食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不足與完善

顧敏康白 銀

（1．2．湘潭大學(xué) 信用風(fēng)險(xiǎn)管理學(xué)院，湖南 湘潭411105）

據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO） 統(tǒng)計(jì)，含有害細(xì)菌、病毒、寄生蟲或化學(xué)物質(zhì)的不安全食品可以導(dǎo)致兩百多種疾病。每年全球有六億人（幾乎十分之一的人口） 因食用受污染的食品而患病，有四十二萬人死亡［1］。食品與公民身體健康、生命存續(xù)息息相關(guān)。不安全的食品不僅危害公民健康，甚至影響到國家穩(wěn)定。目前對(duì)我國食品安全領(lǐng)域進(jìn)行治理的有效手段是信用監(jiān)管，《中華人民共和國食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》） 第一百一十三條和《中華人民共和國食品安全法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法實(shí)施條例》） 第六十六條相繼明確規(guī)定了信用檔案建設(shè)、失信懲戒等信用監(jiān)管內(nèi)容。但是，在信用監(jiān)管建設(shè)中存在的突出問題是嚴(yán)重失信主體名單泛化且缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2020 年12 月《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49 號(hào)） （以下簡(jiǎn)稱國務(wù)院辦公廳第49 號(hào)文件） 將“規(guī)范嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序”作為一個(gè)大點(diǎn)（第四大點(diǎn)） 提出意見，并具體圍繞“嚴(yán)格限定嚴(yán)重失信主體名單設(shè)列領(lǐng)域范圍”“嚴(yán)格規(guī)范嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”“嚴(yán)格履行嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定程序”三點(diǎn)展開。2021 年7 月國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布的《市場(chǎng)監(jiān)督管理嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》（下簡(jiǎn)稱《嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》） 第五條專門規(guī)定了“食品安全嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營者黑名單”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這些都對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定食品安全領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為具有一定的指導(dǎo)價(jià)值。

一、信用監(jiān)管中的食品安全領(lǐng)域范疇

“食品安全”在學(xué)界存在廣義與狹義之分，廣義的“食品安全”包括食品數(shù)量安全、食品質(zhì)量安全、食品來源可持續(xù)性安全和食品衛(wèi)生安全。狹義的“食品安全”則僅指食品質(zhì)量安全和食品衛(wèi)生安全［2］。其中廣義的“食品安全”中所包含的食品數(shù)量安全、食品來源可持續(xù)性安全是保障食品供給的問題，這些問題雖然是討論“食品安全”的前提，但伴隨著我國糧食產(chǎn)量實(shí)現(xiàn)歷史性的“十六連豐”，糧食安全基本有保障［3］，該類問題不再是目前討論的重點(diǎn)。而隨著“消費(fèi)者對(duì)食品安全、種類、便捷、營養(yǎng)的要求日益增長”［4］，我國“食品安全”的焦點(diǎn)問題已從“量”的需求轉(zhuǎn)變?yōu)椤百|(zhì)”的需求，即“從生產(chǎn)或提供的食品中獲得營養(yǎng)充足、衛(wèi)生安全的食品消費(fèi)以滿足其正常生理需要”的食品質(zhì)量安全和“防止食品在生產(chǎn)、收獲、加工、運(yùn)輸、貯藏、銷售等各個(gè)環(huán)節(jié)被有害物質(zhì)污染”的食品衛(wèi)生安全［5］，已成為我國“食品安全”所面對(duì)的主要問題。

我國《食品安全法》第一百五十條將“食品安全”定義為“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”這主要指向“食品質(zhì)量安全”，應(yīng)當(dāng)理解為更為狹義的“食品安全”。但在《食品安全法》第二條（適用范圍條款） 則將從事的以下活動(dòng)納入調(diào)整對(duì)象之中：（1） 食品、食品添加劑以及食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營；（2） 食品生產(chǎn)經(jīng)營者使用食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品；（3） 食品的貯存和運(yùn)輸；（4） 對(duì)食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的安全管理?？梢姡称钒踩I(lǐng)域不僅包括食品本身安全，而且還應(yīng)該包括食品（食物） 的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、貯藏、運(yùn)輸、銷售、消費(fèi)等環(huán)節(jié)的安全，也包括在這些環(huán)節(jié)所發(fā)生的“食品安全事故”(1)《食品安全法》第一百五十條第十款規(guī)定“食品安全事故，指食源性疾病、食品污染等源于食品，對(duì)人體健康有危害或者可能有危害的事故。”。除“食品質(zhì)量安全”外，部分內(nèi)容還包含于“食品衛(wèi)生安全”之中，屬于上述狹義的“食品安全”。顯然《食品安全法》第二條符合《食品安全法》“保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的和對(duì)食品安全工作實(shí)行“全程控制”的要求。本文所指的“食品安全領(lǐng)域”是包括食品質(zhì)量安全和食品衛(wèi)生安全在內(nèi)的狹義的“食品安全”。

