“互聯(lián)互通”的行業(yè)監(jiān)管、競爭規(guī)制與多元價值平衡

鄧志松

（北京大成律師事務(wù)所，北京 100024）

引言

隨著我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及國家“強化反壟斷和防止資本無序擴張”要求的提出，大型互聯(lián)網(wǎng)科技公司的競爭規(guī)制成為我國執(zhí)法者和司法者關(guān)注的重點，同時，新興產(chǎn)業(yè)的特殊性也使得反壟斷工作在實際推行中面臨多種挑戰(zhàn)。2019 年8 月，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中提出了“尊重消費者選擇權(quán)，確保跨平臺互聯(lián)互通和互操作”①國務(wù)院辦公廳，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕38 號），來源自http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm.，“互聯(lián)互通”隨之成為互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域新的熱點話題。

將“互聯(lián)互通”實際納入反壟斷執(zhí)法和司法工作中，需要對這一概念的內(nèi)涵與具體實踐方式進(jìn)行厘清。從目前的各國實踐來看，在電信、金融等相關(guān)領(lǐng)域已存在對“互聯(lián)互通”的應(yīng)用經(jīng)驗，然而在競爭規(guī)制領(lǐng)域，對于“互聯(lián)互通”的理論與實踐尚未成熟。本文結(jié)合互聯(lián)互通在電信、基建、金融、政務(wù)數(shù)據(jù)等領(lǐng)域既有的行業(yè)監(jiān)管實踐以及相關(guān)競爭規(guī)制實踐，梳理互聯(lián)互通的具體內(nèi)涵，并從價值平衡和實踐操作的角度，探討平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域互聯(lián)互通的競爭規(guī)制邊界。

一、互聯(lián)互通在行業(yè)監(jiān)管中的中外實踐

行政法中的法律保留原則要求法無明文規(guī)定不可為，即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為[1]。“互聯(lián)互通”要在競爭規(guī)制領(lǐng)域為執(zhí)法者和司法者所直接運用，應(yīng)當(dāng)以有法可依為前提。然而，我國現(xiàn)有立法并未對平臺間“互聯(lián)互通”的義務(wù)或概念予以明確，在電信等其他領(lǐng)域，相關(guān)法規(guī)、政策及法律實踐對這一概念有一定運用。從不同司法轄區(qū)的實踐來看，“互聯(lián)互通”發(fā)端于電信領(lǐng)域，國際及國內(nèi)的電信監(jiān)管法規(guī)對其概念有較為清晰的界定。

（一）中國實踐

1.我國電信領(lǐng)域“互聯(lián)互通”立法及司法實踐。在我國，“互聯(lián)互通”始于基礎(chǔ)電信市場的競爭機制引入。電信業(yè)改革開展后，為了解決新興電信企業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有限、用戶數(shù)量少、網(wǎng)絡(luò)覆蓋面小且容量不足的問題，國家要求將新興企業(yè)接入原有電信公司的電信網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，借用其網(wǎng)絡(luò)資源和用戶資源，從而進(jìn)入市場展開競爭[2]。2000 年，國務(wù)院頒布了《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》），明確規(guī)定電信網(wǎng)之間應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)互聯(lián)互通①參見國務(wù)院《中華人民共和國電信條例》（2000 年9 月25 日中華人民共和國國務(wù)院令第291 號公布）第十七條：電信網(wǎng)之間應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)可行、經(jīng)濟(jì)合理、公平公正、相互配合的原則，實現(xiàn)互聯(lián)互通。主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得拒絕其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)互通要求。。自此，“互聯(lián)互通”這一概念被明確寫入行政法規(guī)。此后，我國的電信業(yè)互聯(lián)互通監(jiān)管以該條例為基礎(chǔ)，通過一系列配套措施進(jìn)行了細(xì)化和完善，最終形成了較完整的法律體系。對于“互聯(lián)互通”概念的認(rèn)定，國務(wù)院《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》中指出，互聯(lián)是指“建立電信網(wǎng)間的有效通信連接，以使一個電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的用戶能夠與另一個電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的用戶相互通信或者能夠使用另一個電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的各種電信業(yè)務(wù)”。

值得注意的是，網(wǎng)間互聯(lián)費用的結(jié)算是電信互聯(lián)互通中的一個重點問題。在我國，中國聯(lián)通、中國電信有廣泛布局的網(wǎng)絡(luò)設(shè)置，中國移動早期在寬帶資源上則相對欠缺，在互聯(lián)互通制度下，中國移動長期向二者繳納高額的網(wǎng)間結(jié)算費，其他中小電信企業(yè)接入前三者的網(wǎng)絡(luò)，并向其支付結(jié)算費。為扶持市場新進(jìn)入者，激發(fā)市場活力，2020年5 月，工信部發(fā)布《關(guān)于調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)網(wǎng)間結(jié)算政策的通知》，取消中國移動與中國電信、中國聯(lián)通間的單向結(jié)算政策，實行對等互聯(lián)，互不收取費用，同時，下調(diào)中國電信、中國移動和中國聯(lián)通對中國廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限公司、中信網(wǎng)絡(luò)有限公司的互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)網(wǎng)間結(jié)算費用，并對教育網(wǎng)、科技網(wǎng)、經(jīng)貿(mào)網(wǎng)、長城網(wǎng)等公益性網(wǎng)絡(luò)與中國電信、中國移動和中國聯(lián)通的互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)之間實行免費互聯(lián)。這一措施使得其他運營商訪問電信巨頭數(shù)據(jù)中心內(nèi)的內(nèi)容和服務(wù)時的成本顯著降低，為小型電信運營商提供了利好。

