國土空間規(guī)劃體系建立下的土地規(guī)劃權(quán)何去何從?

□張先貴

2019 年修改的《土地管理法》第18 條規(guī)定：“國家建立國土空間規(guī)劃體系。 編制國土空間規(guī)劃應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持生態(tài)優(yōu)先，綠色、可持續(xù)發(fā)展，科學(xué)有序統(tǒng)籌安排生態(tài)、農(nóng)業(yè)、城鎮(zhèn)等功能空間，優(yōu)化國土空間結(jié)構(gòu)和布局，提升國土空間開發(fā)、保護(hù)的質(zhì)量和效率。”“經(jīng)依法批準(zhǔn)的國土空間規(guī)劃是各類開發(fā)、保護(hù)、建設(shè)活動的基本依據(jù)。 已經(jīng)編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃?！边@一做法無疑是將學(xué)理上長期探討的國土空間規(guī)劃體系①學(xué)界從不同角度對國土空間規(guī)劃體系展開了深入的研究，盡管在某些問題上尚存明顯爭議，但在建立國土空間規(guī)劃體系這一問題上已達(dá)成共識。 代表性文獻(xiàn)參見：黃征學(xué)，張燕.完善空間治理體系[J].中國軟科學(xué)，2018(10)：31-38；李林林，靳相木，吳次芳.國土空間規(guī)劃立法的邏輯路徑與基本問題[J].中國土地科學(xué)，2019(1)：1-8；鄒兵.自然資源管理框架下空間規(guī)劃體系重構(gòu)的基本邏輯與設(shè)想[J].規(guī)劃師，2018(7)：5-10.借由實(shí)定法方式予以落地化處理的體現(xiàn)。 這對解決長期以來多規(guī)沖突的難題、助推各類主體之利益的協(xié)調(diào)和平衡以及實(shí)現(xiàn)國土空間資源的優(yōu)化配置目標(biāo)具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

不過，隨之而來的問題是，國土空間規(guī)劃體系的建立是否是對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)的否定? 換言之，我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)是否因國土空間規(guī)劃的出現(xiàn)而喪失其獨(dú)立的存在價值? 如果答案是否定的話，那么應(yīng)如何立足于國土空間規(guī)劃體系建立的時代背景來對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)進(jìn)行改革和完善呢?

實(shí)際上，在我國新修改的《土地管理法》對國土空間規(guī)劃作出宣示性、原則性規(guī)定后，制定專門的《國土空間規(guī)劃條例》來細(xì)化這一制度，提高其可操作性，從而提升國土空間開發(fā)、保護(hù)的質(zhì)量和效率，自然成為當(dāng)下貫徹落實(shí)這一新法的內(nèi)在訴求和題中之意。 在這一背景之下，首先從法理層面辨識和澄清國土空間規(guī)劃與土地利用規(guī)劃二者之間的關(guān)系，進(jìn)而在此基礎(chǔ)之上展開相關(guān)議題的研究，無疑是必要而又迫切的。

一、建立國土空間規(guī)劃體系并不是對我國土地規(guī)劃權(quán)的否定

總體而言，我國的主體功能區(qū)規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃等均屬于國土空間規(guī)劃的重要類型。長期以來，由于受多種因素的影響，各類規(guī)劃之間相互沖突的現(xiàn)象非常普遍，為此，解決多規(guī)沖突，將上述各類空間規(guī)劃融合為統(tǒng)一的國土空間規(guī)劃，亦即建立國土空間規(guī)劃體系就成為黨中央國務(wù)院作出的重大戰(zhàn)略部署①2013 年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出要“建立空間規(guī)劃體系，劃定生產(chǎn)、生活、生態(tài)開發(fā)管制邊界，落實(shí)用途管制”。 2015 年《生態(tài)文明體制改革總體方案》的出臺，明確指出，要構(gòu)建“以空間規(guī)劃為基礎(chǔ)、以用途管制為主要手段的國土空間開發(fā)保護(hù)制度，”要構(gòu)建“以空間治理和空間結(jié)構(gòu)優(yōu)化為主要內(nèi)容，全國統(tǒng)一、相互銜接、分級管理的空間規(guī)劃體系”。 2018 年3 月中共中央印發(fā)《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》，將現(xiàn)行分散在各部門的規(guī)劃職能一并整合到新組建的自然資源部，并由這一部門統(tǒng)一承擔(dān)空間規(guī)劃體系的建立和監(jiān)督實(shí)施職責(zé)。 2019 年5 月《中共中央國務(wù)院關(guān)于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實(shí)施的若干意見》出臺，明確指出，“到2020 年，基本建立國土空間規(guī)劃體系”。，并在2019 年修改的《土地管理法》中得以明定。 不過，需要注意的是，雖然我國《土地管理法》就國土空間規(guī)劃體系作出了相應(yīng)的規(guī)定，但這并不意味著現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)因此而被取代，換言之，建立國土空間規(guī)劃體系并不是對我國土地規(guī)劃權(quán)的否定。 其理由如下所述。

其一，建立國土空間規(guī)劃體系的主要功能，是為以土地規(guī)劃為主的各類空間性規(guī)劃編制、運(yùn)行提供基本的指導(dǎo)和遵循而服務(wù)的，以此避免各項(xiàng)規(guī)劃之間的矛盾而引發(fā)的利益沖突，并非是對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)的否定。

無論是主體功能區(qū)規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃還是土地利用規(guī)劃，由于各自的編制機(jī)構(gòu)、利益導(dǎo)向和側(cè)重點(diǎn)等不同，致使其內(nèi)容安排上的重復(fù)、沖突之處不可避免。 理論上，處理上述各類規(guī)劃之間沖突的方法主要有三種：一是將上述各類規(guī)劃交由同一部門來負(fù)責(zé)，即由一個部門來決定這些不同規(guī)劃的編制；二是繼續(xù)保留不同規(guī)劃由不同機(jī)構(gòu)來制定的原則，但需要建立一個協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)來化解各類規(guī)劃之沖突；三是繼續(xù)保留不同規(guī)劃由不同機(jī)構(gòu)來制定的原則，但應(yīng)事先建立一套體系，為各類規(guī)劃的編制和運(yùn)行提供基本的指導(dǎo)。

顯然，上述三種方案均有其可取之處。 2019 年修改的《土地管理法》究竟采用何種方案呢? 從本質(zhì)上看，該法對上述三種方案進(jìn)行了選擇性采納，而非照單全收，但這需要借由解釋論范式來得出。 具體來講，該法第17 條指出，“土地利用總體規(guī)劃按照下列原則編制：(一)落實(shí)國土空間開發(fā)保護(hù)要求，嚴(yán)格土地用途管制”。 第18 條第2 款進(jìn)一步指出，“經(jīng)依法批準(zhǔn)的國土空間規(guī)劃是各類開發(fā)、保護(hù)、建設(shè)活動的基本依據(jù)”。 基于體系解釋，我們可以得出這樣的邏輯：落實(shí)國土空間開發(fā)保護(hù)要求，是土地利用總體規(guī)劃編制需要遵循的原則之一，而這一原則又需要符合國土空間規(guī)劃，或者說，以國土空間規(guī)劃為基本依據(jù)。 實(shí)際上，也正是該法第17 條提及“國土空間開發(fā)保護(hù)”的內(nèi)容，其后的第18 條在此基礎(chǔ)之上明定國家建立國土空間規(guī)劃體系來為這一內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)提供基本依據(jù)。 從這個角度來講，第17 條和第18 條之間的邏輯脈絡(luò)非常清晰。

基于此，我們可以初步認(rèn)為，土地利用總體規(guī)劃的編制需要符合國土空間規(guī)劃，國土空間規(guī)劃體系、原則和目標(biāo)是土地利用總體規(guī)劃編制的基本遵循。 因此，從這個角度而言，國土空間規(guī)劃體系的建立是對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)的否認(rèn)這一結(jié)論顯然是不成立的。 當(dāng)然，有論者會提出質(zhì)疑，即根據(jù)新修改的《土地管理法》第18 條第2 款規(guī)定，“已經(jīng)編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃”。 此外，該法第86 條進(jìn)一步規(guī)定，“在根據(jù)本法第18 條的規(guī)定編制國土空間規(guī)劃前，經(jīng)依法批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃繼續(xù)執(zhí)行”，進(jìn)而認(rèn)為，國土空間規(guī)劃體系的建立乃是對土地規(guī)劃權(quán)的否定，或者說，在國土空間規(guī)劃體系建立后，土地規(guī)劃權(quán)失去了獨(dú)立的存在價值。 對此，筆者并不贊同這一判斷，就實(shí)質(zhì)層面而言，上述規(guī)定中涉及的“已經(jīng)編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃”的表達(dá)，其正確理解應(yīng)是將城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、國土規(guī)劃等各類空間性規(guī)劃納入統(tǒng)一的國土空間規(guī)劃編制體系中，而不再沿襲過往的模式，即繼續(xù)獨(dú)立、專門編制土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃等。 換言之，在國土空間規(guī)劃體系中，我們依然需要認(rèn)真對待土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃等各類空間性規(guī)劃。 這恰如有學(xué)者所言，“國土空間規(guī)劃并非是一種單一形式、一統(tǒng)到底的具體規(guī)劃類型，而是一個由各個層級、多種規(guī)劃類型共同構(gòu)成的空間規(guī)劃體系”[1]。 實(shí)際上，在統(tǒng)一的國土空間規(guī)劃體系中安排上述各類空間性規(guī)劃，無疑有助于降低各類規(guī)劃之間的重復(fù)和沖突，無疑為實(shí)現(xiàn)“全國統(tǒng)一、相互銜接、分級管理”的規(guī)劃目標(biāo)提供基本的保障。