進(jìn)而言之，正確理解“食品安全領(lǐng)域”的概念不僅有利于對(duì)食品生產(chǎn)、銷售、監(jiān)管等相關(guān)的各種主體進(jìn)行有效的管理，更有利于界定嚴(yán)重失信行為，對(duì)這類主體實(shí)施信用監(jiān)管。換句話說，嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定對(duì)象不能僅限于生產(chǎn)者和經(jīng)營者直接作用于食品的行為，還應(yīng)該包括所有與食品相關(guān)的行為，如生產(chǎn)經(jīng)營者獲取資格的行為、實(shí)施廣告的行為、受過行政處罰的行為。

二、食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀與不足

明確食品安全領(lǐng)域這個(gè)概念后，接下來要解決的便是食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（以下簡(jiǎn)稱“嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”） 問題。毫無疑問，認(rèn)定嚴(yán)重失信行為是將嚴(yán)重失信主體列入“嚴(yán)重失信主體名單”（俗稱“黑名單”） 和實(shí)施失信聯(lián)合懲戒的前提(2)“嚴(yán)重失信主體名單”在失信約束制度中俗稱“黑名單”，參見王錫鋅、黃智杰：《論失信約束制度的法治約束》，《中國法律評(píng)論》2021 年第1 期，第102 頁。，因此，只有解決嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，才能在根本上扭轉(zhuǎn)目前存在的“黑名單”“泛化”和“擴(kuò)大化”的現(xiàn)象［6］。

（一） 嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法現(xiàn)狀分析

在中央層面，2013 年12 月原國家食品藥品監(jiān)督管理總局起草的《食品藥品安全“黑名單”管理規(guī)定（征求意見稿） 》第十一條將食品生產(chǎn)經(jīng)營者和責(zé)任人員的“黑名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，限制為存在“情節(jié)嚴(yán)重，且受到責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證行政處罰的”情形。2021 年7 月國家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布的《嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》第五條雖然專條規(guī)定了“食品安全嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營者黑名單”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但調(diào)整對(duì)象限于“嚴(yán)重違法失信行為”，未涉及嚴(yán)重違約失信行為。

在地方立法層面，我國食品相關(guān)的“黑名單”法規(guī)規(guī)章，主要包括純粹的“食品黑名單”法規(guī)規(guī)章(3)參見《浙江省食品安全黑名單管理辦法（試行） 》《永州市食品安全黑名單管理辦法（試行） 》。和涵蓋藥品在內(nèi)的“食品藥品黑名單”法規(guī)規(guī)章(4)參見《福建省食品藥品嚴(yán)重失信“黑名單”管理暫行規(guī)定》《珠海市食品藥品安全“紅黑名單”管理制度》。。其中前者相較后者，具體列舉的食品相關(guān)嚴(yán)重失信行為更多，但兩者之間也存在很多相同的標(biāo)準(zhǔn)，如都規(guī)定了“發(fā)生重大食品安全事故的”。整體而言，目前“黑名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可劃分為“直接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和“間接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其中“直接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指直接列舉食品生產(chǎn)經(jīng)營者實(shí)施的與食品質(zhì)量和食品衛(wèi)生相關(guān)的失信行為的標(biāo)準(zhǔn)，在立法中主要包括以下三類：（1） 使用未經(jīng)檢疫或者檢疫不合格的食品原材料生產(chǎn)食品。（2） 使用添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)生產(chǎn)食品。（3） 摻假摻雜偽劣食品，或者經(jīng)營、銷售明知是摻假摻雜偽劣食品。“間接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則是指未具體列舉食品生產(chǎn)經(jīng)營者實(shí)施的與食品質(zhì)量和衛(wèi)生相關(guān)的失信行為，只列舉了生產(chǎn)經(jīng)營者的某種行為發(fā)生了嚴(yán)重事故或產(chǎn)生了不良社會(huì)影響等的標(biāo)準(zhǔn)(5)參見《永州市食品安全黑名單管理辦法（試行） 》第五條規(guī)定“食品生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列不良行為之一的，即列入黑名單：（一）發(fā)生重大食品安全事故的； （二） 被新聞媒體曝光或一年內(nèi)發(fā)生兩次以上（含兩次） 群眾投訴舉報(bào)，造成惡劣影響且經(jīng)查證屬實(shí)的；……”。，主要包括五大類：（1） 行政許可類。即違法申請(qǐng)或取得食品類行政許可，或者獲取證件后因食品違法而被吊銷和被撤銷的。（2） 阻礙和抗拒執(zhí)法類。主要包括抗拒、阻撓執(zhí)法，隱匿、毀壞證據(jù)以及多次監(jiān)督抽檢不合格且未按期整改的。（3） 造成嚴(yán)重社會(huì)影響類。主要包括發(fā)生嚴(yán)重安全食品事故的，被新聞媒體曝光且造成惡劣影響并經(jīng)查證屬實(shí)的，以及非法宣傳造成惡劣影響的。（4） 受到行政和刑事處罰類。（5） 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類。如仿冒他人注冊(cè)商標(biāo)、生產(chǎn)許可標(biāo)志、編號(hào)或者其他產(chǎn)品標(biāo)志的。