電信業(yè)的強制互聯(lián)互通要求，主要是針對由國務(wù)院確定的主導(dǎo)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，這點我國在司法實踐中予以論證。2007 年，北京掌中無限信息技術(shù)有限公司對騰訊提起訴訟，指控后者拒絕與其即時通信產(chǎn)品互通違反《電信條例》中互聯(lián)互通的規(guī)定，深圳中院法院經(jīng)審理，認(rèn)為用戶可以同時在手機上安裝原被告的產(chǎn)品，雙方之間沒有互聯(lián)互通并未間接限制用戶選擇權(quán)，傷害消費者利益，且騰訊不屬于主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，因而并未支持原告的訴訟請求②具體案情參見（2006）深中法民三初字第556 號。。

2.政務(wù)、醫(yī)療和金融等領(lǐng)域“互聯(lián)互通”概念的應(yīng)用。除了電信業(yè)以外，我國法規(guī)政策中涉及互聯(lián)互通的要求還體現(xiàn)在政務(wù)網(wǎng)絡(luò)、公共數(shù)據(jù)、醫(yī)療信息的開放共享方面。在推進(jìn)電子政務(wù)的背景下，實現(xiàn)政務(wù)數(shù)據(jù)平臺之間的互聯(lián)互通是減少行政審批環(huán)節(jié)繁復(fù)問題，提高行政效能，實現(xiàn)“一站式服務(wù)”、跨地域服務(wù)的必然要求，我國“十二五”規(guī)劃中也提出要“推動重要政務(wù)信息系統(tǒng)互聯(lián)互通、信息共享和業(yè)務(wù)協(xié)同”。對此，《公共文化服務(wù)保障法》《公共圖書館法》《精神衛(wèi)生法》等多個領(lǐng)域的部門法都提出了構(gòu)建互聯(lián)互通的公共數(shù)字服務(wù)網(wǎng)絡(luò)及信息共享機制的要求。

近年來，金融領(lǐng)域也將互聯(lián)互通作為主要建設(shè)內(nèi)容之一。2014 年4 月，滬港股票市場交易互聯(lián)互通機制“滬港通”試點獲批準(zhǔn)施行，兩地的投資者委托當(dāng)?shù)亟灰讬C構(gòu)，買賣規(guī)定范圍內(nèi)的對方交易所上市股票。根據(jù)2020 年7 月央行及證監(jiān)會第7 號文，金融業(yè)的互聯(lián)互通是指“銀行間債券市場與交易所債券市場的合格投資者通過兩個市場相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施機構(gòu)連接，買賣兩個市場交易流通債券的機制安排”。

此外，互聯(lián)互通在基建領(lǐng)域也有所適用。“十二五”規(guī)劃綱要將“加強基礎(chǔ)設(shè)施與周邊國家互聯(lián)互通”作為加快沿邊開放的措施之一。在《東盟互聯(lián)互通總體規(guī)劃2025》中，互聯(lián)互通被定義為“包括基礎(chǔ)支持和便利措施的物理的、制度的和人與人的聯(lián)系”。也有學(xué)者指出，這一互聯(lián)互通的重點在于一體化[3]。

（二）國外實踐

“互聯(lián)互通”這一名詞深深植根于我國本土化的語境，但在法律層面，尤其是電信網(wǎng)等領(lǐng)域的運用卻帶有“舶來品”的色彩。要對“互聯(lián)互通”在競爭規(guī)制領(lǐng)域的引入及應(yīng)用進(jìn)行理解，可同時參考域外的立法、執(zhí)法和司法實踐。

1.美國電信領(lǐng)域“互聯(lián)互通”機制的建立。美國電信領(lǐng)域“互聯(lián)互通”（interconnection）機制的建立與大型企業(yè)壟斷市場、妨礙競爭的行為有直接關(guān)聯(lián)。1913 年，美國司法部（DOJ）對電信巨頭AT&T 提起反壟斷訴訟。隨后AT&T 和政府達(dá)成協(xié)議，該公司將不阻攔其他獨立的電信公司與其電話網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)[4]。1974 年，DOJ 再次依據(jù)《謝爾曼法》對AT&T 提起反壟斷訴訟[5]。此時，AT&T 在美國電信運營及設(shè)備市場上擁有絕對的壟斷地位。DOJ 指控AT&T 實施了一系列壟斷行為，包括阻礙電信運營商、通用運營商、陸上移動通信服務(wù)提供商、國內(nèi)衛(wèi)星運營商及客戶自備終端設(shè)備與其系統(tǒng)的互聯(lián)互通。這一訴訟最終在1982 年以和解告終，根據(jù)和解安排，AT&T 剝離了其旗下22 家經(jīng)營市話和地區(qū)性長話的子公司[6]。

然而，通過反壟斷法對AT&T 的拆分，并未使美國語音電話服務(wù)領(lǐng)域免于寡頭壟斷的困擾[7]。為了解決這一問題，1996 年美國頒布《電信法》，規(guī)定每個電信運營商負(fù)有直接或間接與其他電信運營商的設(shè)備或設(shè)施實現(xiàn)網(wǎng)間互聯(lián)的一般性義務(wù)，并從接入點、互聯(lián)質(zhì)量以及協(xié)議的價格和條件的公平、合理、無歧視性等方面做出了具體規(guī)定[8]。根據(jù)美國《聯(lián)邦法規(guī)》（47 C.F.R.51.5），“互聯(lián)互通”（interconnection）的定義為“兩個網(wǎng)絡(luò)的連接，以實現(xiàn)流量的相互交換”。

