論自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理體制的 立法沖突與解決進(jìn)路

許皓 李曉郛

摘要：國內(nèi)目前一共有21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，然而，在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)中，缺少行政管理體制創(chuàng)新，而且行政機(jī)構(gòu)的法律定位以及內(nèi)外管理關(guān)系存疑。從表面上看，上述問題的主要原因是缺乏中央立法，但是不同于開發(fā)區(qū)的臨時(shí)性特征，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)不僅具有臨時(shí)性特征，而且還具有承擔(dān)創(chuàng)新性任務(wù)的特征。應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)創(chuàng)新功能的法律定位，從中央立法和地方立法兩方面深化行政機(jī)構(gòu)改革和法定化，并在區(qū)內(nèi)、長三角地區(qū)乃至更大范圍推廣法定機(jī)構(gòu)的成熟經(jīng)驗(yàn)，以配合國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū);行政機(jī)構(gòu);法定機(jī)構(gòu);功能定位

基金項(xiàng)目：四川省高校人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地基層司法能力研究中心重點(diǎn)項(xiàng)目“自貿(mào)區(qū)內(nèi)管理型法定機(jī)構(gòu)制度研究”（JSCF2017-06）

中圖分類號：D920.0? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）11-0111-06

目前，學(xué)術(shù)界對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的行政機(jī)構(gòu)和管理體制已經(jīng)有了一定認(rèn)識，然而，從法學(xué)角度進(jìn)行考查和分析的成果較少。本文以“實(shí)踐—規(guī)則—再實(shí)踐—再規(guī)則”為思路，在厘清自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)誤區(qū)的基礎(chǔ)上，通過兩個(gè)方面進(jìn)行行政機(jī)構(gòu)改革和法定化研究：一是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)能否在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系中找到合適定位;二是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)深化行政機(jī)構(gòu)改革的路徑和方向。

一、自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)深化行政機(jī)構(gòu)改革的實(shí)踐誤區(qū)

（一）深化行政機(jī)構(gòu)改革是不是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的主要任務(wù)

現(xiàn)在距離首個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（上海）成立已近十年時(shí)間，這期間各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)陸續(xù)有經(jīng)驗(yàn)復(fù)制并推廣到全國，國務(wù)院也先后發(fā)布六批自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可復(fù)制改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的信息。從具體內(nèi)容來看，行政（管理）機(jī)構(gòu)方面的創(chuàng)新很少，變化集中在監(jiān)管方式上，甚至可以說深化行政機(jī)構(gòu)改革或者法定化沒有出現(xiàn)在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)實(shí)踐中。這是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的一大誤區(qū)，即認(rèn)為深化行政機(jī)構(gòu)改革或者法定化不是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的主要任務(wù)。

不同于國際上的自由貿(mào)易（園）區(qū)（Free Trade Zone）設(shè)計(jì)，亦不同于以往經(jīng)濟(jì)特區(qū)“政策優(yōu)惠”導(dǎo)向，制度創(chuàng)新既是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港建設(shè)的核心動(dòng)力，也是主要任務(wù)。從多數(shù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的內(nèi)容排序上看，“加快政府職能轉(zhuǎn)變/深化行政管理體制改革”這項(xiàng)任務(wù)一直排在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)“主要任務(wù)和措施”的首位，放在“深化投資領(lǐng)域改革”“推動(dòng)貿(mào)易轉(zhuǎn)型升級”“深化金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新”等經(jīng)濟(jì)建設(shè)任務(wù)的前面。① 也就是說，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)不僅要在構(gòu)建與國際投資貿(mào)易規(guī)則相適應(yīng)的高水平開放體制上取得重大突破，而且要為國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化提供相對完整的政府管理樣本。因此，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港深化行政機(jī)構(gòu)改革和法定化也是應(yīng)有之義。

（二）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)的管理問題

當(dāng)前，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港管理委員會(huì)是其行政管理體制的主體，不同省市依據(jù)自身情況進(jìn)行設(shè)計(jì)，行政機(jī)構(gòu)設(shè)置所依據(jù)的法律法規(guī)也存在差別。依據(jù)實(shí)踐，21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的管理委員會(huì)可以分成三種模式：