（二） 嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的不足

缺乏高位階的法律和行政法規(guī)依據(jù)，是認(rèn)定嚴(yán)重失信行為以及對(duì)失信主體采取失信聯(lián)合懲戒措施的最大阻礙。因?yàn)榱腥搿昂诿麊巍睂⒅苯右l(fā)聯(lián)合懲戒（包括人身自由限制、資格限制、名譽(yù)減損等） 的后續(xù)措施［7］。若沒有法律或行政法規(guī)的依據(jù)，對(duì)部分失信主體實(shí)施超越權(quán)限的懲戒措施，則可能會(huì)違背法律保留原則。除此之外，我國地方立法中的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還存在以下問題。

1．嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容缺漏且不統(tǒng)一。其一，只列舉了違法失信行為，未規(guī)定與違約失信行為直接相關(guān)的內(nèi)容，這導(dǎo)致嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容不夠全面。目前無論是上述的“直接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還是“間接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所指向的行為本身都違反了法律（公法） 規(guī)定，均屬于違法失信行為，而沒有涉及違約失信行為。這樣顯然無法確保嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的完整性。首先，這與我國地方信用立法“普遍將履約狀態(tài)和守法狀態(tài)作為衡量行為主體信用狀況的兩大維度”的做法相悖［8］。其次，不符合現(xiàn)代社會(huì)信用體系的需求。各國法律上的信用起源于契約的及時(shí)履行，只是我國所規(guī)劃建設(shè)的社會(huì)信用體系既服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也服務(wù)于社會(huì)治理，這使得我國信用的內(nèi)涵外延逐步從履約層面擴(kuò)展到守法層面。但現(xiàn)代社會(huì)信用體系的建設(shè)仍然應(yīng)當(dāng)以契約為核心［9］，即便是食品安全領(lǐng)域，也不應(yīng)當(dāng)顧此失彼。最后，缺乏相應(yīng)學(xué)理支撐。學(xué)界對(duì)于“信用”范圍的論述先后出現(xiàn)了：調(diào)整純粹經(jīng)濟(jì)信用的“信譽(yù)與商譽(yù)說”［10］，包括“誠信度”“合規(guī)度”和“踐約度”在內(nèi)的“三維信用論”［11］，包括守法和履約內(nèi)容的“守法與履約說”［12］。這些學(xué)說雖然對(duì)信用是否包括誠信道德和守法狀況內(nèi)容還存在爭(zhēng)議，但均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含履約狀況。在立法模式上，無論是僅規(guī)制私權(quán)利主體履約行為的“小法”模式、規(guī)制私權(quán)利主體履約和守法狀態(tài)的“中法”模式、規(guī)制私權(quán)利主體和公權(quán)力主體履約和守法狀況的“大法”模式，還是重點(diǎn)規(guī)制私權(quán)利主體的履約和守法信用問題，對(duì)公權(quán)力主體僅作原則性規(guī)定”的“折中”模式［13］。這些立法模式也同樣都包括了信用主體履約狀況。