2.“互聯(lián)互通”在廣播電視網(wǎng)領(lǐng)域的應(yīng)用。在電話基礎(chǔ)上發(fā)展而來的廣播電視網(wǎng)領(lǐng)域同樣存在互聯(lián)互通問題。該領(lǐng)域的聯(lián)通涉及內(nèi)容提供者、骨干網(wǎng)運營商、寬帶服務(wù)提供商等多個主體之間的關(guān)系，因互聯(lián)互通產(chǎn)生的糾紛也出現(xiàn)在這幾大主體之間。

2008 年，美國通信網(wǎng)絡(luò)運營商Sprint 以違反互聯(lián)協(xié)議為由起訴骨干網(wǎng)運營商Cogent，并三周內(nèi)終止了雙方10 個互連點，Sprint 的消費者在兩天內(nèi)無法獲取Cogent 傳輸?shù)膬?nèi)容①Sprint 對Cogent 的起訴書請參見https://drpeering.net/archive/Sprint-v-Cogent-1-CL08-11367.pdf。。此外，內(nèi)容提供者Netflix 于2014 年與有線電視服務(wù)商Comcast 之間達(dá)成的互聯(lián)協(xié)議也引發(fā)了關(guān)注。為了改善用戶獲取其內(nèi)容的速度，原需通過Cogent 連接到Comcast 的Netflix，付費購買了Comcast 寬帶網(wǎng)絡(luò)的直接訪問權(quán)，雙方實現(xiàn)了直接互聯(lián)互通[9]。

（三）“互聯(lián)互通”的定義

從各國、各領(lǐng)域的實踐來看，“互聯(lián)互通”一般應(yīng)用于不同主體，以及不同網(wǎng)絡(luò)之間相互連通，以實現(xiàn)相互傳輸資源的語境。例如電信網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)通過連接實現(xiàn)數(shù)據(jù)傳輸，鄰國通過基礎(chǔ)設(shè)施相連實現(xiàn)物資和人才的流動。在其他場景下，互聯(lián)互通也意味著可以互相使用對方的網(wǎng)絡(luò)、系統(tǒng)或業(yè)務(wù)，例如“滬港通”“深港通”等機制使得兩地投資者能夠買賣對方交易所上市股票。

然而，網(wǎng)絡(luò)聯(lián)通和資源互換只能為“互聯(lián)互通”提供一個較為寬泛的界定，具體應(yīng)當(dāng)以何種手段實現(xiàn)主體間連接，又應(yīng)當(dāng)對何種類型、何種范圍的資源進(jìn)行交換，現(xiàn)有的研究和實踐都仍較為有限。

二、“互聯(lián)互通”的概念厘清及競爭規(guī)制邊界

“互聯(lián)互通”在競爭規(guī)制領(lǐng)域的實踐尚未成熟，要從既有的立法、執(zhí)法和司法實踐中總結(jié)出完善的內(nèi)涵和應(yīng)用進(jìn)路存在一定困難。近年來，“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”等與聯(lián)通相關(guān)的概念在一些反壟斷立法、司法中有所實踐。相較“互聯(lián)互通”，“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”都涉及不同主體之間的互動，因而研究這兩個概念的內(nèi)涵和在競爭規(guī)制中的應(yīng)用對于厘清“互聯(lián)互通”的邊界或?qū)⒂兴砸妗?/p>

（一）“互操作性”的概念、特點及其中外實踐

“互操作性”（interoperability）近年來在數(shù)字領(lǐng)域被頻繁討論。對于平臺互操作性的要求，國內(nèi)外多起案例、立法（及草案）均已有所涉及。例如《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺經(jīng)濟(jì)指南》）就將承諾“不降低互操作性水平”作為經(jīng)營者集中的救濟(jì)措施之一。

1.概念及其特點。從文義來看，“互操作性”的含義可以包括：（1）一個系統(tǒng)同另一個系統(tǒng)進(jìn)行信息交換①本釋義來源于Oxford Learner’s Dictionaries，參見https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/interoperability。；（2）使用后者部分功能或設(shè)備②本釋義來源于Merriam-Webster 詞典，參見https://www.merriam-webster.com/dictionary/interoperability#other-words。；或者（3）二者共同作為一個整體被使用③本釋義來源于Cambridge Dictionary，參見https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/interoperability。。這一概念在信息領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用，其在不同文件、行業(yè)中定義有所差異，同時具有鮮明共性：例如在2004 年微軟濫用支配地位處罰案④具體案情請參見Case COMP/C-3/37.792 Microsoft（March 03,2004）。中，歐委會引用“軟件指令（1991）”⑤軟件指令（1991）全稱為Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs。，對“互操作性”的定義可概括為軟、硬件之間“交換信息及共同使用該信息的能力”。美國醫(yī)療信息與管理系統(tǒng)學(xué)會（Health Information Management Systems Society）在說明醫(yī)院系統(tǒng)間互操作性⑥依照美國相關(guān)規(guī)定，部分醫(yī)院應(yīng)設(shè)置供病人獲取自身信息、醫(yī)院間獲取信息的API 接口。參見Centers for Medicare &Medicaid Services.CMS Interoperability and Patient Access Final Rule[EB/OL].[2021-08-02].https://www.federalregister.gov/documents/2020/05/01/2020-05050/medicare-and-medicaid-programs-patient-protection-and-affordable-care-act-interoperabilityand 及HIMSS.Interoperability&Health Information Exchange[EB/OL].[2021-08-02].https://www.himss.org/interoperabilityand-health-information-exchange.時則指出，互操作性指系統(tǒng)、設(shè)備之間交換數(shù)據(jù)、使用共享數(shù)據(jù)的能力。此外，我國現(xiàn)有的國家標(biāo)準(zhǔn)中也已體現(xiàn)出對這一概念的運用。《信息安全技術(shù)公鑰基礎(chǔ)設(shè)施PKI 互操作性評估準(zhǔn)則》（標(biāo)準(zhǔn)號：GB/T 29241-2012）中，將PKI 互操作性定義為，兩個以上PKI 系統(tǒng)或應(yīng)用正確地交互和使用證書以及相關(guān)安全信息的性能。