第一種，開發(fā)區(qū)式管理委員會(huì)，這是半數(shù)以上自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)采用的形式。即在總體方案確定的區(qū)域，設(shè)立作為上級政府派出組織的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)，行使上級政府委托、下放或者其他方式賦予的職權(quán)/職能。第二種，與政府合體式管理委員會(huì)，這種類型的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)規(guī)劃范圍與所在行政區(qū)劃基本重合，將新設(shè)的管理委員會(huì)置于原有行政組織架構(gòu)之上，分別管轄自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)事務(wù)。比如，上海和天津兩地設(shè)立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)時(shí)采用管理委員會(huì)與當(dāng)?shù)卣鲜疝k公的模式;浙江自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與舟山市政府、浙江舟山群島新區(qū)管理委員會(huì)實(shí)行“三塊牌子、一套班子”，不單獨(dú)設(shè)立機(jī)構(gòu)。第三種，法定機(jī)構(gòu)模式，這是少數(shù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)采用的行政管理模式。2019年底，天津市從整個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)層面進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革，設(shè)立專門從事制度創(chuàng)新的法定機(jī)構(gòu)，即中國（天津）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)政策與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展局。發(fā)展局以企業(yè)法人身份登記、實(shí)行企業(yè)化管理、依照法定授權(quán)履行相應(yīng)政府職責(zé)。同時(shí)，發(fā)展局不列入政府部門序列，推行全員聘任和崗位績效工資體系，制定績效考核評價(jià)辦法。這就有別于之前廣東前海管理局和上海陸家嘴金融城管理局的模式，后兩者屬于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)片區(qū)層面的法定機(jī)構(gòu)。②

實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，一方面，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理體制在自身法律屬性以及“管理者”與“被管理者”的關(guān)系上存在諸多問題;另一方面，社會(huì)特別是企業(yè)對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的感知度較低。作為管理體制的核心，各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)習(xí)慣與當(dāng)?shù)卣?lián)合發(fā)文，極少單獨(dú)發(fā)文/蓋章。在管理關(guān)系上，不單是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的“管理者”——（工作）領(lǐng)導(dǎo)小組與當(dāng)?shù)卣g的關(guān)系、分工不明確;而且，片區(qū)管理委員會(huì)之間關(guān)系也不明確，特別是海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域與非特殊監(jiān)管區(qū)域之間的關(guān)系不明確。從邏輯上講，派駐機(jī)構(gòu)屬于管理委員會(huì)的組成部分，實(shí)踐中派駐機(jī)構(gòu)與當(dāng)?shù)卣?原單位、管理委員會(huì)之間的關(guān)系不明確。對滬津兩地而言，合署辦公一般是指兩個(gè)具有不同編制、職責(zé)的黨政機(jī)構(gòu)在一起辦公。然而，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與浦東新區(qū)政府、天津?yàn)I海新區(qū)政府都不是黨委機(jī)關(guān)，并且部分行政管理職權(quán)重合?？傮w而言，無論是省級層面，還是市級層面，都希望完善自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)合作協(xié)調(diào)機(jī)制，特別是積極發(fā)揮工作領(lǐng)導(dǎo)小組“統(tǒng)籌指導(dǎo)改革試點(diǎn)任務(wù)”的作用。

二、自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)改革和法定化的法律困境及原因

（一）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理機(jī)構(gòu)缺乏中央立法支持

“管理委員會(huì)”（管委會(huì)）在國內(nèi)并不是陌生詞匯，在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)之前，伴隨著國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)熱潮，管理委員會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。雖然經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展，但是管理委員會(huì)一直處在合法性危機(jī)的陰影下，突出表現(xiàn)就是中央立法缺位，憲法、法律，甚至行政法規(guī)都沒有對管理委員會(huì)的性質(zhì)、地位等作出明確、統(tǒng)一規(guī)定。

第一，“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”和“管理委員會(huì)”等字樣在憲法文本中缺席?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第30、31條明確規(guī)定行政區(qū)劃序列不包括自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。在憲法本文上，無論是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，還是開發(fā)區(qū)，都沒有被列入我國的行政區(qū)劃之中，也不屬于憲法規(guī)定的任何一種地方性政權(quán)。