其二，關(guān)于嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否以受行政處罰為前提的規(guī)定不一，這導(dǎo)致食品安全嚴(yán)重失信行為的范圍存在很大的差異?！秶?yán)重違法失信名單管理辦法》所規(guī)定的“食品安全嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營者黑名單”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以受到“較重行政處罰”為前提。地方立法關(guān)于受到行政處罰與“黑名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，主要分為三種模式：第一種模式，將受到行政處罰作為列入“黑名單”的前提條件，要求每一項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)受到過行政處罰。表述為“存在下列嚴(yán)重失信情形之一，受到行政處罰……”的相關(guān)主體，應(yīng)當(dāng)納入“黑名單”(6)參見《福建省食品藥品嚴(yán)重失信“黑名單”管理暫行規(guī)定》第五條、《廣州市食品安全“黑名單”管理試行辦法》第六條。。第二種模式，將受到行政處罰作為基礎(chǔ)條件，并規(guī)定達(dá)到相應(yīng)的程度后列入“黑名單”。表述為：一年以內(nèi)受到兩次以上行政處罰，或者受到嚴(yán)重行政處罰(7)《?？谑惺称匪幤贰凹t黑名單”發(fā)布規(guī)定》第二部分“黑名單標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定“符合下列條件之一的企業(yè)、個(gè)人，可列為食品藥品失信‘黑名單’：……（五） 一年以內(nèi)受到2 次以上行政處罰，且不適用法律規(guī)定的免責(zé)條款的。（六） 違反法律法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重，受到嚴(yán)重行政處罰的其他情形?！?。第三種模式，受到行政處罰和列入“黑名單”并無直接關(guān)系，如直接將“生產(chǎn)變質(zhì)、摻假摻雜偽劣食品”作為“黑名單”的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(8)此類情形詳見《永州市食品安全黑名單管理辦法（試行） 》第五條。。顯然，不同地方不同模式下的嚴(yán)重失信行為范圍是不同的，這不利于在各地之間形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟是包括所有受到過行政處罰的行為，還是包括部分受到過行政處罰的行為？ 這一問題亟需形成共識(shí)。

其三，各地嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量和類別基本不同，在“食品藥品安全黑名單”中，有地方將食品和藥品的適用情形合并設(shè)列，也有地方分別設(shè)列。嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)少則五項(xiàng)(9)參見《山東省食品藥品安全黑名單管理辦法（試行） 》第六條。，多則十六項(xiàng)(10)參見《云南省食品藥品安全黑名單管理辦法》第十一條。。這種不統(tǒng)一的認(rèn)定方式和內(nèi)容，不利于各地之間對(duì)食品安全領(lǐng)域的嚴(yán)重失信主體名單進(jìn)行互認(rèn)和共享。

2．嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏及時(shí)止損和失信預(yù)防。在“產(chǎn)品質(zhì)量無小事，食品安全大如天”的理念下，對(duì)食品安全的信用監(jiān)管應(yīng)當(dāng)貫穿食品生產(chǎn)經(jīng)營事前、事中、事后所有環(huán)節(jié)。而當(dāng)前的食品安全嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的主要是事后環(huán)節(jié)，體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

其一，嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為注重失信行為造成的結(jié)果，忽略了食品質(zhì)量和衛(wèi)生失信行為本身。如上文所述，除純粹的“食品黑名單”中規(guī)定了一些“直接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以外，其他食品相關(guān)的“黑名單”主要規(guī)定的是“發(fā)生了重大事故”“被吊銷或撤銷了行政許可證件”“受到刑事處罰”等“間接相關(guān)型”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，反映的是行為人實(shí)施某種行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的危害結(jié)果，或因?yàn)檫@些行為或結(jié)果受到相應(yīng)處罰。應(yīng)當(dāng)說“發(fā)生了重大事故”是失信行為造成的嚴(yán)重結(jié)果，屬于事實(shí)上的結(jié)果；“被吊銷或撤銷了行政許可證件”和“受到刑事處罰”是實(shí)施違法失信行為后受到的法律責(zé)難，屬于法律上的結(jié)果。將此類失信主體列入嚴(yán)重失信主體名單并實(shí)施聯(lián)合懲戒，雖然在一定程度上可以預(yù)防失信主體再次實(shí)施新的失信行為。但這種預(yù)防手段相對(duì)滯后，難以阻斷正在發(fā)生的嚴(yán)重失信行為，進(jìn)而將可能發(fā)生的損失降至最低。