從上述定義可以看出，“互操作性”主要應(yīng)用于數(shù)字系統(tǒng)、應(yīng)用領(lǐng)域，其內(nèi)涵的核心在于不同系統(tǒng)、應(yīng)用間的數(shù)據(jù)、信息的交換，這一內(nèi)涵與“互聯(lián)互通”有一定的相似性。

2.反壟斷法下的中外實踐。

（1）歐美“互操作性”相關(guān)立法實踐?！盎ゲ僮餍浴边@一概念目前已被納入各司法轄區(qū)競爭規(guī)制的語境中，在壟斷行為和救濟(jì)措施中皆有呈現(xiàn)。在近期歐美競爭立法中，已經(jīng)直接出現(xiàn)了“互操作性”相關(guān)的措辭。例如，2020 年12 月15 日，歐委會公布了《數(shù)字市場法》草案。該法案規(guī)定，某些大型在線平臺有義務(wù)保證其競爭者能以同樣的條件接入其操作系統(tǒng)、軟硬件功能并具有互操作性。同時，法案指出守門人可以采取符合比例的措施來確保第三方軟件應(yīng)用不會損害守門人自身系統(tǒng)、硬件的完整性。

2021 年6 月11 日，美國國會眾議院公布了五項法案草案，其中Augmenting Compatibility and Competition byEnablingService Switching Act（“ACCESS 法案”）要求相關(guān)平臺設(shè)置接口（interface），以用于用戶信息轉(zhuǎn)移（portability），以及同競爭對手進(jìn)行或維持互操作性。

（2）“互操作性”相關(guān)競爭執(zhí)法和司法案例。目前中外關(guān)于“互操作性”的反壟斷案例主要有兩大類，一類是濫用市場支配地位案例，另一類是經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)案例。在濫用市場支配地位方面，較有代表性的是歐盟微軟案（2004）和美國Facebook 案（2021）。微軟由于Windows 系統(tǒng)與競爭對手軟件互操作性問題，先后在歐盟、中國、俄羅斯引發(fā)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查，其中，相關(guān)法域執(zhí)法機構(gòu)均對微軟相關(guān)行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位予以關(guān)注。

2004 年，歐委會在經(jīng)過五年的調(diào)查后，對微軟做出處罰決定，認(rèn)為微軟限制非微軟工作組服務(wù)器與Windows 的互操作性構(gòu)成濫用市場支配地位中的拒絕交易①具體案情請參見Case COMP/C-3/37.792 Microsoft（March 03,2004）。。微軟就該決定上訴至歐盟初審法院，但法院最終支持了歐委會的決定。在本案中，太陽公司（Sun）請求微軟公司向其提供必需的兼容性信息，以使其工作組服務(wù)器操作系統(tǒng)（簡稱工作組系統(tǒng)）能夠與微軟公司的Windows系統(tǒng)兼容。請求遭到拒絕后，Sun 向歐盟委員會進(jìn)行了投訴。

在市場力量方面，歐委會基于微軟的高市場份額、相關(guān)市場進(jìn)入障礙，以及用戶PC 操作系統(tǒng)市場與工作組服務(wù)器操作市場的關(guān)聯(lián)，認(rèn)定微軟在PC 操作系統(tǒng)市場具有市場支配地位。對于拒絕交易的行為，歐委會認(rèn)為微軟的拒絕行為是其常規(guī)操作，眾多供應(yīng)商均表示沒有從微軟取得互操性信息。并且，微軟曾向供應(yīng)商提供了部分互操作性信息，但在升級后停止了提供，其行為構(gòu)成對以往供應(yīng)的中斷。對于競爭影響，歐委會認(rèn)為，需要同時考慮微軟在用戶PC 操作系統(tǒng)市場具有的非一般市場力量，以及與用戶PC 操作系統(tǒng)的互操作性對經(jīng)營者市場競爭的重要性?？紤]到市場上除了微軟之外并沒有其他的途徑能夠獲取互操作性信息，微軟拒絕許可的行為限制了技術(shù)的發(fā)展，并損害了消費者利益。最終，歐委會提出了開放接口文件的救濟(jì)措施。

我國工商總局也曾于2014 年對微軟公司進(jìn)行反壟斷調(diào)查詢問，要求微軟公司就企業(yè)反映的微軟公司W(wǎng)indows 操作系統(tǒng)和Office 辦公軟件相關(guān)信息沒有完全公開造成的兼容性問題等相關(guān)問題在20 日內(nèi)做出書面說明[10]。但該調(diào)查后續(xù)并未公開結(jié)果報道。