第二，“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”和“管理委員會(huì)”等字樣在法律文本中缺席。中央迄今為止沒有針對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)制定法律。在《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第8條和《中華人民共和國地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）在第1章（總則）第1條中，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)或者開發(fā)區(qū)都沒有出現(xiàn)?！兜胤浇M織法》第4章有關(guān)地方各級人民政府的規(guī)定也不涉及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)或者開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)，只是允許“地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門”（第64條）以及“地方人民政府在必要的時(shí)候，經(jīng)批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)”（第68條）。雖然《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第24條規(guī)定：“國務(wù)院可以根據(jù)需要批準(zhǔn)建立國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)，并對國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)的建設(shè)、發(fā)展給予引導(dǎo)和扶持，使其形成特色和優(yōu)勢，發(fā)揮集聚效應(yīng)?！钡钦糠蓻]有對開發(fā)區(qū)的法律性質(zhì)予以界定，更沒有對開發(fā)區(qū)行政機(jī)構(gòu)或者管理體制進(jìn)行任何規(guī)定和安排。這就無法給予自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)立法建設(shè)有益經(jīng)驗(yàn)。從法律上看，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)沒有遵從法律規(guī)定的設(shè)立程序，既不是地方各級政府，也不是法定的或者授權(quán)的行政主體，更沒有組織法意義上的法律地位。其是否屬于《地方組織法》規(guī)定的三種派出機(jī)關(guān)（行政公署、區(qū)公所、街道辦事處）或者派出機(jī)構(gòu)，定性存疑。

第三，“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)”在行政法規(guī)中缺位。作為行政法規(guī)制定主體的國務(wù)院也有一定權(quán)限、通過專門立法來有效規(guī)范自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)，然而，至今尚付厥如：國務(wù)院只是通過規(guī)范性文件加以規(guī)范開發(fā)區(qū)和開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)，這類行政規(guī)范性文件未提到開發(fā)區(qū)和開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)究竟具有何種法律地位，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)無法從開發(fā)區(qū)建設(shè)中獲得參考經(jīng)驗(yàn)。③ 雖然自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是在中央授權(quán)下建立，包括出臺(tái)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》等重要文件，但是，一方面，盡管作為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)綱領(lǐng)性文件的總體方案是由國務(wù)院印發(fā)，其決定程序并未“依照中華人民共和國國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理”（《立法法》第69條），且起草單位不詳，是否屬于“國務(wù)院有關(guān)部門或者國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)”（《立法法》第67條）不得而知。21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案也非經(jīng)由總理簽署國務(wù)院令公布（《立法法》第70條），而采用的是“國發(fā)〔20××〕×號”的形式，不是嚴(yán)格意義上的行政法規(guī)。事實(shí)上，“管理委員會(huì)”或者“行政（管理）機(jī)構(gòu)”的字樣就沒有出現(xiàn)在任何一份自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案之中，即便總體方案對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的性質(zhì)、職能作出了規(guī)范，由于總體方案法規(guī)層級存疑，對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)定性的效力也大打折扣。另一方面，縱觀國務(wù)院出臺(tái)的、涉及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的規(guī)范性文件，雖然種類繁多，但是同樣也沒有對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的性質(zhì)、職能作出規(guī)范，更多的是針對某一類或者某幾類行政管理事項(xiàng)出臺(tái)行政法規(guī)或者行政規(guī)范性文件。因此，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不僅在行政法規(guī)中缺位，而且在國務(wù)院規(guī)范性文件中缺位。

（二）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)依靠地方立法帶來的法律困境

現(xiàn)階段，各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法對于其行政機(jī)構(gòu)——管理委員會(huì)“定位”或者“不定位”，帶來法律概念統(tǒng)一性和確定性不足的問題。由于行政法上的“派出機(jī)構(gòu)”與“派出機(jī)關(guān)”同屬地方性行政組織范疇，是兩個(gè)并存且對應(yīng)的法律概念?；谶@一邏輯，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不可能同時(shí)被認(rèn)定為“派出機(jī)構(gòu)”和“派出機(jī)關(guān)”，二者只能居其一。國內(nèi)行政法學(xué)者習(xí)慣于借助行政主體理論在行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法上對二者加以區(qū)分。在規(guī)范意義上無論是將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)認(rèn)定為“派出機(jī)構(gòu)”，還是認(rèn)定為“派出機(jī)關(guān)”，勢必會(huì)突破現(xiàn)行法律法規(guī)的約束，與法定化沖突。④