其二，土地規(guī)劃權(quán)是我國土地管理的龍頭，并構(gòu)成我國現(xiàn)行土地管理法中的基礎(chǔ)性權(quán)力。 通過建立國土空間規(guī)劃體系來否認(rèn)土地規(guī)劃權(quán)的存在價值，不符合我國現(xiàn)行土地管理法的體系架構(gòu)邏輯。

我國現(xiàn)行土地管理權(quán)是由土地規(guī)劃權(quán)、土地用途管制權(quán)、土地開發(fā)許可權(quán)以及土地征收權(quán)等公權(quán)力所組成的一組權(quán)力束結(jié)構(gòu)體系[2]。 在這一結(jié)構(gòu)體系中，土地規(guī)劃權(quán)構(gòu)成我國現(xiàn)行土地管理制度的龍頭和基礎(chǔ)，這一結(jié)構(gòu)體系并不因2019 年修改的《土地管理法》而改變。 具體來講，1998 年修訂的《土地管理法》于第三章專門規(guī)定土地利用總體規(guī)劃，其具體內(nèi)容涉及土地利用總體規(guī)劃的編制主體、土地利用總體規(guī)劃編制中的兩個總量指標(biāo)控制、土地利用總體規(guī)劃編制需要遵循的原則、土地利用總體規(guī)劃的審批、土地利用總體規(guī)劃與城市規(guī)劃等相關(guān)規(guī)劃之間的銜接、土地利用總體規(guī)劃的修改程序等。 可以說，這些內(nèi)容充分凸顯出土地規(guī)劃權(quán)在我國土地管理制度中的基礎(chǔ)性、龍頭性地位，構(gòu)成我國土地管理權(quán)行使的前提。 2004 年修正的《土地管理法》僅是回應(yīng)憲法修改的需要，將部分條文中的征用改成征收，在框架體系結(jié)構(gòu)層面仍然維持前述做法。 2019 年修改的《土地管理法》雖然變化的地方較多，牽涉農(nóng)村集體建設(shè)用地入市、土地征收制度改革、宅基地制度完善等諸多內(nèi)容，但仍然是修正，因而其框架體系結(jié)構(gòu)繼續(xù)沿襲過往的模式。 在這一背景之下，該法第三章仍然是以土地利用總體規(guī)劃為核心議題而展開，與1998 年、2004 年《土地管理法》有所不同的，2019 年修改的《土地管理法》主要是在第三章第18 條加入了國土空間規(guī)劃的規(guī)定。 不過，從全部內(nèi)容來看，該章主要還是圍繞土地利用總體規(guī)劃編制主體、土地利用總體規(guī)劃編制中的兩個總量指標(biāo)控制、土地利用總體規(guī)劃編制需要遵循的原則、土地利用總體規(guī)劃的審批、土地利用總體規(guī)劃與城市規(guī)劃等相關(guān)規(guī)劃之間的銜接、土地利用總體規(guī)劃的修改程序等內(nèi)容而展開；此外，在該法有關(guān)耕地保護(hù)、建設(shè)用地、監(jiān)督檢查以及法律責(zé)任等章節(jié)中，亦都存在大量條款，關(guān)涉土地利用總體規(guī)劃的內(nèi)容①參見《土地管理法》(2019 年修正)第 32 條、第 33 條、第 35 條、第 39 條、第 40 條、第 42 條、第 44 條、第 45 條、第 52 條、第 59 條、第 60 條、第 62 條、第 63 條、第 64 條、第 65 條、第 74 條、第 77 條、第 79 條。。

由此可見，土地規(guī)劃權(quán)仍然是我國土地管理制度的龍頭，仍然是我國現(xiàn)行土地管理法體系架構(gòu)的基礎(chǔ)，這一點(diǎn)不因國土空間規(guī)劃體系在我國《土地管理法》上的確立而降低其地位和價值。 因此，從這個層面來講，將建立國土空間規(guī)劃體系的出臺視為對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)的否認(rèn)，顯然不符合現(xiàn)行立法體系的內(nèi)在邏輯。

其三，2019 年修改的《土地管理法》確立的國土空間規(guī)劃的條款屬于倡導(dǎo)性規(guī)范，而不是對土地規(guī)劃權(quán)的否定。

就規(guī)范原理角度觀之，實(shí)定法層面的規(guī)范存在諸多不同的類型，有任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范，等等[3]。 各種規(guī)范類型均有其不同的內(nèi)在屬性和價值取向，可以說，不同的規(guī)范類型，其承載的法思想、采取的法技術(shù)和追求的法效果差異明顯。 于方法論層面，我們在對具體規(guī)范之內(nèi)涵求解和釋明時，首先應(yīng)分析該規(guī)范的類型。

2019 年修改的《土地管理法》第18 條指出，“國家建立國土空間規(guī)劃體系……已經(jīng)編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃”。 為進(jìn)一步處理好國土空間規(guī)劃與相關(guān)規(guī)劃之間的關(guān)系，該法第86 條進(jìn)一步規(guī)定，“在根據(jù)本法第十八條的規(guī)定編制國土空間規(guī)劃前，經(jīng)依法批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃繼續(xù)執(zhí)行”。 綜合上述兩條款，關(guān)涉國土空間規(guī)劃內(nèi)容之條款的屬性宜被理解為倡導(dǎo)性規(guī)范較為妥當(dāng)。 就其原因而言，首先，國家并沒有強(qiáng)制要求各地必須編制國土空間規(guī)劃；其次，對于沒有編制國土空間規(guī)劃的，現(xiàn)行立法指出，“經(jīng)依法批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃繼續(xù)執(zhí)行”，而非停止執(zhí)行；再次，國土空間規(guī)劃體系的建立，有助于解決多規(guī)沖突，實(shí)現(xiàn)多規(guī)融合的目標(biāo)，但考慮各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同、空間規(guī)劃的編制并非一朝一夕所能實(shí)現(xiàn)等事由，在此，立法的本意乃是出于鼓勵而非強(qiáng)制的意圖，希望各地能夠從自己的實(shí)際情況出發(fā)，出臺統(tǒng)一的國土空間規(guī)劃，為各類開發(fā)、保護(hù)、建設(shè)活動的順利進(jìn)行提供基本依據(jù)。

實(shí)際上，“作為一切生活和生產(chǎn)活動的載體，土地是各類規(guī)劃的基本對象，土地利用是各類規(guī)劃的核心內(nèi)容”[4]，故而，國土空間規(guī)劃的基本對象依然是土地，國土空間規(guī)劃的核心類型依然是土地利用規(guī)劃。 以土地規(guī)劃權(quán)為龍頭、以土地用途管制權(quán)為核心的傳統(tǒng)土地管理權(quán)并不因國土空間規(guī)劃體系的建立而失去其存在的價值。

二、我國土地規(guī)劃權(quán)存在的主要問題、現(xiàn)有改革方案及法理檢視

既然國土空間規(guī)劃體系的建立并不是對我國土地規(guī)劃權(quán)的否認(rèn)，那么在這一背景下，針對我國土地規(guī)劃權(quán)存在的弊端予以克服就顯得尤為重要。 在此，本文將圍繞我國土地規(guī)劃權(quán)存在的主要問題、現(xiàn)有應(yīng)對方案和法理檢視三個主要議題展開。

（一）主要問題

透視制度存在的病因，是對癥下藥的前提。 當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)存在諸多的弊端，是造成我國土地管理實(shí)踐亂象的主要原因。 概括而言，這些弊端主要體現(xiàn)在以下三個方面。