（3）美國Facebook 案（2021）。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）對于Facebook 的訴訟案是互操作性在競爭規(guī)制領(lǐng)域一個較新的案例。本案中，F(xiàn)TC 指控Facebook 制定并實施了不允許競對與Facebook 之間具有互操作性的政策，限制了可能利用此互操作性吸引新用戶的潛在競爭者的成長，阻礙了第三方開發(fā)可能與Facebook 競爭的新應(yīng)用或新功能。例如在2013 年，Twitter 發(fā)布了Vine 軟件，可供用戶拍攝和分享短視頻，F(xiàn)acebook隨即切斷了與Vine 的API 接口，使用戶不能獲取Facebook 的好友關(guān)系。FTC 認(rèn)為相關(guān)行為構(gòu)成濫用支配地位中拒絕交易，并就此向法院申請禁令。

2021 年，美國哥倫比亞特區(qū)地方法院以FTC對Facebook 具有市場支配地位的論證不夠充分為由駁回起訴。針對Facebook 限制競爭對手互操作性問題，博阿斯伯格法官認(rèn)為，現(xiàn)有反壟斷法并沒有做出明確規(guī)定，而且“壟斷者沒有義務(wù)與其競爭對手打交道，這樣的拒絕通常是合法的”①具體案情請參見FTC v.Facebook,20-cv-03590,U.S.District Court,District of Columbia（Washington）。。

（二）開放基礎(chǔ)設(shè)施的概念、特點及其中外實踐

1.概念及其特點。除互操作性之外，《平臺經(jīng)濟(jì)指南》也將“開放網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎(chǔ)設(shè)施”作為經(jīng)營者集中的救濟(jì)措施之一。相關(guān)規(guī)定及案例并未對“基礎(chǔ)設(shè)施”進(jìn)行明確定義，參考?xì)W委會對微軟案的決定，其指出開放系統(tǒng)（open system）是保障產(chǎn)品間互操作性的一種方式，使得用戶可以自由地尋找替代商品。由此可見，開放基礎(chǔ)設(shè)施可能是實現(xiàn)互操作性的一種手段。而對其他產(chǎn)品開放，也意味著不同產(chǎn)品之間可以相互連接，因而與互聯(lián)互通亦有重合之處。

基于反壟斷法對拒絕交易濫用行為的一般理解，開放基礎(chǔ)設(shè)施這一概念或可同必需設(shè)施理論進(jìn)行類比。反壟斷學(xué)界及實務(wù)界對于必需設(shè)施理論的討論由來已久。依照《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，認(rèn)定經(jīng)營者是否拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以合理的投入另行投資建設(shè)或者另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。

2.反壟斷法下的中外實踐。開放基礎(chǔ)設(shè)施的相關(guān)規(guī)定在我國現(xiàn)有的反壟斷法規(guī)中已有所體現(xiàn)，除了上述《平臺經(jīng)濟(jì)指南》外，《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》中指出，汽車售后維修通常有賴于特點品牌汽車的技術(shù)信息，而汽車供應(yīng)商往往是該信息的唯一來源，為了保護(hù)汽車售后市場的有效競爭，具有支配地位的汽車供應(yīng)商無正當(dāng)理由不應(yīng)限制相關(guān)信息的可獲得性；《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》中也對具有市場支配地位的經(jīng)營者拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行了規(guī)制（尤其是其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需設(shè)施時）。

從司法角度來說，在多起境內(nèi)外訴訟中，開放基礎(chǔ)設(shè)施的問題也被提及，例如云南一柴油生產(chǎn)商就曾因中石化公司拒絕將其產(chǎn)品納入銷售體系提起反壟斷訴訟：2014 年，云南盈鼎公司對中石化云南分公司和中石化公司提起反壟斷訴訟，認(rèn)為后者拒絕將其生產(chǎn)的地溝油制生物柴油納入銷售體系的行為構(gòu)成濫用支配地位中拒絕交易。本案經(jīng)中院一審、高院二審和最高院再審，最終最高院駁回上訴申請②具體案情請參見（2017）最高法民申5063 號。。本案中，法院主要考慮的因素在于中石化公司的行為不具有排除、限制競爭效果。

此外，上述美國FTC 訴Facebook 案、美國反壟斷相關(guān)草案等，同樣可從開放基礎(chǔ)設(shè)施的角度進(jìn)行理解。Facebook 案中法官James E.Boasber 對拒絕交易在美國司法下的認(rèn)定及問題進(jìn)行了系統(tǒng)性闡述。法官指出，一切競爭均是有損競爭者的，并不能認(rèn)為支配企業(yè)的行為排斥了經(jīng)營者就必然構(gòu)成濫用，法院認(rèn)定拒絕交易應(yīng)綜合考慮對創(chuàng)新的影響，且強迫交易會使得法官不得不對交易安排、交易條件等做出決定，還可能導(dǎo)致合謀的風(fēng)險，而這是反壟斷法最應(yīng)該規(guī)制的行為。

（三）互聯(lián)互通的競爭規(guī)制邊界

基于上述案例及規(guī)定，“互聯(lián)互通”“互操作性”或“開放基礎(chǔ)設(shè)施”三種概念實質(zhì)上都涉及經(jīng)營者間的開放合作關(guān)系，尤其涉及在特定經(jīng)營者具有市場支配地位的語境下，其與第三方合作與否可能對市場競爭產(chǎn)生影響?？傮w而言，在競爭規(guī)制的語境下，“互聯(lián)互通”與“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”存在相互交叉和包含的關(guān)系，如需明確“互聯(lián)互通”在競爭規(guī)制中的邊界，則“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”的既有反壟斷執(zhí)法和司法實踐可以為我們提供參考。