從實(shí)踐來看，派出機(jī)構(gòu)行使的是特定職能（單一性），且不能以自己名義承擔(dān)法律責(zé)任——只能以設(shè)立的行政組織（包括職能部門）名義作出行政行為。除了“有法律、法規(guī)授權(quán)依據(jù)”的情況，派出機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的法律后果也由其設(shè)立者的行政組織承擔(dān)。⑤ 對于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)而言，設(shè)立的是省級政府，職能不限于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)治理，具有綜合管理職能。因此，很難將其歸入“派出機(jī)構(gòu)”的范疇。不同于“依據(jù)《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級政府地方組織法》 之外的法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)立”的“派出機(jī)構(gòu)”⑥，派出機(jī)關(guān)具備作為行政主體的法定條件：不僅可以具有綜合職權(quán)/職能（類似于一級政府），而且能以自己名義獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，包括成為行政訴訟的被告和行政復(fù)議的被申請人。⑦ 然而，派出機(jī)關(guān)來源于《地方組織法》，目前只有行政公署、區(qū)公所及街道辦事處三類，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的實(shí)際職能和管轄范圍明顯大于區(qū)公所和街道辦事處。至于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)是否屬于行政公署，一是根據(jù)《地方組織法》第42條的規(guī)定，只有“省、自治區(qū)”有權(quán)申請?jiān)O(shè)立派出機(jī)關(guān)，現(xiàn)今的21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)分屬不同的省、自治區(qū)、直轄市，范圍超出法律規(guī)定;二是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不屬于“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”的行政機(jī)構(gòu)。因此，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不同于行政公署。

如前所述，“派出機(jī)構(gòu)”和“派出機(jī)關(guān)”的身份都不適合自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)，與國家要求的“法治前提下的先行先試”不符⑧，那么，能否將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)定位為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”？答案仍然是否定的。作為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)容易在實(shí)施行政行為上受到質(zhì)疑，因?yàn)楦鶕?jù)行政委托原理，受委托的組織不具有行政主體資格，不能以自己的名義行使行政權(quán)。然而，實(shí)踐中，管理委員會(huì)以自己名義行使行政審批、行政處罰等具體行政行為，甚至還有制定規(guī)章制度的抽象行政行為權(quán)力，與受委托組織有本質(zhì)區(qū)別。

一方面，“法律、法規(guī)授權(quán)組織”是一個(gè)有特定法律內(nèi)涵的概念，它是指依照法律、法規(guī)規(guī)定授權(quán)行使行政職權(quán)的非國家機(jī)關(guān)組織。無論是在學(xué)理上，還是在國內(nèi)法律體系中，“法律、法規(guī)授權(quán)組織”都與行政機(jī)關(guān)有著本質(zhì)區(qū)別。自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)盡管在我國行政序列中沒有明確的法律地位，但這并不能改變其在實(shí)踐中作為一個(gè)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)，因?yàn)閺钠渎氊?zé)權(quán)限、人員編制、管理模式等角度來看，它都完全是一個(gè)行政機(jī)關(guān)。以工作人員為例，除了少數(shù)區(qū)域采用法定機(jī)構(gòu)模式，絕大多數(shù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)及其下設(shè)工作機(jī)構(gòu)的正式工作人員都是國家公務(wù)員，他們的工資由國家財(cái)政撥付，人事部門也完全按照公務(wù)員編制對其進(jìn)行管理，這和其他行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員沒有任何區(qū)別。另一方面，雖然自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)以列舉方式授予了若干權(quán)限，但是不能以此認(rèn)定管理委員會(huì)就是一個(gè)法律、法規(guī)授權(quán)組織。任何行政權(quán)力行使主體須得到法律之授權(quán)乃是行政法治原則的最基本要求。將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)界定為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”顯然是對這一概念的“擴(kuò)大化理解”：按照這樣的解釋，國務(wù)院、地方各級人民政府及其部門也可以稱為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，因?yàn)椤稇椃ā贰兜胤浇M織法》也對國務(wù)院、地方各級人民政府及其部門所行使的職權(quán)予以了明確規(guī)定。因此，把一個(gè)行使諸多行政職權(quán)、在實(shí)踐中儼然是地方政府性質(zhì)的機(jī)關(guān)界定為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”明顯不妥。⑨