其一，指導(dǎo)思想上主要踐行“增量規(guī)劃”模式，造成國土空間開發(fā)保護(hù)的不協(xié)調(diào)。 在規(guī)劃學(xué)上，“增量規(guī)劃”屬于土地規(guī)劃的一項(xiàng)重要類型，其主要是“基于城市處于高速增長、發(fā)展的背景下，為追求多元化、規(guī)?；慕?jīng)濟(jì)效應(yīng)，對城市各要素做正方向的預(yù)測和擴(kuò)張性的發(fā)展安排，反映到土地這一重要生產(chǎn)要素上，即主要通過擴(kuò)張城市建設(shè)用地的規(guī)模來實(shí)現(xiàn)城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”[5]。 客觀而言，這一模式在助推我國土地資源開發(fā)利用、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面起到了重大的作用，但其弊端亦愈發(fā)凸顯。 首先，過于追求城市建設(shè)用地的規(guī)模，造成大量農(nóng)業(yè)、生態(tài)用地被擠占，影響了耕地資源保護(hù)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)①在生態(tài)文明背景下，“增量規(guī)劃”模式給生態(tài)環(huán)境帶來的不利影響已為學(xué)界所關(guān)注。 代表性文獻(xiàn)參見：曹宇，王嘉怡，李國煜.國土空間生態(tài)修復(fù)：概念思辨與理論認(rèn)知[J]，中國土地科學(xué)，2019(7)：1-10；黃征學(xué)，張燕.完善空間治理體系[J].中國軟科學(xué)，2018(10)：31-38.；其次，過于追求城市建設(shè)用地的規(guī)模，致使城鎮(zhèn)在呈現(xiàn)“攤大餅”式擴(kuò)張的同時，城鎮(zhèn)建設(shè)用地卻處于低效、粗放利用的狀態(tài)②從實(shí)踐看，我國城鎮(zhèn)中存在大量低效、閑置的建設(shè)用地，亟須從法律層面破解這一難題，學(xué)界亦作了相應(yīng)的研究。 代表性文獻(xiàn)參見：王權(quán)典.新型城鎮(zhèn)化存量土地再開發(fā)之調(diào)控與規(guī)制策略[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出出版社，2015：5-6；劉新平，嚴(yán)金明，王慶日.中國城鎮(zhèn)低效用地再開發(fā)的現(xiàn)實(shí)困境與理性選擇[J].中國土地科學(xué)，2015(1)：48—54；曹飛.城市存量建設(shè)用地低效利用問題的解決途徑——以工業(yè)用地為例[J].城市問題，2017(11)：72-77.；再次，過于追求城市建設(shè)用地的規(guī)模，不利于國土空間結(jié)構(gòu)和布局之優(yōu)化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)③如何協(xié)調(diào)城鎮(zhèn)空間、農(nóng)業(yè)空間和生態(tài)空間三者之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國土空間開發(fā)保護(hù)的均衡目標(biāo)，是國土空間開發(fā)保護(hù)立法的指導(dǎo)思想。 “增量規(guī)劃”模式無疑不利于國土空間開發(fā)保護(hù)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，亟須調(diào)整。 代表性文獻(xiàn)參見：樊杰.我國國土空間開發(fā)保護(hù)格局優(yōu)化配置理論創(chuàng)新與“十三五”規(guī)劃的應(yīng)對策略[J].中國科學(xué)院院刊，2016(1)：1-12；肖金成，歐陽慧.優(yōu)化國土空間開發(fā)格局研究[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)，2012(5)：18-23.。

長期以來，在城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略的推動下，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地、從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)一直是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要模式。 這與“增量規(guī)劃”模式強(qiáng)調(diào)的“通過擴(kuò)張城市建設(shè)用地的規(guī)模來實(shí)現(xiàn)城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”的做法實(shí)屬一致。 可以說，“增量規(guī)劃”已成為我國現(xiàn)行土地規(guī)劃的主要模式。 當(dāng)然，從實(shí)踐來看，“增量規(guī)劃”模式之所以暢通無阻，其背后的根本原因在于，我國的國土空間規(guī)劃并沒有貫徹開發(fā)保護(hù)的均衡理念。 進(jìn)言之，長期以來，在農(nóng)業(yè)空間、城鎮(zhèn)空間和生態(tài)空間三者關(guān)系的處理上，我國的國土空間規(guī)劃更偏向于開發(fā)而缺乏保護(hù)方面的系統(tǒng)性制度性建設(shè)。 盡管這一做法在短期內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但不利于國土空間的可持續(xù)發(fā)展。

其二，價值取向上主要踐行以“地”而非以“人”為中心，造成區(qū)域利益的不平衡。 從我國土地規(guī)劃管理實(shí)踐來看，國家行使土地規(guī)劃權(quán)將土地劃分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地后，再借由土地用途管制來嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，構(gòu)成我國現(xiàn)行土地管理的基本模式。 在這一模式下，農(nóng)用地權(quán)利人是不能隨意將其農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地而從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)使用的。 一般而言，土地的用途不同，其財產(chǎn)價值的實(shí)現(xiàn)程度往往相差懸殊，這在當(dāng)下表現(xiàn)得尤為明顯。 在土地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和開發(fā)建設(shè)所帶來的市場利潤或比較效益相差懸殊的背景下，國家借由規(guī)劃管制模式來對農(nóng)用地用途進(jìn)行單純、無補(bǔ)償限制，無疑讓農(nóng)用地權(quán)利人為了國家糧食安全這一公益目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)承受了“特別的犧牲”[6]，無疑體現(xiàn)了我國土地規(guī)劃權(quán)在價值取向上踐行的是以“地”而非以“人”為中心。 在這一價值取向下，我們也就不難理解兩類土地權(quán)利人利益實(shí)現(xiàn)上的不公平，以及由此造成的農(nóng)業(yè)區(qū)域和城鎮(zhèn)區(qū)域之間利益不平衡的成因所在。

其三，制度構(gòu)造上主要踐行“命令-服從”式的單一強(qiáng)制模式，造成其步入運(yùn)行失靈的困境。 受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國的土地規(guī)劃權(quán)在行使主體層面主要體現(xiàn)出單方面的壟斷性，在行使方式層面主要體現(xiàn)出非市場性，在自由裁量約束程度上較為薄弱[7]。 上述這些特征無疑凸顯出我國土地規(guī)劃權(quán)在制度構(gòu)造上主要踐行的是“命令-服從”式的單一強(qiáng)制模式。 然而，從實(shí)踐來看，這一模式基本步入運(yùn)行失靈的困境。 以規(guī)劃管制為例，實(shí)踐中，無論是地方政府、集體經(jīng)濟(jì)組織還是農(nóng)地權(quán)利人，擅自變更農(nóng)用地用途管制來從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)的違法現(xiàn)象屢禁不止，層出不窮①農(nóng)用地用途管制失靈現(xiàn)象的成因很多，既與制度設(shè)計(jì)上的缺陷有關(guān)，亦與執(zhí)法不力等現(xiàn)象有關(guān)。 代表性文獻(xiàn)參見：何艷玲.中國土地執(zhí)法搖擺現(xiàn)象及其解釋[J].法學(xué)研究，2013(6)：61-72；李冰強(qiáng)，盧怡瑩.農(nóng)地用途管制制度困境與對策研究[J]經(jīng)濟(jì)問題，2015(2)：109-113；周世榮.土地隱形違法行為的表現(xiàn)形式和對策[J].中國土地，2017(3)：53-54.，這無疑折射出這一權(quán)力預(yù)設(shè)的目標(biāo)與實(shí)踐之間的背道而馳②學(xué)理上圍繞我國現(xiàn)行土地用途管制法律制度的改革，學(xué)者提出了諸多的法律對策。 代表性文獻(xiàn)參見：張先貴.土地用途管制改革的法理求解[J].法學(xué)家，2018(4)：96-107；郭潔.土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變[J].法學(xué)研究，2013(2)：60-83.；再以規(guī)劃指標(biāo)分配而言，實(shí)踐中對指標(biāo)的分配主要踐行的是自上而下的單一行政配置模式。 這一模式往往忽視各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀實(shí)際，致使在實(shí)踐中許多地方政府常常突破規(guī)劃分配的指標(biāo)約束，違法開發(fā)利用土地[8]。

（二）現(xiàn)有改革方案

總體觀之，學(xué)理上圍繞我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)的改革主要有以下三種方案。

其一，主張進(jìn)一步嚴(yán)格土地利用規(guī)劃的編制、實(shí)施和修改程序，保障規(guī)劃的權(quán)威性、民主性和科學(xué)性(以下簡稱“程序改革型”方案)。 作為我國土地管理權(quán)的一項(xiàng)重要類型——土地規(guī)劃權(quán)，是行政規(guī)劃權(quán)在土地利用領(lǐng)域具體行使的體現(xiàn)。 在強(qiáng)調(diào)從程序?qū)用婵刂菩姓?guī)劃權(quán)行使的背景下，許多學(xué)者建議要嚴(yán)格規(guī)范我國土地利用規(guī)劃的編制、實(shí)施和修改程序，這不僅順應(yīng)行政規(guī)劃程序改革的時代背景，而且亦是我國土地利用規(guī)劃權(quán)威性、民主性和科學(xué)性實(shí)現(xiàn)的基本保障。 譬如，有學(xué)者在分析我國法律關(guān)于土地利用規(guī)劃編制程序民主性規(guī)定不足的基礎(chǔ)上，指出如下完善建議：“地方各級土地規(guī)劃應(yīng)當(dāng)經(jīng)同級人大常委會或人大審議，全國土地規(guī)劃應(yīng)當(dāng)經(jīng)全國人大常委會審查同意；縣級以上土地規(guī)劃草案可采用聽證會、論證會、座談會等各種方式征求意見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地規(guī)劃草案應(yīng)當(dāng)召開聽證會征求意見?！盵9]在分析我國現(xiàn)行控制性詳細(xì)規(guī)劃程序失范的基礎(chǔ)上，亦有學(xué)者指出，“應(yīng)通過引入正當(dāng)程序?qū)刂菩栽敿?xì)規(guī)劃制定與修改程序進(jìn)行改造，增強(qiáng)公眾參與和專家咨詢的實(shí)效性，此外，還須強(qiáng)化人大和法院對規(guī)劃權(quán)的監(jiān)督制約”[10]。 另外，為防止規(guī)劃的隨意變更而帶來的規(guī)劃赤字、失范現(xiàn)象，有學(xué)者指出，“我國實(shí)體法上應(yīng)明定規(guī)劃保證義務(wù)和責(zé)任機(jī)制”[11]。