首先，從主體關(guān)系而言，依照上述案例及規(guī)定，互聯(lián)互通可能適用于縱向關(guān)系之間（例如軟件與操作系統(tǒng)），也可能適用于橫向關(guān)系中（例如美國醫(yī)療體系規(guī)定及中國管道天然氣開放管網(wǎng)相關(guān)政策）。其次，盡管“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”在概念及特點上存在一定的差異，但執(zhí)法機構(gòu)對于其競爭規(guī)制思路類似，多以反壟斷法下對于“拒絕交易”這一行為的規(guī)制為由展開調(diào)查或提起訴訟。

然而，具體就個案而言，司法者和執(zhí)法者基于反壟斷法對于經(jīng)營者具體行為的分析思路可能各有側(cè)重。在美國FTC 訴Facebook 案中，法院對拒絕交易的考量更偏重于交易的合理性。而在歐盟微軟案中，歐委會明確指出，歷史交易情況僅是認(rèn)定拒絕交易時考量因素之一，其更多關(guān)注相關(guān)行為對市場競爭的影響。在掌中無限案中，深圳中院重點考慮的是經(jīng)營者是否對互聯(lián)互通具有明確的法定義務(wù)。在云南盈鼎公司案中，最高院及一、二審法院的關(guān)注重點在于交易請求是否成立，以及交易行為的排除、限制競爭效果。此外，雖然上述案例均未明確適用必需設(shè)施理論，但部分案件對經(jīng)營者依賴性的分析，與必需設(shè)施存在一定的相通之處。

另外值得注意的是，從我國法規(guī)及司法、執(zhí)法實踐來看，我國對經(jīng)營者間互聯(lián)互通的許可持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。從涉及“互操作性”的經(jīng)營者集中案件來看，反壟斷局并未要求經(jīng)營者履行其從未從事過的交易，而僅要求經(jīng)營者保持一貫的商業(yè)做法、繼續(xù)開放系統(tǒng)。并且，在《平臺經(jīng)濟(jì)指南》第二十一條中，其救濟(jì)措施內(nèi)容為承諾“不降低互操作性水平”，而非提高或開始進(jìn)行產(chǎn)品互操作。此處做法與歐盟、美國對拒絕交易的處理具有一定相似性，即均考慮經(jīng)營者是否已切實地從事過相關(guān)交易，目前經(jīng)營者是否終止了其原有的持續(xù)性交易。

三、多元價值平衡及復(fù)雜實操問題

（一）互聯(lián)互通需要進(jìn)行多元價值平衡

雖然基于互操作性和開放基礎(chǔ)設(shè)施的實踐，互聯(lián)互通在競爭規(guī)制中的應(yīng)用或許可以以拒絕交易作為進(jìn)路，但實際上，反壟斷執(zhí)法者和司法者要實際使用這一概念，仍將面臨許多困難?；ヂ?lián)互通涉及包括經(jīng)營者和用戶在內(nèi)的多方主體，是否實行互聯(lián)互通、以何種方式實行互聯(lián)互通，都會對相關(guān)主體的利益造成重大影響。實行互聯(lián)互通首先需解決多元價值、多重法益平衡的問題。

1.企業(yè)的公平競爭權(quán)益。首先，要求經(jīng)營者之間互聯(lián)互通看似使市場更為開放，然而脫離了經(jīng)營者之間公平友好的商務(wù)合作談判的場景強制推行互聯(lián)互通，可能會對行業(yè)的競爭秩序造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，平臺收集、存儲、編排、管理和傳播用戶數(shù)據(jù)，都需要投入資金、技術(shù)、服務(wù)等經(jīng)營成本，在我國既往的司法實踐中，已作為一種“競爭性權(quán)益”獲得保護(hù)。例如2017 年新浪微博母公司起訴字節(jié)跳動抓取、復(fù)制其平臺內(nèi)容的不正當(dāng)競爭行為，指稱后者利用技術(shù)手段抓取或由其公司員工以人工復(fù)制的方式大規(guī)模獲取源發(fā)自新浪微博的內(nèi)容，并緊隨其后發(fā)布，搶奪新浪微博平臺熱度。在判決中，法院指出，新浪微博通過長期、大量的經(jīng)營成本投入，設(shè)立、維護(hù)和發(fā)展平臺，從而建立起市場競爭優(yōu)勢，獲取商業(yè)利益。該平臺展示的內(nèi)容不是單純的用戶生成的，而是原告公司投入經(jīng)營資源和服務(wù)之后的成果，“本質(zhì)上是一種競爭性權(quán)益”。字節(jié)跳動移植新浪微博內(nèi)容的行為幾乎不用任何成本，卻能借此迅速建立起自身的競爭優(yōu)勢，與新浪微博展開市場競爭，其行為具有不正當(dāng)性①具體案情請參見（2017）京0108 民初24530 號。。

在大數(shù)據(jù)時代的背景下，數(shù)據(jù)所具有的價值超越以往任何時期，愈來愈多的市場主體投入巨資收集、整理和挖掘數(shù)據(jù)。如果強制要求平臺對其他經(jīng)營者實行數(shù)據(jù)互聯(lián)互通，允許其他經(jīng)營者“搭便車”，平臺前期的投入將不能獲得有效回報，其進(jìn)行創(chuàng)新、改善技術(shù)和服務(wù)的積極性也會受挫，不利于鼓勵商業(yè)投入、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和誠實經(jīng)營，最終損害健康的競爭機制[11]。

