國家實力的外溢需要國家提供法律的保障，加之信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使人類社會愈發(fā)緊密地連接為一個整體，地理意義上的邊界逐漸模糊，傳統(tǒng)的管轄權(quán)已經(jīng)不足以滿足現(xiàn)實需要[14]。在特定歷史背景的推動下，屬地管轄逐漸突破固有的國家領(lǐng)土邊界，與國家利益在全球范圍內(nèi)同頻同向延伸。 屬地管轄的理論也在司法實踐中不斷推進，逐漸演化出諸如主觀屬地、客觀屬地等為國際社會廣泛接受的推定適用原則①傳統(tǒng)屬地管轄原則要求只有整個犯罪均發(fā)生在一國境內(nèi)該國才能行使管轄權(quán)；主觀屬地原則主張國家有權(quán)對在本國內(nèi)開始而完成于或結(jié)果發(fā)生于他國領(lǐng)土內(nèi)的犯罪行為行使管轄權(quán)；客觀屬地原則主張國家有權(quán)對開始于他國領(lǐng)土內(nèi)而完成于或結(jié)果發(fā)生于本國內(nèi)的犯罪行為行使管轄權(quán)。。 在涉外語境下的屬地原則意涵已發(fā)生變遷，只要行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在領(lǐng)域內(nèi)即可管轄，包括浮動領(lǐng)土和虛擬空間。 但依據(jù)屬地管轄進行漫無邊際的擴張會導(dǎo)致國際管轄權(quán)沖突加劇，惡化反洗錢國際環(huán)境。 屬地管轄原則不應(yīng)當(dāng)僅僅作為一個將特定的行為與特定的國家聯(lián)系起來的機械化標(biāo)準(zhǔn)，還要作為跨境監(jiān)管過程中關(guān)于公平性和合法性的一種具體表達，需要以新的連接點作為一國擴張屬地管轄權(quán)的依據(jù)。 該連接點與本國的關(guān)聯(lián)性越強，以屬地原則進行的國內(nèi)法域外適用的合法性也就越強。 因此，通過在立法中規(guī)定明確的屬地連接點，可以防止跨境經(jīng)濟監(jiān)管的濫用。 美國在《愛國者法案》中規(guī)定，外國人實施了涉及全部或部分在美國境內(nèi)的金融交易的犯罪、或?qū)⒁驯幻顩]收的資金轉(zhuǎn)入美國、或該外國人在美國境內(nèi)金融機構(gòu)開設(shè)銀行賬戶的，可以追究其刑事和民事責(zé)任，這極大程度地強化了美國在處理洗錢活動時可用的工具[33]。 美國在實踐中將“把犯罪資金轉(zhuǎn)入美國”“在美國的金融機構(gòu)開設(shè)賬戶”甚至“利用美元作為結(jié)算工具”等作為屬地連接點，進行屬地原則的技術(shù)性擴張，其試驗性的立法探索也促使美國司法部門在實踐中的能動性得以大幅提升(盡管其合理性有待商榷)。

我國在確定反洗錢法的屬地連接點時不能直接照搬美國的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)基于我國實情，既立足洗錢犯罪的特點，又兼顧公眾對“屬地”的理解。 當(dāng)前隨著我國金融機構(gòu)普遍開展網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)金融和網(wǎng)絡(luò)通信等遂成為洗錢的重要平臺，因網(wǎng)絡(luò)、通信等技術(shù)產(chǎn)生的虛擬性也成為洗錢犯罪的重要特征之一。 因此，以金融、網(wǎng)絡(luò)、通信等基礎(chǔ)設(shè)施作為反洗錢活動的連接點契合新形勢下洗錢犯罪的特點，便于有效打擊洗錢犯罪。 我國《反洗錢法》雖然在第三條規(guī)定了屬地管轄，要求在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)和特定非金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行反洗錢義務(wù)，但仍不完善，建議修改屬地管轄權(quán)規(guī)定，使其具有域外管轄的屬性。 具體條文設(shè)計如下：“中華人民共和國境內(nèi)的洗錢活動適用本法；利用中國的金融、網(wǎng)絡(luò)、通信等基礎(chǔ)設(shè)施從事洗錢活動的，也適用本法?！?/p>