（三）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)本質(zhì)是創(chuàng)新區(qū)、示范區(qū)而不是行政區(qū)

從表面來看，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理體制自身屬性不明以及管理關(guān)系混亂的主要原因是缺少法律的明文規(guī)定。相應(yīng)地，國內(nèi)學(xué)者基于已有實(shí)踐提出兩類解決方案。第一類解決方案屬于“限權(quán)控權(quán)”，將管理委員會(huì)定位為“派出機(jī)構(gòu)”。選擇、執(zhí)行這一方案不需要修改既有的法律法規(guī)，反而需要匡正管理委員會(huì)執(zhí)法實(shí)踐。第二類解決方案屬于“修憲修法”，將管理委員會(huì)認(rèn)定為第四種“派出機(jī)關(guān)”。這也意味著必須改變《憲法》和《地方組織法》等有關(guān)規(guī)定。相比第一類方案，這類方案較為復(fù)雜，方式也有多種，具體的修憲、修法方案取決于修憲者、修法者的政治決斷以及立法技術(shù)，并不唯一。⑩ 然而，基于管理委員會(huì)的歷史以及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的功能定位，將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)界定為“派出機(jī)構(gòu)”或者“派出機(jī)關(guān)”并不恰當(dāng)，甚至籠統(tǒng)地稱為“被授權(quán)或者受委托機(jī)關(guān)”也不能解決實(shí)踐中的一系列問題。

在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)之前，伴隨著國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)熱潮，管委會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。國內(nèi)開發(fā)區(qū)發(fā)展大致可以分為三個(gè)階段，即“土地開發(fā)階段”、“稅收特區(qū)階段”和“綜合特區(qū)階段”。{11} 然而，早在2001年，民政部發(fā)布《行政區(qū)劃代碼編制規(guī)則》，明確提出：“鑒于各種‘開發(fā)區(qū)（或工業(yè)園區(qū)）不是實(shí)際的行政區(qū)劃，因此均不編制縣及縣以上的行政區(qū)劃代碼?！边@可以作為開發(fā)區(qū)具有臨時(shí)性特征的一個(gè)標(biāo)志，開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)后來成為一級政府的例子也不在少數(shù)，包括上海浦東新區(qū)、天津?yàn)I海新區(qū)等，都是由管理委員會(huì)過渡到當(dāng)?shù)卣?/p>

實(shí)踐中，開發(fā)區(qū)管委會(huì)雖然具有臨時(shí)性特征，而且“大部分高新區(qū)缺少行政執(zhí)法的主體資格”，但是已經(jīng)成為當(dāng)?shù)卣ㄒ徊糠郑?，行使?jīng)濟(jì)發(fā)展甚至管理職能。一方面，國家部委出臺(tái)規(guī)范性文件，授權(quán)國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)“行使同級人民政府行政審批、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)與管理等職能”，另一方面，中央明確管理機(jī)構(gòu)“非獨(dú)立行政主體”的地位，“除非有法律法規(guī)的明確授權(quán)，否則不能以自己的名義行使行政權(quán)力”。

與經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)相比，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)雖然也具有臨時(shí)性，卻有自己的特點(diǎn)：其一，開發(fā)區(qū)、高新區(qū)等設(shè)置派出機(jī)構(gòu)是為了滿足行政區(qū)域內(nèi)政府管理的需要，而自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立的目的是為了探索出一套與改革開放相適應(yīng)的、以市場為主導(dǎo)的發(fā)展模式。其二，開發(fā)區(qū)、高新區(qū)管理委員會(huì)沒有獨(dú)立的人事權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，由設(shè)立的行政機(jī)關(guān)或者部門統(tǒng)一管理，相比較自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法，多數(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)權(quán)責(zé)單一，不能超出派出方的權(quán)責(zé)范圍。而從國務(wù)院發(fā)布的總體方案來看，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)地位相對獨(dú)立，要求能夠在傳統(tǒng)行政體制框架之外和行政決策指令約束之外運(yùn)行，實(shí)踐中也出現(xiàn)了不少類型的法定機(jī)構(gòu)。其三，一些自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)行政級別較高，比如采取“雙領(lǐng)導(dǎo)”下的上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)，其主任由上海市副市長兼任，行政級別為副部級。如此定位下，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)雖然是政府的派出機(jī)構(gòu)，但是地位高于上海市各政府職能部門，與傳統(tǒng)政府或者職能部門派出的派出機(jī)構(gòu)迥然不同。其四，在實(shí)施行政行為方面，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)權(quán)力比之前的開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)大得多，按照自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法的要求，在其區(qū)域范圍內(nèi)具有綜合管理能力，集中行使行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等權(quán)力。