2.用戶的個人信息保護(hù)權(quán)益。其次，平臺間數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通還直接關(guān)系到數(shù)據(jù)主體——用戶的利益。雖然數(shù)據(jù)互聯(lián)互通可能給用戶帶來一定程度上的便利，但也可能使得用戶的個人信息面臨更高的泄露風(fēng)險。正如2016 年歐盟委員會《關(guān)于數(shù)據(jù)可攜權(quán)的指南》中指出的，數(shù)據(jù)可攜權(quán)的目的是方便個人管理數(shù)據(jù)，如果接收數(shù)據(jù)一方把它用作營銷目的，那數(shù)據(jù)主體的權(quán)利和自由就得不到尊重[12]。

（二）互聯(lián)互通需要解決復(fù)雜的實操問題

除了價值問題外，互聯(lián)互通在具體落實上也困難重重。電信領(lǐng)域通過數(shù)十年的立法和實踐建立起了互聯(lián)互通的制度框架，而若要在其他領(lǐng)域?qū)@一制度推而廣之，那么在具體的制度設(shè)計和落實上可能存在許多復(fù)雜的實操問題。

1.互聯(lián)互通的主體?；ヂ?lián)互通首先要解決的問題是，要實現(xiàn)哪些主體之間的互聯(lián)互通。從前文對案例和規(guī)定的梳理來看，互聯(lián)互通的適用可能不僅限于縱向關(guān)系，還包括橫向關(guān)系、相鄰關(guān)系。底層操作系統(tǒng)對于上層應(yīng)用可能扮演著基礎(chǔ)設(shè)施的角色，其往往具有規(guī)模大、成本高，上層應(yīng)用難以復(fù)制的特點。并且，應(yīng)用與操作系統(tǒng)之間并沒有直接的競爭關(guān)系，互聯(lián)互通并不會對系統(tǒng)層的競爭優(yōu)勢造成太大的削弱。而如果給橫向的競爭者之間也加以互聯(lián)互通的義務(wù)，則應(yīng)用之間的可替代性可能會大幅提高，一方應(yīng)用通過投入成本、進(jìn)行創(chuàng)新而取得的競爭性權(quán)益可能會被不當(dāng)削弱，市場競爭秩序也會受到影響。試想，如果要求拼多多、京東、淘寶等所有的購物平臺之間都實現(xiàn)互聯(lián)互通，互相可搜索、支付通用、聊天互通，即使技術(shù)上的障礙可以解決，但不同的購物平臺乃至商家之間的競爭會受到怎樣的沖擊？因此，如果要求平層之間也進(jìn)行互聯(lián)互通，則可能需要基于個案分析，謹(jǐn)慎適用這一制度。

從現(xiàn)有平臺的社區(qū)規(guī)范來看，多數(shù)平臺都對第三方借助平臺營銷、外鏈引流做出了限制②例如Twitter 社區(qū)規(guī)范https://help.twitter.com/en/rules-and-policies/twitter-rules；Facebook 社區(qū)規(guī)范https://help.twitter.com/en/rules-and-policies/twitter-rules；《微博商業(yè)行為規(guī)范辦法》https://service.account.weibo.com/roles/banfa；及《抖音封殺第三方外鏈：官方回應(yīng)》，https://www.163.com/dy/article/G75M2TQ5051189P5.html。，各大應(yīng)用均未實現(xiàn)互聯(lián)互通，已成為一種行業(yè)慣例。從消費者的角度，應(yīng)用層未互聯(lián)互通并不會妨礙消費者同時下載使用多個應(yīng)用，這與系統(tǒng)層拒絕互聯(lián)互通應(yīng)用層是截然不同的。

2.互聯(lián)互通的內(nèi)容。除了互聯(lián)互通的主體，還需考慮對哪些內(nèi)容進(jìn)行互聯(lián)互通的問題。出于數(shù)據(jù)安全考慮，如果要求不同平臺之間進(jìn)行數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通，是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求平臺已對數(shù)據(jù)進(jìn)行脫敏處理？從既有案例來看，平臺間互聯(lián)互通的內(nèi)容可能包含個人信息，例如在FTC 訴Facebook 案中，F(xiàn)TC 以后者拒絕為競爭對手提供用戶好友關(guān)系為其反競爭行為的例證，而好友關(guān)系在我國的法律框架下可能屬于個人信息③參見《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（GB/T 35273-2020）。。如果平臺間要進(jìn)行個人信息的互聯(lián)互通，那么在授權(quán)上又可能存在很大障礙。根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護(hù)法（草案二次審議稿）》，其應(yīng)當(dāng)向個人告知接收方的身份、聯(lián)系方式、處理目的、處理方式和個人信息的種類，并取得個人的單獨同意。這一“通知+同意”的要求顯然會對平臺造成較重負(fù)擔(dān)。