其二，嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為關(guān)注客觀要素，忽略了主觀要素。雖然行為人的主觀狀況通常需要客觀證據(jù)來加以判定，但這些證據(jù)不應(yīng)局限于信用主體是否受到了行政處罰或造成了嚴(yán)重的社會(huì)影響，還需要綜合考慮信用主體行為手段、行為方式以及行為發(fā)生后的補(bǔ)救等因素。對(duì)于論者們提出的“如果行為人的行為危及社會(huì)公共秩序，對(duì)社會(huì)、集體或他人造成損害就反向推定為非善意，落入失信行為的范圍。［14］”這種觀點(diǎn)顯然沒有考慮到“誠信而不幸的人”的利益，存在一定的片面性。而且在相應(yīng)的食品安全事故發(fā)生之后，責(zé)任人主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，將損失降到最低后，這也很難說明此類責(zé)任主體信用狀況差，必須列入嚴(yán)重失信主體名單。進(jìn)言之，將形成的客觀結(jié)果同主觀因素不當(dāng)聯(lián)結(jié)的做法缺乏合理性和公正性。

其三，嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為關(guān)注違法行為的管理和懲罰，而非對(duì)食品安全事件再發(fā)生的預(yù)防。對(duì)存在違法犯罪行為、發(fā)生過重大事故的生產(chǎn)經(jīng)營者加強(qiáng)管理和懲罰，雖然可以發(fā)揮懲罰措施所具有的報(bào)復(fù)（retribution） 、威懾（deterrence） 、糾正（rehabilitation） 和失去再犯能力（incapacitation） 的功能［15］，讓確已失信且存在再犯危險(xiǎn)的人失去再犯能力，然而，當(dāng)前的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻停留在為了懲戒而懲戒的理念上，幾乎沒有考慮到嚴(yán)重失信主體名單預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。以“被新聞媒體曝光，造成惡劣影響且經(jīng)查證屬實(shí)的”為例，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重心在于“造成惡劣影響”，所考慮的是媒體報(bào)道和輿情反應(yīng)情況。在事故發(fā)生且查證屬實(shí)的情況下，輿情反應(yīng)程度和列入嚴(yán)重失信主體名單的可能性成正比，輿情反應(yīng)越強(qiáng)烈，列入嚴(yán)重失信主體名單的可能性越大。因此，很難說考慮了避免食品安全事件再發(fā)生的預(yù)防效果。

3．嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具體且缺乏信用關(guān)聯(lián)性。在各地制定的“黑名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，存在大量援引其他法律法規(guī)的情況。如有地方規(guī)定為“違反食品藥品法律法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重，受到吊銷許可證行政處罰的”；再如有地方規(guī)定為“違反食品藥品法律法規(guī)，被撤銷批準(zhǔn)證明文件、產(chǎn)品注冊(cè)證書的”。這些規(guī)定顯然沒有對(duì)“黑名單”的所有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體明確的列舉，更沒有逐一地進(jìn)行信用關(guān)聯(lián)性判別。不僅如此，多地規(guī)定的兜底性條款賦予認(rèn)定主體很大的自由裁量權(quán)，如規(guī)定“經(jīng)食品安全監(jiān)管部門認(rèn)定，有其他食品安全嚴(yán)重違法違規(guī)行為的”。這些都導(dǎo)致了嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠具體明確，在嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定上存在很大的自由裁量空間。

而且，嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏信用關(guān)聯(lián)性，部分標(biāo)準(zhǔn)涵蓋的內(nèi)容與失信懲戒存在不當(dāng)聯(lián)結(jié)。主要體現(xiàn)在以下嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之中：其一，造成惡劣社會(huì)影響的。如上文所述，該標(biāo)準(zhǔn)通常與媒體報(bào)道和輿情反應(yīng)密切相關(guān)，同樣的食品安全失信行為，可能基于發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)或者人為輿論控制的不同，產(chǎn)生不同的社會(huì)影響，通過社會(huì)影響來作為嚴(yán)重失信認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)缺乏信用關(guān)聯(lián)性而有失公允。其二，發(fā)生嚴(yán)重事故的。此類行為最突出的特點(diǎn)為發(fā)生了事故，然而，并非所有的食品安全事故都以實(shí)施了失信行為為前提。如因意外事件、不可抗力的原因造成嚴(yán)重事故的，就很難說與信用相關(guān)。其三，受到行政處罰或刑事處罰的。將其作為嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理由是違法行為實(shí)際上是違反了“社會(huì)契約”的表現(xiàn)，因此所有的違法行為都應(yīng)當(dāng)納入失信行為之中。但筆者認(rèn)為，即便是在一般性違約行為中，也并非所有的違約行為都是失信行為。如逾期不償還債務(wù)，在客觀上沒有如期履行償還債務(wù)的義務(wù)而存在違約，但如果該違約人一直以來都以誠信為本營業(yè)，卻由于突如其來的洪水導(dǎo)致其未在約定的期限內(nèi)還款，應(yīng)當(dāng)很難說其行為屬于失信行為，或者說因?yàn)槭哦鴳?yīng)當(dāng)承受十分嚴(yán)厲的失信聯(lián)合懲戒措施。