其二，主張我國土地規(guī)劃應(yīng)面向新型城鎮(zhèn)化和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行改革，以實(shí)現(xiàn)這一權(quán)力的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型(以下簡稱“面向現(xiàn)實(shí)需要的轉(zhuǎn)型改革型”方案)。 毋庸置疑，優(yōu)化土地資源的配置、保障土地資源的合理利用是我國土地規(guī)劃法律制度構(gòu)造的基本價值目標(biāo)和內(nèi)在要義。 因受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和路徑依賴的影響，作為引導(dǎo)土地資源配置和利用的我國土地規(guī)劃制度，從理念到體制運(yùn)行均存在重大缺陷，為此，諸多學(xué)者力倡我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)應(yīng)面向新型城鎮(zhèn)化和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行改革。 這是實(shí)現(xiàn)我國土地資源優(yōu)化配置和保障土地資源合理利用所無法回避的重大議題。 有學(xué)者認(rèn)為，“我國土地規(guī)劃的制定缺失以人為本的理念，支撐規(guī)劃管理的土地所有權(quán)制度過于意識形態(tài)化，規(guī)劃管理權(quán)限過于集中，規(guī)劃的技術(shù)性規(guī)范過于機(jī)械刻板等問題突出”[12]。 為此，立足于當(dāng)下的社會現(xiàn)實(shí)，在改革的路向上“應(yīng)樹立以人為本的新的土地規(guī)劃理念，探索‘消極規(guī)劃’技術(shù)模式，并通過深化土地規(guī)劃管理體制改革以及其他配套改革來解決上述問題”[12]。 此外，有學(xué)者從供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革視角出發(fā)，指出“我國土地利用規(guī)劃改革應(yīng)堅(jiān)持協(xié)調(diào)的系統(tǒng)觀、有序的系統(tǒng)觀和動態(tài)的系統(tǒng)觀，著重對土地利用中的數(shù)量關(guān)系、空間關(guān)系和時序關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，形成功能協(xié)調(diào)、層次有序和動態(tài)反饋的土地利用規(guī)劃制度，以此促進(jìn)土地資源的高效配置，進(jìn)而推動國民經(jīng)濟(jì)的調(diào)整和升級”[13]。

其三，主張嚴(yán)格限制土地規(guī)劃權(quán)的行使來保護(hù)土地財產(chǎn)權(quán)(以下簡稱“財產(chǎn)權(quán)保障改革型”方案)。就土地規(guī)劃權(quán)與土地財產(chǎn)權(quán)二者之間的關(guān)系而言，如何協(xié)調(diào)二者之間的內(nèi)在沖突一直是歷久彌新的重大議題。 在我國現(xiàn)行的土地規(guī)劃權(quán)行使實(shí)踐中，無論是土地利用總體規(guī)劃還是控制性詳細(xì)規(guī)劃，都直接影響土地財產(chǎn)權(quán)的配置和實(shí)現(xiàn)，故而，如何處理好土地規(guī)劃權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制這一命題就顯得尤為重要。 對此，有學(xué)者指出，“土地規(guī)劃權(quán)規(guī)制土地財產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)就是主權(quán)通過土地規(guī)劃權(quán)之手，實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)保障和資源的合理配置。 在具體的規(guī)制范圍上，土地規(guī)劃權(quán)規(guī)制土地財產(chǎn)權(quán)的價值目標(biāo)、客體范圍、權(quán)能，界定土地財產(chǎn)權(quán)的邊界”[14]。 此外，為防止土地規(guī)劃權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)干預(yù)過度而造成不必要的侵害，該學(xué)者進(jìn)一步指出，“土地規(guī)劃權(quán)規(guī)制土地財產(chǎn)權(quán)應(yīng)受法律保留、公共利益、財產(chǎn)權(quán)保障以及比例原則的限制”[14]。 另外，針對土地規(guī)劃權(quán)可能對土地財產(chǎn)權(quán)干預(yù)過度、造成土地財產(chǎn)權(quán)人之“特別犧牲”的情形，學(xué)理上較為一致的共識是，建立規(guī)劃損失補(bǔ)償制度來彌補(bǔ)財產(chǎn)權(quán)之損失①需要注意的是，規(guī)劃損失補(bǔ)償制度背后的法原理是財產(chǎn)權(quán)“準(zhǔn)征收”。 目前學(xué)理上圍繞財產(chǎn)權(quán)“準(zhǔn)征收”作了相應(yīng)的研究。 代表性文獻(xiàn)參見：金儉，張先貴.財產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)征收的判斷基準(zhǔn)[J].比較法研究，2014(2)：26-45；王青斌.論行政規(guī)劃中的私益保護(hù)[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2009(3)：54-61；王傳國.規(guī)劃與私權(quán)利的界限：基于損失補(bǔ)償維度的觀察[J].中共南京市委黨校學(xué)報，2016(3)：65-69.。

（三）對現(xiàn)有改革方案之法理檢視

客觀而言，上述三種方案對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)之改革均具有一定程度的參考價值和實(shí)踐指導(dǎo)意義，可以說，當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)的實(shí)體配置和程序運(yùn)行所存在的諸多弊端確實(shí)與上述三種方案所作出的有關(guān)判斷相吻合，但令人遺憾的是，上述三種方案均存在程度不等的缺陷，殊值檢討。

其一，關(guān)于“程序改革型”方案。 盡管我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)從制定、實(shí)施到修改的各個環(huán)節(jié)，在程序的安排上均存在程度不等的缺陷，確實(shí)需要立法作出積極回應(yīng)和調(diào)整，以符合程序公正的基本要義，從而實(shí)現(xiàn)這一權(quán)力的民主性、科學(xué)性和權(quán)威性目標(biāo)，但在此須指出的是，“程序改革型”方案不僅適應(yīng)于土地規(guī)劃權(quán)改革領(lǐng)域，在當(dāng)下的其他行政權(quán)改革領(lǐng)域亦概莫能外。 換言之，從程序?qū)用鎯?yōu)化行政權(quán)的行使是行政法領(lǐng)域具有普適性的重大法制課題。 就此而言，“程序改革型”方案并沒有揭示出我國土地規(guī)劃權(quán)行使之本質(zhì)，因而難以揭示這一權(quán)力改革之命脈。

其二，關(guān)于“面向現(xiàn)實(shí)需要的轉(zhuǎn)型改革型”方案。 在這一方案中，學(xué)理上盡管已認(rèn)識到我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)行使的目標(biāo)乃是服務(wù)于國土資源優(yōu)化配置和合理利用的需要，并就如何實(shí)現(xiàn)這兩大目標(biāo)而提出了諸多的改進(jìn)意見。 但總體來看，這些改革方案的弊端亦是明顯的：一是過于宏觀、寬泛而難以直接操作；二是都采行政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的話語邏輯而沒有契合法學(xué)的規(guī)范屬性品格，因而難以與現(xiàn)行法產(chǎn)生直接的對接；三是在法理上，忽視和掩蔽了“權(quán)力—權(quán)利”相平衡的核心價值。 是故，在“面向現(xiàn)實(shí)需要的轉(zhuǎn)型改革型”方案中，亟須我們從法學(xué)的規(guī)范屬性這一品格出發(fā)，對其話語系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)化和重塑，并基于“權(quán)力—權(quán)利”相平衡的基本理念和價值來提出更加具體、直觀的應(yīng)對措施。

其三，關(guān)于“財產(chǎn)權(quán)保障改革型”方案。 相較于前兩種改革方案，“財產(chǎn)權(quán)保障改革型”方案為我國土地規(guī)劃權(quán)改革指出了較為明確的路向，即我國土地規(guī)劃權(quán)的改革最終要為財產(chǎn)權(quán)保障服務(wù)。 可以說，在這一改革方案的要求下，無論是前述的“程序改革型”方案，還是“面向現(xiàn)實(shí)需要的轉(zhuǎn)型改革型”方案，最終都需要有利于土地財產(chǎn)權(quán)保障這一核心要義的實(shí)現(xiàn)。 循此邏輯，“財產(chǎn)權(quán)保障改革型”方案不僅囊括了前兩種改革方案的內(nèi)容，而且亦為土地規(guī)劃權(quán)改革目標(biāo)和宗旨的設(shè)定劃定了清晰、明確的方向。 此外，就法理層面觀之，“財產(chǎn)權(quán)保障改革型”方案的內(nèi)容不僅契合了法學(xué)的規(guī)范屬性，無須再對其話語系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)化和重塑，而且亦遵循了“權(quán)力—權(quán)利”相平衡的基本理念，因而可為我國現(xiàn)行法之修改提供較為直接的參考價值。 相比較而言，在當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)改革方案中，“財產(chǎn)權(quán)保障改革型”方案宜是最優(yōu)的選擇。