綜上，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)具有與開發(fā)區(qū)等類似的臨時(shí)性特征，又有開發(fā)區(qū)等不具備的創(chuàng)新性特征。按照總體方案的描述，其本質(zhì)是進(jìn)行“先行先試”的功能區(qū)和示范區(qū)，而非國內(nèi)傳統(tǒng)意義上的行政區(qū)，不能完全適用憲法、立法法、地方組織法等重要法律對行政區(qū)的定位和職能劃分。在中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成的今天，涉及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港“先行先試”的事項(xiàng)，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)等均有明確規(guī)定，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)制度創(chuàng)新不等于在正常的國家行政管理架構(gòu)之外進(jìn)行所謂的“機(jī)構(gòu)創(chuàng)造”，而需要在法治原則下選擇解決路徑。

三、構(gòu)建符合功能定位的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)

（一）加快立法，解決行政機(jī)構(gòu)的法律屬性及銜接問題

在缺乏中央立法的情況下，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)現(xiàn)在屬于法律性質(zhì)不夠明確的地方行政組織，將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)界定為“派出機(jī)構(gòu)”或者“派出機(jī)關(guān)”并不恰當(dāng)，甚至籠統(tǒng)地稱為“被授權(quán)或者受委托機(jī)關(guān)”也不能解決實(shí)踐中的一系列問題。

法治下的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)解決路徑應(yīng)當(dāng)超越“派出機(jī)構(gòu)”“派出機(jī)關(guān)”的選擇。作為地方組織的一種過渡形態(tài)，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)主要作用是開放制度的“試驗(yàn)田”、經(jīng)濟(jì)增長的“發(fā)動(dòng)機(jī)”，雖然目前缺乏充分的制度供給，其法律性質(zhì)一直不甚明晰，但是不可“盲目立法”或者“急躁立法”。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審視自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)與行政區(qū)的界限，進(jìn)而解決自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的定性之難。一是從宗旨和目的來看，行政區(qū)承擔(dān)常態(tài)化的社會(huì)發(fā)展和管理職能，而自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)承擔(dān)特定時(shí)期的創(chuàng)新性任務(wù)，既包括行政管理，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展等。特別是《立法法》第8條以“列舉+兜底”的方式明確了“只能制定法律的事項(xiàng)范圍”，這些事項(xiàng)非是任何一個(gè)省級人大（常委會(huì)）或者省級政府有權(quán)立法的范圍。在“先行先試”的要求下，一方面，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)只能探索中國特色社會(huì)主義法律制度下如何配合“中央事權(quán)”，比如稅收、海關(guān)、金融、外貿(mào)等，另一方面，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可以在“地方事權(quán)”上創(chuàng)新，比如哪些事項(xiàng)屬于《立法法》第8條的“非民事基本制度”。二是從存續(xù)時(shí)間上來看，不同于行政區(qū)，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)完成改革創(chuàng)新任務(wù)后，其使命可以被宣告終結(jié)。“皮之不存毛將焉附”，一旦自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)變成行政區(qū)（一部分）或者被撤銷，相應(yīng)的管理委員會(huì)自然不復(fù)存在，也不需要考慮其法律定位或者屬性。因此，由于管理委員會(huì)法律屬性、定位問題帶來的管理問題，與其他機(jī)構(gòu)、組織的職能銜接、分工問題等，也會(huì)消失。