總體而言，現(xiàn)有的食品安全嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得還是十分單薄，基本停留在套用《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號(hào)） （以下簡(jiǎn)稱國務(wù)院第33 號(hào)文件） 等中央政策性文件的層面上，并沒有深入結(jié)合食品安全領(lǐng)域的具體場(chǎng)景，制定出明確具體且具有失信相關(guān)性的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這顯然曲解了中央政策性文件的立法指導(dǎo)意義，不利于深入地解決食品安全領(lǐng)域的嚴(yán)重失信問題。

三、食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)化與構(gòu)建

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》“建立健全全國統(tǒng)一的信用監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)”的要求以及國務(wù)院辦公廳第49 號(hào)文件關(guān)于嚴(yán)重失信主體名單的“認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件形式確定，暫不具備條件的可由該領(lǐng)域主管（監(jiān)管） 部門以部門規(guī)章形式確定”的意見，在當(dāng)前缺乏國家統(tǒng)一社會(huì)信用法的情況下，努力的方向是依法依規(guī)，但暫時(shí)還是允許以部門規(guī)章作為確定標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。即便如此，也必須考慮建立全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，才能確保嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和合法性。

（一） 調(diào)整嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

1．嚴(yán)重失信行為既包括嚴(yán)重違法失信行為，也包括嚴(yán)重違約失信行為。“誠信的本質(zhì)在于心善，而信用的核心在于實(shí)際行動(dòng)即履約”。［16］履約狀態(tài)作為衡量信用主體的信用狀況的兩大維度之一，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定嚴(yán)重失信行為不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于有論者所提出的“在法律層面，是否履約最終應(yīng)由人民法院的裁判予以確認(rèn)，此時(shí)的違約行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人的法定義務(wù)，故而納入失信主體名單的只能是拒不履行法院裁判的行為人而非違約行為人”的觀點(diǎn)［17］，筆者認(rèn)為還有待商榷。實(shí)踐中，解決民事糾紛的方式主要包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟，其中訴訟只是解決糾紛的一種方式而非唯一方式。也就是說，即便是嚴(yán)重的違約行為也可以通過和解、調(diào)解、仲裁解決，嚴(yán)重違約行為與訴訟以及“拒不履行法院裁判的”并不必然存在因果關(guān)系。而且，嚴(yán)重違約行為應(yīng)當(dāng)滿足主觀和客觀上的失信，“拒不履行法院裁判的”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在考慮“誠信而不幸的人”方面存在不足，無法包含所有的嚴(yán)重違約行為。不僅如此，食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為通常都會(huì)侵害公民的身體健康且涉及人數(shù)眾多，造成嚴(yán)重的社會(huì)后果，有必要以公法的手段對(duì)食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重違約失信行為這種私法現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制［18］。通過嚴(yán)格處理食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重違約行為的方式，舉輕以明重地表明國家打擊食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為的決心，還可以通過這種增大信用監(jiān)管范圍的方式，避免食品安全公私交叉領(lǐng)域監(jiān)管空缺的出現(xiàn)。因此，當(dāng)前的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步補(bǔ)充與違約狀況直接相關(guān)的內(nèi)容，以確保嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完整性。如在食品安全領(lǐng)域?qū)怖嬖斐蓪?shí)質(zhì)損害或威脅的違約行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為嚴(yán)重失信行為［19］。