然而，認(rèn)真對這一方案加以檢視后，不難發(fā)現(xiàn)，其亦存在明顯的缺憾。 具體來講，對土地財產(chǎn)權(quán)限制或規(guī)制的土地管理權(quán)類型較為廣泛，除土地規(guī)劃權(quán)外，土地用途管制權(quán)、土地征收權(quán)等公權(quán)力亦都在不同程度上對土地財產(chǎn)權(quán)加以限制，如何將土地規(guī)劃權(quán)與其他類型土地管理權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)的限制加以區(qū)別，這并沒有在上述方案中得以釋明，由此使得這一方案難以真正揭示我國土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)，更遑論切中我國土地規(guī)劃權(quán)改革命脈之所在。 此外，土地規(guī)劃權(quán)究竟是對何種土地財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制或限制? 除了借由補(bǔ)償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)受限財產(chǎn)權(quán)人遭受的損失外，是否還存在其他的方式? 為實(shí)現(xiàn)土地規(guī)劃權(quán)行使與土地財產(chǎn)權(quán)保障二者間的平衡目標(biāo)，現(xiàn)行實(shí)定法層面須如何回應(yīng)方可妥當(dāng)? 等等。 諸多問題，不一而足。

綜述之，從問題的實(shí)質(zhì)層面觀之，上述三種代表性方案均指向要對我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)進(jìn)行改革，然而，在具體的改革路向上，上述三種代表性方案或側(cè)重于程序?qū)用?，或?cè)重于城鎮(zhèn)化和市場經(jīng)濟(jì)需要層面，或側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)保障層面。 盡管這些不同的路向?yàn)槲覈F(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)的改革和完善提供了一定程度的參考價值，但都因沒有穿透這一公權(quán)力的本質(zhì)而難以妥當(dāng)?shù)亟沂酒涓母锩}之所在，因而改革最終難以達(dá)至實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，由此而來的問題是，在國土空間規(guī)劃體系建立的背景下，我國土地規(guī)劃權(quán)改革的命脈究竟何在?

三、國土空間規(guī)劃體系建立下我國土地規(guī)劃權(quán)改革的命脈究竟何在？

當(dāng)下，要從法理上找準(zhǔn)我國土地規(guī)劃權(quán)改革的命脈，須正確把握這一權(quán)力行使的本質(zhì)，唯有如此，方可在此基礎(chǔ)之上提出實(shí)質(zhì)性的改革方案。

就土地規(guī)劃權(quán)生成邏輯而言，在土地資源合理配置需要的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的土地規(guī)劃權(quán)，屬于國家的一項(xiàng)公權(quán)力，其產(chǎn)生乃是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。 從其產(chǎn)生的過程來看，它主要是對私人利用土地行為進(jìn)行事前規(guī)制，從而克服其負(fù)外部性的一項(xiàng)重要法律制度。 這正如有學(xué)者所言：“市場經(jīng)濟(jì)是近代城市規(guī)劃存在的基礎(chǔ)和前提條件，政府干預(yù)是其實(shí)質(zhì)。 而近代城市規(guī)劃的內(nèi)容也就可以概括為以政府為主體而實(shí)施的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及公權(quán)對私權(quán)實(shí)施的土地利用控制?！盵15]“城市規(guī)劃為了完成上述兩個目標(biāo)，不可避免地要涉及土地的征收和對土地利用自由的限制(其本質(zhì)是對土地價值的剝奪或部分剝奪)”[15]。 這一論述從一個側(cè)面體現(xiàn)了近代的土地利用規(guī)劃從純粹技術(shù)性的規(guī)劃設(shè)計(jì)逐漸走向利益協(xié)調(diào)的政治過程。 在性質(zhì)上，現(xiàn)代社會一般都將土地利用規(guī)劃歸結(jié)為政府行使警察權(quán)的范疇①早期，警察權(quán)行使目的是針對人民基本權(quán)利之“有害行使”。 這種有害行使可能會導(dǎo)致社會大眾遭到不利后果，所以必須由立法加以禁止。 但是，隨著社會結(jié)構(gòu)的改變，社會關(guān)系趨向復(fù)雜，傳統(tǒng)的、消極性質(zhì)的警察權(quán)力已不符時代所需，尤其是進(jìn)入21 世紀(jì)以來，國家任務(wù)之范圍異常龐大，國家行使警察權(quán)力來促進(jìn)公益，積極達(dá)成社會正義之必要性，也已顯重要。 警察權(quán)力范圍開始擴(kuò)張，這其中就包括規(guī)劃權(quán)的產(chǎn)生。 具體參見：陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(下冊)[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001：437.，其含義主要是指國家通過積極的方式對土地利用所進(jìn)行的事前規(guī)制，即公權(quán)力對私人財產(chǎn)使用行為的指引性或者形成性影響[16]。 因此，可以說土地規(guī)劃權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)或施加的重大影響，是土地利用規(guī)劃通過立法控制土地利用的實(shí)質(zhì)表達(dá)。 直言之，對私人土地財產(chǎn)權(quán)的事前性規(guī)制乃是土地規(guī)劃權(quán)的主要特征②從國內(nèi)外現(xiàn)有的理論研究現(xiàn)狀看，圍繞規(guī)劃權(quán)與公民不動產(chǎn)物權(quán)二者之間關(guān)系進(jìn)行深入研究的代表性文獻(xiàn)參見：Michael D Dorum.Takings Claims Involving Pre-Condemnation Land Use Planning：A Proposal for Means-Ends Analysis[J].Rutgers Law Review，1991(43)：457；William A Jr， Van Vactor.The Backlash to Land Use Regulation Continues：An Analysis of Oregon’s Measure 37[J].Journal of Land，Resources， & Environmental Law，2005(26)：221-232；Timilin Kate Sanders.Making Landowners Whole without Putting Holes in Zoning： Personal Waivers as the Solution to the Partial Regulatory Takings Compensation Issue[J].George Mason Law Review[J].2008(2)：513-548；朱喜鋼，金儉.政府的規(guī)劃權(quán)與公民不動產(chǎn)物權(quán)[J].城市規(guī)劃，2011(2)：82-85；周劍云，戚冬瑾.城鄉(xiāng)規(guī)劃與開發(fā)權(quán)及開發(fā)活動的關(guān)系[J].城市規(guī)劃，2008(1)：74-80.。

既然土地規(guī)劃權(quán)的主要特征是對土地財產(chǎn)權(quán)的事前性規(guī)制，那么隨之而來的問題是，這種事前性規(guī)制與其他類型土地管理權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制有何區(qū)別? 或者說，這種事前性規(guī)制究竟是借助什么方式來實(shí)現(xiàn)的呢? 只有對這一問題給予準(zhǔn)確回答，方可透視出我國土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)，進(jìn)而在此基礎(chǔ)之上較為妥當(dāng)?shù)匕盐胀恋匾?guī)劃權(quán)改革的命脈。 在筆者看來，綜合考量，可以得出我國土地規(guī)劃權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)的事前性規(guī)制，是借由對土地開發(fā)權(quán)的配置來實(shí)現(xiàn)的，而這一點(diǎn)恰是區(qū)別土地規(guī)劃權(quán)和其他類型土地管理權(quán)對土地財產(chǎn)權(quán)規(guī)制的根本性標(biāo)志。 換言之，對土地開發(fā)權(quán)的配置乃是我國土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)。 建立在這一立論基礎(chǔ)上，當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)改革的命脈就在于：公平地配置土地開發(fā)權(quán)。

所謂土地開發(fā)權(quán)，主要是指變更土地用途或者提高土地利用強(qiáng)度的權(quán)利。 盡管我國現(xiàn)行實(shí)定法上尚未明定這一權(quán)利，但不論是從理論還是從實(shí)踐角度觀之，承認(rèn)這一權(quán)利的存在具有正當(dāng)性訴求。 一般而言，關(guān)涉土地開發(fā)權(quán)，主要包括兩方面內(nèi)容：一是平面維度下的土地用途能否變更，二是立體維度下的土地開發(fā)強(qiáng)度能否變更③目前學(xué)理上往往將土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)視為內(nèi)涵相同的權(quán)利，但亦有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，并作了系統(tǒng)性論證。 代表性文獻(xiàn)參見：張先貴.中國法語境下土地開發(fā)權(quán)理論之展開[J].東方法學(xué)，2015(6)：18-28；張先貴.中國語境下土地發(fā)展權(quán)內(nèi)容之法理釋明——立足于“新型權(quán)利”背景下的深思[J].法律科學(xué)，2019(1)：154-168；張先貴.中國語境下土地開發(fā)權(quán)內(nèi)容之法理澄清——兼論土地資源上權(quán)利群與權(quán)力群配置基點(diǎn)的轉(zhuǎn)型[J].法律科學(xué)，2020(5)：73-87.。 無論是平面維度下的土地用途，還是立體維度下的土地開發(fā)強(qiáng)度，二者均是我國土地規(guī)劃權(quán)行使時所作用的主要對象。 甚至從某種意義上講，圍繞土地的用途和開發(fā)強(qiáng)度的配置、調(diào)整以及價值的實(shí)現(xiàn)乃是我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)所在。 既然土地的用途和開發(fā)強(qiáng)度為土地開發(fā)權(quán)的主要內(nèi)容，因而我國土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)，也就可以認(rèn)為是對土地開發(fā)權(quán)的配置。