通過中央立法和地方立法“雙管齊下”完善自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理體制，使其符合功能區(qū)、示范區(qū)的定位是當(dāng)務(wù)之急。就中央立法而言，可以考慮地方（聯(lián)合）向全國人大（常委會(huì)）建議立法，不需要單獨(dú)對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)立法，可以《地方組織法》修正案的方式加入若干內(nèi)容，主要是三方面：一是肯定自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港及其管理委員會(huì)在特定時(shí)期的存在必要;二是明確自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的過渡特征及創(chuàng)新任務(wù)，特別是各個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可以有不同的要求或者目標(biāo);三是在符合自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港建設(shè)目的的情況下，設(shè)立新的行政區(qū)或者將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港歸入既有行政區(qū)，在不符合自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港建設(shè)目的的情況下，撤銷自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港。也可以通過全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行立法解釋，《中華人民共和國外商投資法》第13條規(guī)定：“國家根據(jù)需要，設(shè)立特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域”;“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域”包括自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、自由貿(mào)易港等。2021年6月10日，全國人大常委會(huì)通過《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》，第8條要求“推進(jìn)行政區(qū)劃改革創(chuàng)新”，由于海南既進(jìn)行自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)，又進(jìn)行自由貿(mào)易港建設(shè)。雖然自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)是于法有據(jù)下的“先行先試”，自由貿(mào)易港建設(shè)是“立法先行”。{12} 但是可以通過自由貿(mào)易港的建設(shè)明確自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的法律屬性和功能定義，推動(dòng)其他自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的行政體制改革和法定化。

就地方立法而言，由于上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是第一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，其他地域是以上海市為模板，結(jié)合地方特色加以建設(shè)和創(chuàng)新的，而且上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的片區(qū)（5個(gè)）是最多的，管理機(jī)制較為復(fù)雜。因此，以上海為例，一是需要修改管理委員會(huì)定位，放棄將其作為“市人民政府派出機(jī)構(gòu)”或者“派出機(jī)關(guān)”的措辭，將其作為特殊的政府工作部門即可。對管理委員會(huì)的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)集中于“先行先試”的事項(xiàng)，而非舉例或者列舉傳統(tǒng)的行政（管理）類事項(xiàng)。二是完善推進(jìn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組機(jī)制，明確推進(jìn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組主要處理“先行先試”的事項(xiàng)以及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理體制內(nèi)的問題，其他事項(xiàng)或者問題先由浦東新區(qū)政府處理，不能處理的事項(xiàng)或者問題逐級向上報(bào)送。三是在管理委員會(huì)的對內(nèi)關(guān)系上，建議將五個(gè)片區(qū)管理局都作為浦東新區(qū)政府工作部門，明確上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與片區(qū)管理局之間屬于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，片區(qū)管理局之間屬于合作關(guān)系，產(chǎn)生問題先由自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)處理，不能解決的問題分情況由工作領(lǐng)導(dǎo)小組或者政府（部門）處理。四是在管理委員會(huì)的對外關(guān)系上，由于現(xiàn)實(shí)中“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)3個(gè)內(nèi)設(shè)職能局成立后，其他有關(guān)行政職能由浦東新區(qū)政府相關(guān)部門對應(yīng)承接”，因此建議將“合署辦公”改為“合署”，實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與浦東新區(qū)政府有關(guān)人員“兩塊牌子、一套班子”。自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)日常行政類事項(xiàng)由浦東新區(qū)政府和管理委員會(huì)合作處理，屬于改革創(chuàng)新的事項(xiàng)，分情況由浦東新區(qū)政府處理或者逐級向上報(bào)送。此外，建議明確“派駐機(jī)構(gòu)屬于管理委員會(huì)的組成部門”，一旦派駐機(jī)構(gòu)與管理委員會(huì)之間或者派駐機(jī)構(gòu)與原單位之間產(chǎn)生問題，日常行政類事項(xiàng)由浦東新區(qū)政府和管委會(huì)合作處理，屬于改革創(chuàng)新的事項(xiàng)，分情況由浦東新區(qū)政府處理或者逐級向上報(bào)送。