2.增加積極屬人管轄權(quán)的規(guī)定

屬人管轄分為積極屬人管轄和消極屬人管轄。 積極屬人管轄又稱被告人國籍原則，是指母國對于在境外的本國公民適用本國法律的原則；消極屬人管轄又稱被害人國籍原則，是指外國人在境外侵犯本國公民利益時，適用母國的法律規(guī)制外國人的行為以保護本國公民。 實際上，消極屬人管轄原則有保護管轄之意味，根據(jù)普遍承認(rèn)的國際法習(xí)慣規(guī)則，消極屬人管轄更傾向于闡明每一個國家對于正在國外的本國公民享有保護的權(quán)利[34]。 因此，一般所謂屬人管轄原則是指積極屬人管轄原則。 反洗錢領(lǐng)域在“風(fēng)險為本”原則的引領(lǐng)下，積極屬人管轄原則能夠完善跨境監(jiān)管體系，以法律的形式約束境外主體的行為，降低其洗錢風(fēng)險，實現(xiàn)反洗錢法律域外適用的預(yù)期功效。 所以，在我國《反洗錢法》中增設(shè)以本國公民為調(diào)整對象的積極屬人管轄權(quán)，這與現(xiàn)代反洗錢國際理念更為契合。

屬人管轄權(quán)的形式連接點一般包括國籍、住所、居所等，我國《反洗錢法》屬人管轄的對象以包括我國公民、法人以及其他組織為宜。 筆者建議在《反洗錢法》中增設(shè)屬人管轄權(quán)的條款。 具體條文設(shè)計如下：“中華人民共和國公民、法人以及其他組織參與發(fā)生在中華人民共和國境外的洗錢活動的，適用本法?！?/p>

3.增加保護管轄權(quán)的規(guī)定

保護管轄原則也稱安全原則、自衛(wèi)原則，是指一國可對發(fā)生于其領(lǐng)土外的危害其國家安全、領(lǐng)土完整或重要經(jīng)濟利益的犯罪主張管轄權(quán)。 保護管轄原則是國際法與刑法交織的產(chǎn)物，衍生自國家內(nèi)在的自衛(wèi)權(quán)。 如今，幾乎所有國家對影響其本國安全的外國人在境外的行為都可以行使管轄權(quán)，只要國家對該管轄權(quán)的主張具有合理性且不損害其他國家利益即可①Bradley C A. Universal jurisdiction and US Law[J]. U. Chi. Legal F..2001： 323-350.。

保護管轄權(quán)在實踐中會受到屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)的影響。 一方面，保護管轄是屬地管轄的例外，在洗錢活動不斷蔓延時填補屬地管轄權(quán)的不足，主動打擊洗錢活動。 另一方面，保護管轄具有消極的屬人管轄之效用，能夠在外國人于境外侵犯我國公民、法人和其他組織的權(quán)益時給予法律保護。 因此，在域外適用時，三種規(guī)范路徑間的界限并不是固定、明確的，也不是非此即彼的關(guān)系，需根據(jù)適用時的具體情況選擇更為適宜的管轄權(quán)。 《反洗錢法》的保護管轄具有三個特點：一是調(diào)整對象的單一性，即主要針對境外的外國人產(chǎn)生拘束力。 因為對境外的本國主體和境內(nèi)的一切主體可以依據(jù)屬人管轄和屬地管轄進行調(diào)整，該特點也能體現(xiàn)保護管轄的宣示性和補充性。 二是保護對象的復(fù)合性。 保護管轄的特殊之處在于它不僅維護我國國家的安全和主權(quán)，也對我國境外的公民、法人和其他組織提供保護，這也是“保護”管轄的名稱由來。 三是保護方式的主動性。 與屬人管轄和屬地管轄相比，保護管轄在《反洗錢法》域外適用中更符合“盾矛一體”的形象，以主動式的防御為手段，能清晰體現(xiàn)我國參與反洗錢國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)制定的戰(zhàn)略意圖，明顯改變被動遵守和適應(yīng)的地位[27]。

我國已有規(guī)定保護管轄先例，如《刑法》第八條、《海洋環(huán)境保護法》第二條、《反壟斷法》第二條均規(guī)定了保護管轄的立法，主要是通過以對我國國家和個人產(chǎn)生實際影響的效果原則為依據(jù)，將境外主體的行為納入我國法律的規(guī)制范圍，可以說，以保護管轄權(quán)作為《反洗錢法》域外適用的規(guī)范路徑之一具有一定的實踐基礎(chǔ)。 因此，筆者建議在《反洗錢法》中增設(shè)保護管轄權(quán)的條文。 具體條文設(shè)計如下：“中華人民共和國境外的洗錢活動影響中國國家安全和主權(quán)，侵犯中國公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的，適用本法。”

總之，在反洗錢監(jiān)管理念由“規(guī)則為本”轉(zhuǎn)向“風(fēng)險為本”的國際背景下，我國已具備完善《反洗錢法》域外適用制度的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實條件，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在“風(fēng)險為本”原則、合法性原則以及對等原則的指導(dǎo)下，綜合運用屬地管轄、積極屬人管轄和保護管轄等方式，及時修改《反洗錢法》，拓展其域外適用的范圍，增加阻卻條款和反制條款的規(guī)定，制約他國法律不當(dāng)域外適用，從而提升我國反洗錢法域外適用的合規(guī)性和有效性。