其一，土地開發(fā)權(quán)的初次配置乃是國家行使土地規(guī)劃權(quán)的結(jié)果。 根據(jù)我國現(xiàn)行《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)的規(guī)定，國家在行使土地規(guī)劃權(quán)對土地資源進(jìn)行管理時，首先是將土地劃分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和其他類型的土地，其次是借由土地用途管制來嚴(yán)格限制不同用途土地之間的轉(zhuǎn)化。 因而特定地塊的用途究竟是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)還是開發(fā)建設(shè)，主要是由國家行使土地規(guī)劃權(quán)來決定的。 一旦國家行使土地規(guī)劃權(quán)將某特定地塊的用途確定為農(nóng)用地，那么在現(xiàn)行的土地用途管制下，其權(quán)利人是不能擅自將其變更為建設(shè)用地而從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)的。 在此背景下，相對于建設(shè)用地而言，農(nóng)用地權(quán)利人變更土地用途管制，從事農(nóng)地非農(nóng)開發(fā)建設(shè)的權(quán)利——土地開發(fā)權(quán)——被國家獨(dú)占，因而可以說，土地開發(fā)權(quán)的初次配置乃是國家行使土地規(guī)劃權(quán)的結(jié)果。 如前所述，在土地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和開發(fā)建設(shè)所帶來的比較利益相差懸殊的背景下，國家行使土地規(guī)劃權(quán)對土地開發(fā)權(quán)初次配置的非公平性備受質(zhì)疑。 故而，如何彌補(bǔ)農(nóng)用地開發(fā)權(quán)受限而帶來的損失，亦就成為當(dāng)下我國土地規(guī)劃法律制度改革不可回避的重大議題[17]。

其二，就我國城市控制性詳細(xì)規(guī)劃權(quán)而言，其行使的本質(zhì)亦同樣是土地開發(fā)權(quán)的配置。 根據(jù)我國現(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38 條第1 款之規(guī)定，“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國有土地使用權(quán)的，在國有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。 未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)”。 由此可見，國家在出讓建設(shè)用地使用權(quán)之前，就已通過城市控制性詳細(xì)規(guī)劃的方式確定好所要出讓地塊的位置、用途、開發(fā)強(qiáng)度等因素。 從表面上看，受讓人所取得的是特定地塊的建設(shè)用地使用權(quán)，但就其實(shí)質(zhì)而言，其所取得的乃是一個用途和開發(fā)強(qiáng)度確定好的開發(fā)權(quán)。當(dāng)然，如果受讓人在取得建設(shè)用地使用權(quán)后，需要變更該地塊的用途和開發(fā)強(qiáng)度等內(nèi)容，則同樣需要獲得國家的同意，并辦理補(bǔ)繳出讓金等手續(xù)。 因此，可以說城市控制性詳細(xì)規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)乃是土地開發(fā)權(quán)的配置。

從城市治理實(shí)踐來看，國家基于文物保護(hù)、歷史古建筑保護(hù)、歷史街區(qū)保護(hù)、歷史文化風(fēng)貌區(qū)保護(hù)和生態(tài)環(huán)境保護(hù)等需要，往往對特定的建設(shè)用地之開發(fā)強(qiáng)度(地表以上一定空間容量)采取相應(yīng)的限制措施。 在這一背景下，國家對建設(shè)用地之開發(fā)強(qiáng)度(地表以上一定空間容量)采取的限制措施，其本質(zhì)上乃是對土地開發(fā)權(quán)的限制。 因此，如何彌補(bǔ)此種形式下的土地開發(fā)權(quán)受限所造成的損失，亦是我國城市控制性詳細(xì)規(guī)劃權(quán)改革的重大議題[18]。

其三，國家行使空間規(guī)劃權(quán)的過程，其本質(zhì)上也是土地開發(fā)權(quán)配置的體現(xiàn)。 2010 年底，國務(wù)院印發(fā)《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》(以下簡稱《規(guī)劃》)，這是我國第一個國土空間開發(fā)規(guī)劃，是戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性、約束性的規(guī)劃。 從《規(guī)劃》的規(guī)定來看，按開發(fā)方式差異，《規(guī)劃》將國土空間劃分為優(yōu)化開發(fā)區(qū)域、重點(diǎn)開發(fā)區(qū)域、限制開發(fā)區(qū)域和禁止開發(fā)區(qū)域四類形態(tài)①優(yōu)化開發(fā)區(qū)域是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，人口比較密集，開發(fā)強(qiáng)度較高，資源環(huán)境問題更加突出，從而應(yīng)該優(yōu)化進(jìn)行工業(yè)化城鎮(zhèn)化開發(fā)的城市化地區(qū)。 重點(diǎn)開發(fā)區(qū)域是有一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，資源環(huán)境承載能力較強(qiáng)，發(fā)展?jié)摿^大，人口集聚和經(jīng)濟(jì)條件較好，從而應(yīng)該重點(diǎn)進(jìn)行工業(yè)化城鎮(zhèn)化開發(fā)的城市化地區(qū)。 限制開發(fā)區(qū)域分農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)和重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)。 禁止開發(fā)區(qū)域是依法設(shè)立的各級各類自然文化資源保護(hù)區(qū)域，以及其他禁止進(jìn)行工業(yè)化城鎮(zhèn)化開發(fā)、需要特殊保護(hù)的重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)。。 針對《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》里的“開發(fā)”二字的含義，據(jù)權(quán)威人士解讀，乃是特指在一定區(qū)域進(jìn)行的大規(guī)模、高強(qiáng)度的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化活動[19]。 從法理上講，《規(guī)劃》將國土空間劃分為上述四類區(qū)域，并對不同區(qū)域的開發(fā)建設(shè)進(jìn)行不同強(qiáng)度的管制。 對于優(yōu)先和重點(diǎn)兩類開發(fā)區(qū)域而言，其開發(fā)強(qiáng)度明顯高于限制開發(fā)區(qū)域。 顯然，在土地開發(fā)強(qiáng)度不同、經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)程度亦會明顯不同的背景下，上述四類不同區(qū)域之土地開發(fā)強(qiáng)度的不同配置機(jī)制，相應(yīng)地會帶來土地權(quán)利人之利益實(shí)現(xiàn)上的不平等，而這背后顯然是國土空間規(guī)劃權(quán)行使的結(jié)果——土地開發(fā)權(quán)初次配置的非公平性。

綜上所述，從當(dāng)下我國土地管理的理論和實(shí)踐來看，土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)在于土地開發(fā)權(quán)的配置，因而土地開發(fā)權(quán)能否得到公平的配置，決定了土地規(guī)劃權(quán)在實(shí)踐中能否得以有效的運(yùn)行。 當(dāng)然，從這個層面來講，我國土地規(guī)劃權(quán)改革的命脈應(yīng)定位為：公平地配置土地開發(fā)權(quán)。 唯有把握這一命脈，方可回歸到問題的本源層面，廓清當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)改革方案的諸多亂象，從而突圍這一權(quán)力改革的困境。

四、如何在我國土地規(guī)劃權(quán)行使過程中公平地配置土地開發(fā)權(quán)？

既然我國土地規(guī)劃權(quán)改革的命脈在于公平地配置土地開發(fā)權(quán)，那么由此而來的問題是，如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢? 實(shí)際上，公平地配置土地開發(fā)權(quán)，不僅是由規(guī)劃的“技術(shù)理性”特質(zhì)、“空間利益分配正義”目標(biāo)以及城鎮(zhèn)化迅速發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)需要所決定的，更是當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)改革的關(guān)鍵、實(shí)質(zhì)和突破口。 為此，下文筆者擬從理念和路徑兩個層面加以展開。

（一）理念層面：踐行利益平衡原理來優(yōu)化土地開發(fā)權(quán)的配置

在筆者看來，要在我國土地規(guī)劃權(quán)行使過程中實(shí)現(xiàn)公平地配置土地開發(fā)權(quán)這一目標(biāo)，首先須從理念層面出發(fā)，踐行利益平衡原理來優(yōu)化土地開發(fā)權(quán)的配置。 這不僅是由我國土地規(guī)劃權(quán)的利益分配屬性所決定的，而且亦契合了這一權(quán)力追求正義價值的內(nèi)在訴求。