最后，雖然《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》已經(jīng)成為其他自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例的“模板”，但是從章節(jié)名字來看，側(cè)重政府角度進(jìn)行建設(shè)和管理，而從內(nèi)容來看，“鼓勵(lì)”“探索”等用詞較多，企業(yè)感受度不強(qiáng)。目前，正值全國上下提升營商環(huán)境的時(shí)期，建議以世界銀行營商環(huán)境評估要素作為參考，修改條例時(shí)，調(diào)整章節(jié)名稱以及措辭，增強(qiáng)社會(huì)特別是企業(yè)對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的感知度。

（二）擴(kuò)大法定機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新和示范作用

行政機(jī)構(gòu)改革同時(shí)包含著精簡機(jī)構(gòu)和優(yōu)化職能兩個(gè)目標(biāo)。精簡機(jī)構(gòu)不是僅僅在數(shù)量上的減少，更不是為減少而減少。歸根究底，大部制改革的目的一是要解決機(jī)構(gòu)之間職能重復(fù)、交叉與扯皮等問題，二是要簡政放權(quán)以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要。于今天的機(jī)構(gòu)改革來說（國務(wù)院已經(jīng)進(jìn)行了8輪改革），精簡機(jī)構(gòu)只是“其形”，轉(zhuǎn)變職能才是“其神”，法定機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)對今天的深化行政機(jī)構(gòu)改革具有特別的參考作用。{13} 而且，2019年，地跨上海青浦、江蘇吳江、浙江嘉善三地的長三角生態(tài)綠色一體化發(fā)展示范區(qū)已經(jīng)啟動(dòng)。如何做到“不破行政隸屬，卻能打破行政邊界”，法定機(jī)構(gòu)是一個(gè)值得考慮的選項(xiàng)。

目前，包括廣東、上海、山東、海南、四川等若干地區(qū)開始進(jìn)行法定機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新和建設(shè)，比如《中國（四川）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》明確提出“探索設(shè)立法定機(jī)構(gòu)”。各地對于法定機(jī)構(gòu)的定性不同，多數(shù)作為事業(yè)單位法人，少數(shù)作為企業(yè)法人進(jìn)行運(yùn)營。明確自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)性和創(chuàng)新性兩大主要屬性之后，建議以上海陸家嘴金融城發(fā)展局為模板，在各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)乃至開發(fā)區(qū)推廣法定機(jī)構(gòu)（statutory board）這一上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的“行政管理創(chuàng)新實(shí)踐”。

注釋：

① 賀小勇：《率先建立與國際運(yùn)行規(guī)則相銜接的上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)制度體系》，《科學(xué)發(fā)展》2020年第3期。

② 趙宇剛：《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)“一級政府管理體制”改革創(chuàng)新》，《科學(xué)發(fā)展》2017年第9期。

③ 朱曉明：《地方立法中管委會(huì)的合法性危機(jī)及其化解進(jìn)路——基于杭州市地方立法中管委會(huì)合法性的考量》，《中共浙江省委黨校學(xué)報(bào)》2013年第2期。

④ 王曉強(qiáng)：《論國家級新區(qū)行政機(jī)構(gòu)設(shè)置的法定化》，《江西社會(huì)科學(xué)》2020年第5期。

⑤ 李余華、田陽：《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理機(jī)構(gòu)行政主體資格的討論》，《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2016年第8期。

⑥⑦ 北京大學(xué)法學(xué)百科全書編委會(huì)：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書：憲法學(xué) 行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第324、580頁。

⑧ 丁偉：《〈中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例〉立法透析》，《政法論壇》2015年第1期。

⑨ 參見潘波：《開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)的法律地位》，《行政法學(xué)研究》2006年第1期。

⑩ 王麗英：《論中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管委會(huì)的法律地位》，《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2015年第6期。

{11} 朱泳、姜誠：《論開發(fā)區(qū)的法律地位與開發(fā)區(qū)的政區(qū)化》，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2009年第3期。

{12} 胡加祥：《我國自由貿(mào)易港建設(shè)立法模式研究》，《法治研究》2021年第3期。

{13} 劉小妹：《機(jī)構(gòu)改革與組織法律體系的革新》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第3期。

作者簡介：許皓，華東政法大學(xué)國際法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，上海，200042;黃岡師范學(xué)院政法學(xué)院講師，明珠學(xué)者，湖北黃岡，438000;李曉郛，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，上海，200042。

（責(zé)任編輯? 南? 村）