2．應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劃分為三種類型并分條文規(guī)定。第一類是行為類，即只要行為人完成了相應(yīng)的失信行為就被認(rèn)定為嚴(yán)重失信行為，主要針對(duì)的是具有極高人身危害性的食品生產(chǎn)經(jīng)營行為；第二類是結(jié)果類，要求行為人不僅實(shí)施了失信行為，還要求發(fā)生了法定的危害后果，才能被認(rèn)定為嚴(yán)重失信行為；第三類是行為（或結(jié)果） +受到法律制裁類，即實(shí)施了某種行為或行為造成了危害后果，并受到了相應(yīng)的法律制裁。這里的法律制裁主要包括受到達(dá)到一定程度的行政處罰或刑事處罰。進(jìn)行上述類型化存在以下優(yōu)點(diǎn)：首先，三種類型都需要明確地列舉基礎(chǔ)的失信行為，這使得基礎(chǔ)的失信行為更加具體。不僅督促立法者在規(guī)則制定過程中逐一地排除與失信沒有關(guān)聯(lián)性的內(nèi)容，提高標(biāo)準(zhǔn)的信用相關(guān)性，而且還有助于生產(chǎn)經(jīng)營者認(rèn)識(shí)到哪些生產(chǎn)經(jīng)營行為屬于嚴(yán)重失信行為，具有一定的普法、普信作用。其次，三種類型由簡(jiǎn)單行為到復(fù)雜組合分條文規(guī)定，增加了嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的層次性和邏輯性，明確了不同失信行為的“嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，使得失信行為與嚴(yán)重失信行為之間的關(guān)系更加清晰。最后，在具體的操作上，認(rèn)定者還可以基于具體明確的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高認(rèn)定效率，確保嚴(yán)重失信行為認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

對(duì)于上文所討論的將行政處罰作為食品嚴(yán)重失信程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法，可能存在縮小或擴(kuò)大嚴(yán)重失信行為認(rèn)定范圍的問題。國務(wù)院第33 號(hào)文件第九項(xiàng)在明確重點(diǎn)“嚴(yán)重失信行為”時(shí)，使用的表述是“……的嚴(yán)重失信行為”，并未限定為“嚴(yán)重違法失信行為”。然而，2020 年國務(wù)院辦公廳第49 號(hào)文件在規(guī)定嚴(yán)重失信主體名單的設(shè)列范圍時(shí)，卻在國務(wù)院第33 號(hào)文件的基礎(chǔ)上增加了“等嚴(yán)重違法失信行為”的表述(11)參見2020 年國務(wù)院辦公廳第49 號(hào)文件第六項(xiàng)“嚴(yán)格限定嚴(yán)重失信主體名單設(shè)列領(lǐng)域范圍”規(guī)定，“……設(shè)列嚴(yán)重失信主體名單的范圍，嚴(yán)格按照《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33 號(hào)）規(guī)定，限制為嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴(yán)重破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和社會(huì)正常秩序、拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公信力、拒不履行國防義務(wù)等嚴(yán)重違法失信行為的責(zé)任主體?！?，應(yīng)當(dāng)說后者將“嚴(yán)重失信行為”限縮為“嚴(yán)重違法失信行為”，未與國務(wù)院第33 號(hào)文件保持一致。2021 年7 月國家市場(chǎng)監(jiān)管總局公布的《嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》對(duì)“嚴(yán)重違法失信名單”進(jìn)行了專門調(diào)整，所涉及的內(nèi)容也是“嚴(yán)重違法失信行為”。可見，上述不同文件之間存在“嚴(yán)重失信行為”和“嚴(yán)重違法失信行為”的不同表述，這實(shí)際上說明了兩種失信行為并非同一概念，在理論探討和立法實(shí)踐中不應(yīng)當(dāng)被混用。除此之外，該辦法第二條還將受到“較重行政處罰”作為“嚴(yán)重違法失信名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。明確了并非所有受到行政處罰的當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)列入“嚴(yán)重違法失信名單”，更不應(yīng)當(dāng)列入“嚴(yán)重失信主體名單”。因此，在行政處罰和嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系上，還需要具體問題具體分析。