毋庸置疑，土地規(guī)劃權(quán)作為一項(xiàng)安排和配置國土資源的全局性、戰(zhàn)略性、宏觀性以及前瞻性的綜合性規(guī)劃，其對土地資源的開發(fā)、利用和保護(hù)等行為的調(diào)整，時刻關(guān)涉國土資源配置的正義、效率等諸價值的實(shí)現(xiàn)程度，因而可以說，土地規(guī)劃權(quán)的行使不僅屬于技術(shù)手段的運(yùn)用，體現(xiàn)了“技術(shù)理性”的特質(zhì)[20]，更是利益分配和實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)[21]。 因而，利益分配正義與否直接影響到土地規(guī)劃權(quán)這一公權(quán)力在實(shí)踐中能否順利地實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。 實(shí)際上，就我國的土地規(guī)劃權(quán)在行使過程中如何對待“技術(shù)理性”和“利益分配正當(dāng)性”二者間的關(guān)系來看，經(jīng)歷了一個邏輯嬗變的歷程，即自20 世紀(jì)80 年代以來，我國的土地規(guī)劃權(quán)在實(shí)踐的運(yùn)行中所面臨的挑戰(zhàn)已不僅僅是技術(shù)問題，更多的是利益分配正當(dāng)性、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展效率性等重大議題[22]。 然而，令人遺憾的是，三十多年的改革實(shí)踐表明，我國的土地規(guī)劃權(quán)在實(shí)踐中存在效率至上、正義不足等弊端[22]，這不僅導(dǎo)致了諸多的利益沖突和糾紛，而且亦影響社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。 是故，如何協(xié)調(diào)好土地規(guī)劃權(quán)行使過程中的正義與效率兩大價值之間的關(guān)系，就成為當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)制度改革亟待破解的重大難題。

學(xué)理上，就當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)改革價值取向之抉擇而言，較為一致的共識是：確定正義價值為其核心追求目標(biāo)，而效率價值乃是正義價值實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和補(bǔ)充①法理上，土地規(guī)劃權(quán)價值定位直接決定這一制度構(gòu)造的邏輯機(jī)理和表達(dá)樣態(tài)。 從當(dāng)下我國國土資源規(guī)劃管理實(shí)踐看，諸多爭議問題的產(chǎn)生與土地規(guī)劃權(quán)價值定位不當(dāng)不無關(guān)系。 代表性文獻(xiàn)參見：黨國英，吳文媛.土地規(guī)劃管理改革：權(quán)利調(diào)整與法治構(gòu)建[J].法學(xué)研究，2014(5)：57-75；柴榮，李竹.城市規(guī)劃中土地利用的法律規(guī)制——基于公平正義的分析[J].山東社會科學(xué)，2017(6)：37—42；胡映潔，呂斌.城市規(guī)劃利益還原的理論研究[J].國際城市規(guī)劃，2016(3)：91-97.。 換言之，土地規(guī)劃權(quán)的行使應(yīng)把正義價值作為其根本性使命和元命題，而效率價值僅是為正義價值的實(shí)現(xiàn)服務(wù)的。 此外，立足辯證的視角和動態(tài)平衡論原理，在土地規(guī)劃權(quán)的實(shí)踐運(yùn)行中，亦同樣需要我們不斷地對這兩大價值進(jìn)行妥當(dāng)?shù)恼{(diào)適，以最終保障其正義、效率價值以及可持續(xù)發(fā)展等目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)。 不過由此而來的問題是，如何在當(dāng)下我國的土地規(guī)劃權(quán)改革實(shí)踐中，有效地實(shí)現(xiàn)正義這一價值追求呢? 立足當(dāng)下的客觀實(shí)際，從根本上講，這一價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)離不開從利益平衡原理的角度出發(fā)來公平地配置土地開發(fā)權(quán)。

具體而言，法律的作用和任務(wù)在于承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益，或者說，以最小限度的阻礙和浪費(fèi)來盡可能滿足各種相互沖突的利益[23]。 無論是從對農(nóng)用地和建設(shè)用地二者用途的劃定和管制來看，還是從對城市建設(shè)用地之開發(fā)強(qiáng)度的管制來看，均因土地開發(fā)權(quán)受限而帶來利益實(shí)現(xiàn)上的不公平性。 當(dāng)然，盡管土地開發(fā)權(quán)初始配置上的不公平性具有某種程度上的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但卻因影響到利益實(shí)現(xiàn)上的公平性而有悖于土地規(guī)劃權(quán)所追求的正義價值之實(shí)現(xiàn)，故而借由其他配套性制度來矯正這一不公平性，亦即實(shí)現(xiàn)矯正正義目標(biāo)，乃是各國較為一致的做法[24]。 這不僅是由規(guī)劃的利益分配屬性所決定的，亦是踐行利益平衡原理的內(nèi)在訴求。 如此，在理念層面，以利益平衡原理為指導(dǎo)來優(yōu)化土地開發(fā)權(quán)的配置，無疑是當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)改革方向的正確定位。

（二）路徑層面：借由多元化方式來彌補(bǔ)受限開發(fā)權(quán)之損失

從利益平衡原理的角度來優(yōu)化我國土地開發(fā)權(quán)的配置，是從理念層面破解這一難題的理性選擇。如何在具體的路徑層面實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)呢? 在筆者看來，立足于當(dāng)下的客觀實(shí)際，在總結(jié)我國土地管理制度改革若干經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，宜建立“土地開發(fā)權(quán)交易”“容積移轉(zhuǎn)”等多元化方式來彌補(bǔ)受限開發(fā)權(quán)之損失，這是助推我國土地規(guī)劃權(quán)正義價值之實(shí)現(xiàn)所不可或缺的配套性方案。

其一，建立土地開發(fā)權(quán)交易法律制度。 從域外經(jīng)驗(yàn)來看，鑒于土地規(guī)劃管制對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的限制，在某種程度上構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的剝奪，故而，學(xué)理上一般將其視為對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的“準(zhǔn)征收”或者“管制性征收”[25]。 在此情形下，國家須對農(nóng)用地權(quán)利人因此而受到的“特別犧牲”給予公平的補(bǔ)償[26]。 在具體的補(bǔ)償方式上，主要存在兩種：農(nóng)用地開發(fā)權(quán)購買和農(nóng)用地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移。 早期，國家補(bǔ)償農(nóng)用地開發(fā)權(quán)受限而造成的損失，主要采取的是“開發(fā)權(quán)購買”方式[27]，但因這一舉措給國家的財政帶來較大的負(fù)擔(dān)，隨后具有市場化色彩的“開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移”模式應(yīng)運(yùn)而生[28]。

當(dāng)下，雖然我國實(shí)證法層面并無土地開發(fā)權(quán)交易的明文規(guī)定，但實(shí)踐中存在諸如“生態(tài)補(bǔ)償”①“生態(tài)補(bǔ)償”是我國環(huán)境法領(lǐng)域的重要研究對象，學(xué)理上對此展開了深入的研究，但很少從土地開發(fā)權(quán)層面來定性這一現(xiàn)象。代表性文獻(xiàn)參見：王彬彬.生態(tài)補(bǔ)償?shù)闹贫葮?gòu)建：政府和市場的有效融合[J].政治學(xué)研究，2015(6)：67-81；車東晟.政策與法律雙重維度下生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆ɡ硭菰磁c制度重構(gòu)[J].中國人口·資源與環(huán)境，2020(8)：148-157；張捷，王海燕.社區(qū)主導(dǎo)型市場化生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制研究——基于“制度拼湊”與“資源拼湊”的視角[J].公共管理學(xué)報，2020(3)：126-138.“轉(zhuǎn)移支付”②“轉(zhuǎn)移支付”政策背后的法理邏輯究竟是什么? 學(xué)理上很少對其加以探索，而更多地偏向這一政策實(shí)施層面。 代表性文獻(xiàn)參見：夏東泓.財政轉(zhuǎn)移支付結(jié)構(gòu)調(diào)整困境及其人權(quán)定位[J].法學(xué)雜志，2018(2)：11-24；田嘉莉，趙昭.國家重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)轉(zhuǎn)移支付政策的環(huán)境效應(yīng)——基于政府行為視角[J].中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2020(2)：121-125.“稅費(fèi)優(yōu)惠”③學(xué)理上對“稅費(fèi)優(yōu)惠”政策的研究主要聚集在農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼等領(lǐng)域。 代表性文獻(xiàn)參見：黃河.論我國農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼法律制度的構(gòu)建[J].法律科學(xué)，2007(1)：102-110；孫釙.農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼政策收入分配效應(yīng)的實(shí)證分析——以黑龍江省為例[J].學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2014(10)：53—60.“耕地保護(hù)基金”④目前，經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)對耕地保護(hù)基金的研究較多。 代表性文獻(xiàn)參見：牛海鵬，肖東洋.情景模擬下糧食主產(chǎn)區(qū)耕地保護(hù)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償效應(yīng)研究——基于河南省801 戶農(nóng)戶的實(shí)證[J].干旱區(qū)資源與環(huán)境，2019(1)：58-64；沈子華.政府實(shí)施耕地保護(hù)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆椒▌?chuàng)新——以成都建立耕地保護(hù)基金制度為例[J].西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012(4)：50-57；劉小慶，蔡銀鶯.農(nóng)戶對耕地保護(hù)基金實(shí)施滿意度評價及影響因素分析——以成都市永安鎮(zhèn)、金橋鎮(zhèn)和崇州市江源鎮(zhèn)為例[J].中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2014(3)：216-223.等諸多政策性做法。 在筆者看來，盡管這些政策性做法并非“土地開發(fā)權(quán)交易”的直接表達(dá)，但其本質(zhì)上乃是國家對土地開發(fā)權(quán)受限所造成的損失而給予不同程度補(bǔ)償?shù)睦嫫胶夥绞健?因而，從一定意義上講，這些不同的利益平衡方式乃是土地開發(fā)權(quán)補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)表達(dá)，故而將這些政策性做法視為中國語境下土地開發(fā)權(quán)交易的典型樣態(tài)并不為過。 實(shí)際上，源于國外的土地開發(fā)權(quán)交易這一舶來品，其內(nèi)涵較為概括、抽象，不僅包括土地開發(fā)權(quán)購買、轉(zhuǎn)移等典型樣態(tài)，而且亦包括各種稅費(fèi)優(yōu)惠、生態(tài)補(bǔ)償?shù)确堑湫蜆討B(tài)[29]。 另外，在當(dāng)下我國的土地管理實(shí)踐中，不論是“生態(tài)補(bǔ)償”模式、“轉(zhuǎn)移支付”模式、“稅費(fèi)優(yōu)惠”模式，還是“耕地保護(hù)基金”等其他模式，均具有其獨(dú)特的價值和功能。 尤其是我國幅員遼闊，各地區(qū)地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平等因素存在諸多差異的情況下，究竟選擇上述何種模式來平衡相關(guān)主體的利益訴求，宜在綜合考量多方面因素情形下，鼓勵各地區(qū)根據(jù)自己的實(shí)際情況作出理性的選擇，而不能“一刀切”式的強(qiáng)制性推廣某一種或幾種模式。 如此，在立法上，建立土地開發(fā)權(quán)交易法律制度，并將上述實(shí)踐中的諸多政策性做法統(tǒng)一地納入這一范疇體系中予以調(diào)整和規(guī)制，無疑必要而又迫切。 這一方面體現(xiàn)了法律對政策要義之積極回應(yīng)和觀照的應(yīng)有品格，另一方面可為我國土地開發(fā)權(quán)交易的順利運(yùn)行提供法制化保障。