3.互聯(lián)互通的方式。從目前各國的立法和司法來看，數(shù)據(jù)平臺間的互聯(lián)互通、互操作性應(yīng)如何實施主要是通過個案體現(xiàn)的，仍缺乏統(tǒng)一的界定，許多具體措施在落實上都可能存在困難。例如，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）中所確立的數(shù)據(jù)可攜權(quán)是實現(xiàn)互聯(lián)互通和互操作的一個可能的途徑，但這一權(quán)利本身在落實上存在較多限制。首先，數(shù)據(jù)可攜權(quán)需以“技術(shù)可行”為前提，這表明GDPR 并沒有將可攜權(quán)上升到強制性推廣的程度，而是給市場留有了一定空間。此外，根據(jù)歐盟《關(guān)于數(shù)據(jù)可攜權(quán)的指南》，數(shù)據(jù)可攜權(quán)的實施還有一個限制條件，即不能對他人的權(quán)利或自由產(chǎn)生負(fù)面影響。這一他人既可能包括其他數(shù)據(jù)主體，也可能包括作為數(shù)據(jù)控制者的平臺，這就使得可攜權(quán)在行使時，對數(shù)據(jù)的范圍和處理方式都有較高的要求。此外，該指南還指出，數(shù)據(jù)可攜權(quán)不適用于由服務(wù)商通過算法生成的個人數(shù)據(jù)。這一要求顯然旨在保護(hù)數(shù)據(jù)控制者的合法權(quán)益，但實踐中如何區(qū)分不同的個人數(shù)據(jù)，也存在較大困難。

4.互聯(lián)互通的費用。最后，網(wǎng)間費率的確定問題一直存在于電信業(yè)的互聯(lián)互通中，此前我國的實踐是由政府指導(dǎo)定價。如果將互聯(lián)互通推而廣之至其他領(lǐng)域，那么是否應(yīng)該允許提供資源的一方通過收費獲得另一方的補償？如果互聯(lián)互通費用定價太高，可能會使得這一制度的原本目的難以實現(xiàn)；而如果定價太低，又可能使得經(jīng)營者損失的競爭性權(quán)益不能得到有效的彌補，那么是否應(yīng)當(dāng)允許平臺之間自行協(xié)商費率，還是應(yīng)當(dāng)由政府或法院介入定價？如果由公權(quán)力介入定價，那么具體應(yīng)當(dāng)如何確定費率又會是一大難題。實際上，這一問題也是必需設(shè)施理論推行中面臨的一大主要阻力。許多學(xué)者指出，強迫公司按照必需設(shè)施原則進(jìn)行交易，可能會使得司法者面臨過多確定交易條款和價格的棘手任務(wù)[13]。

四、以互聯(lián)互通行競爭規(guī)制：審慎引入，兼聽則明

互聯(lián)互通的概念最早出現(xiàn)在國內(nèi)外的電信領(lǐng)域，我國《電信條例》強制要求主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者進(jìn)行互聯(lián)互通。另外，在石油天然氣管網(wǎng)、金融、政務(wù)數(shù)據(jù)等領(lǐng)域，也存在要求互聯(lián)互通的法律規(guī)定。在反壟斷領(lǐng)域，我國雖然沒有關(guān)于互聯(lián)互通的法律和實踐，但已有關(guān)于“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”的法律和實踐，這兩個概念可以考慮納入廣義的“互聯(lián)互通”范疇，但其適用目前僅限于經(jīng)營者集中審查程序中的附條件救濟(jì)環(huán)節(jié)，在對壟斷行為的規(guī)制中的應(yīng)用仍缺乏法律依據(jù)和實踐的驗證。

傳統(tǒng)的反壟斷法一般不會限制經(jīng)營者自由選擇自己交易方的權(quán)利①具體案情請參見Verizon Commc’ns Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398,408（2004）。，因而在競爭規(guī)制中引入需要強制經(jīng)營者進(jìn)行交易的手段，尤其需要謹(jǐn)慎。雖然“互操作性”和“開放基礎(chǔ)設(shè)施”已有部分實踐，也已存在必需設(shè)施等相關(guān)論述，但理論和制度體系仍不成熟，域外執(zhí)法者和司法者在運用這兩種制度時也尤為審慎，以避免對于競爭的不當(dāng)介入引起負(fù)面效果。而對于互聯(lián)互通而言，在立法沒有對企業(yè)一般性義務(wù)做出明確規(guī)定的情況下，要求競爭對手之間互聯(lián)互通仍缺少理論依據(jù)，在實踐中也缺少可供參考的實操指引。若以開放市場為目的貿(mào)然實施，可能會引起嚴(yán)重的市場競爭秩序混亂，挫傷企業(yè)創(chuàng)新和經(jīng)營的積極性，最終損害社會總福利[13]。

電信領(lǐng)域互聯(lián)互通制度在域外的建立經(jīng)歷了數(shù)十年的立法和實踐摸索，而移植至我國后也經(jīng)過了反復(fù)的調(diào)整和改善，要將這一制度推行至數(shù)字市場，必然也會面臨重重困難。數(shù)字企業(yè)的互聯(lián)互通背后涉及多元價值平衡和復(fù)雜實操，為了應(yīng)對這一問題，歐盟和美國都在以立法、司法、執(zhí)法等多重形式嘗試尋找解決方案。基于此，筆者認(rèn)為，我國反壟斷語境下的互聯(lián)互通仍處于“摸著石頭過河”的階段，如貿(mào)然推行這一制度，可能會對競爭秩序起到負(fù)面影響?；ヂ?lián)互通機制關(guān)系到多方主體的切身利益，在我國的數(shù)字市場競爭規(guī)制中引入互聯(lián)互通機制，宜應(yīng)聽取多方意見，進(jìn)行充分的討論，并借鑒域外經(jīng)驗，解決互聯(lián)互通的各類復(fù)雜實操問題，平衡包括消費者在內(nèi)的不同主體間的切實利益，以保障市場有序競爭和創(chuàng)新活力，推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。