其二，建立容積移轉(zhuǎn)法律制度。 在我國的城市規(guī)劃管理實(shí)踐中，為了公共利益的需要，國家對歷史古建筑、文物、生態(tài)脆弱地、歷史街區(qū)的土地開發(fā)強(qiáng)度進(jìn)行限制的現(xiàn)象非常普遍。 以歷史古建筑為例，國家一旦借由規(guī)劃方式將某一建筑劃定為歷史古建筑或文物的話，亦就意味著該特定地塊之開發(fā)強(qiáng)度或建筑容積會受到嚴(yán)格限制。 從我國《民法典》來看，土地開發(fā)強(qiáng)度或建筑容積是一項(xiàng)可供民事主體獨(dú)立支配的財產(chǎn)權(quán)自無疑義⑤我國《民法典》第354 條確立了建設(shè)用地分層設(shè)立制度。 這一制度的最大意義是明確了空間的物權(quán)法地位，即空間屬于物權(quán)法上的“物”，其可以作為一項(xiàng)可供民事主體獨(dú)立支配的財產(chǎn)權(quán)。 因而在實(shí)踐中，將建設(shè)用地地表以上的一定空間從建設(shè)用地使用權(quán)中分離出來，并進(jìn)行市場化的交易，亦就無產(chǎn)權(quán)上的障礙。 此外，如果國家行使公權(quán)力對建設(shè)用地地塊之上的一定空間進(jìn)行限制，因受限而致?lián)p的權(quán)利人亦可據(jù)此請求國家給予相應(yīng)的補(bǔ)償。，國家一旦行使公權(quán)力對這一財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制，亦就意味著民事主體為此而承受了“特別犧牲”。 比較法上，一般將上述現(xiàn)象納入“準(zhǔn)征收”或者“管制征收”范疇來調(diào)整和規(guī)制。 在這一情形之下，對土地開發(fā)強(qiáng)度或容積因受限而遭受的損失給予相應(yīng)的補(bǔ)償，方能體現(xiàn)公平原則[30]。而在補(bǔ)償方式上，域外的主要經(jīng)驗(yàn)是，實(shí)施容積移轉(zhuǎn)制度，即允許權(quán)利人將其受到限制的容積通過市場交易的方式轉(zhuǎn)移給其他主體，由這些受讓主體來支付其受損的財產(chǎn)價值，從而達(dá)至利益衡平[31]。

不過，在此需要指出的是，借由容積移轉(zhuǎn)方式來彌補(bǔ)受限開發(fā)權(quán)之損失，亦存在相應(yīng)的風(fēng)險，譬如，可能會影響城市規(guī)劃自身的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和民主性，可能會增加受讓地塊基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施的承載力(容受力)，可能會因市場等客觀環(huán)境的變化而影響容積價值的公平實(shí)現(xiàn)，等等。 但因容積移轉(zhuǎn)這一新生事物具有諸多的優(yōu)點(diǎn)，尤其是能夠較好地回應(yīng)和滿足容積轉(zhuǎn)移方利益、受讓方利益以及社會公共利益的需要，因而在城市治理實(shí)踐中發(fā)揮著重大的功能和價值[32]。 因此，在立法上確立容積移轉(zhuǎn)法律制度亦同樣迫切又必要，這不僅是由這一制度的諸多功能和價值所決定的，而且亦是實(shí)現(xiàn)我國土地規(guī)劃權(quán)從傳統(tǒng)的剛性模式向現(xiàn)代的彈性模式之轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)需要。

實(shí)際上，從比較法來看，美國、日本和我國臺灣地區(qū)都在城市規(guī)劃立法中對容積指標(biāo)移轉(zhuǎn)做了不同程度的規(guī)定。 譬如，明定容積移轉(zhuǎn)適用于容積率特例地區(qū)或者特定街區(qū)；明定容積移轉(zhuǎn)實(shí)行規(guī)劃許可制；明定容積移轉(zhuǎn)下的公眾聽證參與程序；明定容積移轉(zhuǎn)中受讓地塊接受容積的上限；明定容積銀行作為容積移轉(zhuǎn)的配套措施，等等。 這些做法均值得我國的土地規(guī)劃權(quán)制度在改革過程中加以借鑒，并在實(shí)定法上予以落地化處理。

結(jié) 語

長期以來，作為在我國土地資源配置過程中起著基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性和宏觀性的土地規(guī)劃管理制度，因受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和路徑依賴慣性的影響而在實(shí)踐的運(yùn)行中呈現(xiàn)出明顯的國家利益至上的基本特征，即以單一的“命令-服從”式的公法模式主導(dǎo)著土地資源配置的全過程，構(gòu)成我國土地規(guī)劃權(quán)行使的基本模式。 盡管這一模式在特定階段有助于推進(jìn)土地規(guī)劃權(quán)之效率價值的實(shí)現(xiàn)，但在市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、城鎮(zhèn)化進(jìn)程不斷推進(jìn)以及國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化議題備受關(guān)注的當(dāng)下[33]，因其難以積極回應(yīng)多元化市場主體的利益訴求而引發(fā)諸多的利益沖突和糾紛。 因而可以說，我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)所追求的正義目標(biāo)并沒有如期實(shí)現(xiàn)。 是故，如何處理好效率和正義兩大價值之間的關(guān)系就成為當(dāng)下我國土地規(guī)劃權(quán)制度改革無法繞開的重大議題，并且這亦構(gòu)成衡量當(dāng)下這一權(quán)力改革方案是否科學(xué)、合理的主要檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

本文指出我國土地規(guī)劃權(quán)制度改革的命脈在于公平地配置土地開發(fā)權(quán)。 在當(dāng)下的社會轉(zhuǎn)型期，公平地配置土地開發(fā)權(quán)構(gòu)成我國土地規(guī)劃權(quán)改革的關(guān)鍵、實(shí)質(zhì)和突破口，因而在利益衡平的理念指引下來優(yōu)化土地開發(fā)權(quán)的配置，就成為破解我國土地規(guī)劃權(quán)制度改革困境的“最不壞”選擇。 這一判斷有助于兼顧土地規(guī)劃權(quán)效率和正義雙重價值的實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，在利益衡平理念指引下來優(yōu)化土地開發(fā)權(quán)配置這一重大議題上，現(xiàn)行實(shí)定法應(yīng)如何回應(yīng)，仍需作深入的探討。 譬如，在中國法語境下如何科學(xué)界定土地開發(fā)權(quán)的內(nèi)涵? 如何將土地開發(fā)權(quán)嵌入我國現(xiàn)行的地權(quán)結(jié)構(gòu)體系中? 在引入土地開發(fā)權(quán)后，我國土地規(guī)劃權(quán)的制度設(shè)計(jì)應(yīng)作何種調(diào)整? 如何明定土地開發(fā)權(quán)的法律性質(zhì)? 如何從立法層面來規(guī)制土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移? 容積移轉(zhuǎn)與土地開發(fā)權(quán)移轉(zhuǎn)二者之間的關(guān)系應(yīng)如何定位? 土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律風(fēng)險何在? 現(xiàn)行法層面如何回應(yīng)? 等等。 諸多問題，不一而足。 從這個角度而言，本文的研究僅是開始，期冀學(xué)界在這一問題上能有更多的成果面世!