以吊銷行政許可為例，在《食品安全法》中就有九個(gè)條文專門分類規(guī)定了多項(xiàng)吊銷許可的情形(12)《食品安全法》第一百二十三條規(guī)定了六項(xiàng)、第一百二十四條規(guī)定了九項(xiàng)、第一百二十五條規(guī)定了四項(xiàng)、第一百二十六條規(guī)定了十三項(xiàng)，第一百二十八條、第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十二條、第一百三十三條均加以規(guī)定。。所列舉的吊銷許可事項(xiàng)也不止于地方“黑名單”列入情形，那么未列入“黑名單”的吊銷事項(xiàng)是否屬于嚴(yán)重失信行為呢？ 一方面，從“吊銷行政許可處罰設(shè)定的‘中央立法專屬’”角度［20］，將吊銷行政許可處罰的立法權(quán)保留在中央，這一立法保留體現(xiàn)了實(shí)施吊銷行政許可處罰對(duì)企業(yè)的影響很大，吊銷條件的制定應(yīng)當(dāng)特別審慎。另一方面，從吊銷行政許可的特點(diǎn)而言，吊銷行政許可在于撤銷相對(duì)人的憑證，終止其繼續(xù)從事憑該證所允許活動(dòng)的資格［21］，關(guān)涉生產(chǎn)經(jīng)營者的基本權(quán)利，是食品生產(chǎn)經(jīng)營單位最為嚴(yán)厲的行政處罰［22］。如《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》等均規(guī)定吊銷“營業(yè)執(zhí)照”或“許可證”的前提條件為“情節(jié)嚴(yán)重”或“造成嚴(yán)重后果”。換言之，對(duì)確有必要吊銷行政許可的行為而言，其嚴(yán)重程度實(shí)際上已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重失信程度。因此，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)將“吊銷許可”作為嚴(yán)重失信的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。與之不同，行政處罰的種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。所對(duì)應(yīng)的處罰事由既包括相對(duì)輕微的違法行為（予以警告即可） ，也包括特別嚴(yán)重的違法行為（需要處以行政拘留） 。既包括嚴(yán)重的失信行為導(dǎo)致的行政處罰，也包括與失信行為無關(guān)的行為導(dǎo)致的行政處罰，如被處罰人在主觀上并沒有過錯(cuò)的情形(13)“實(shí)踐中，除了法律法規(guī)中明確規(guī)定了違法行為人主觀狀態(tài)的情況，行政機(jī)關(guān)幾乎普遍都采用‘客觀違法’的標(biāo)準(zhǔn)”，參見馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個(gè)爭(zhēng)議問題》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第4 期，第11 頁。。若不加以區(qū)分地將所有受到行政處罰的行為作為嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則有失偏頗。

3．嚴(yán)重程度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持三條“紅線”，符合失信懲戒的比例原則?！皣?yán)重性標(biāo)準(zhǔn)作用于失信行為認(rèn)定的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，是對(duì)聯(lián)合懲戒機(jī)制中失信行為的特征描述，也是行政法律責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵要素，決定了失信行為是否應(yīng)該適用聯(lián)合懲戒?！保?3］因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎控制嚴(yán)重程度，將比例原則作為設(shè)定嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的首要原則［24］，一者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選取對(duì)公民權(quán)益影響更小的手段進(jìn)行管理，只有當(dāng)這種手段無法達(dá)到管理目的時(shí)，才有必要為其設(shè)定失信懲戒措施；二者確有必要實(shí)施聯(lián)合懲戒前應(yīng)當(dāng)根據(jù)失信行為的嚴(yán)重程度來予以確定。對(duì)于后者，國務(wù)院辦公廳第49 號(hào)文件實(shí)際上進(jìn)行了范圍的限縮，該文件明確指出嚴(yán)重失信主體名單的制定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國務(wù)院第33 號(hào)文件的規(guī)定(14)包括限制為嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴(yán)重破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和社會(huì)正常秩序、拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公信力、拒不履行國防義務(wù)等嚴(yán)重違法失信行為的責(zé)任主體。，而國務(wù)院第33 號(hào)文件與食品安全領(lǐng)域相關(guān)的嚴(yán)重失信行為主要包括：（1） 食品（藥品） 領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為，該類行為屬于“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為”之一。（2） 無證照經(jīng)營、制售假冒偽劣產(chǎn)品、虛假廣告、侵害消費(fèi)者合法權(quán)益等嚴(yán)重破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和社會(huì)正常秩序的行為。（3） 拒不履行法定義務(wù)，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)公信力的行為。這為我國食品安全領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建設(shè)置了三條不可逾越的“紅線”。但值得注意的是，這三條“紅線”也不是并列平行的，其中第一大點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是重點(diǎn)領(lǐng)域，指代的是“面”，后面兩大點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是重點(diǎn)失信行為，指代的是“點(diǎn)”。當(dāng)然，部分“點(diǎn)”實(shí)際存在于一些“面”之中。換言之，后面兩大點(diǎn)失信行為也客觀存在于第一大點(diǎn)食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、消防安全等領(lǐng)域之中(15)《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》第三部分“健全約束和懲戒失信行為機(jī)制”中規(guī)定“對(duì)重點(diǎn)領(lǐng)域和嚴(yán)重失信行為實(shí)施聯(lián)合懲戒……。重點(diǎn)包括：一是嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、消防安全、強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證等領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為?！?。因此，在嚴(yán)重程度的把控上，不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于所列舉的“點(diǎn)”，還應(yīng)當(dāng)體系化分析國務(wù)院第33 號(hào)文件所列舉的其他事項(xiàng)，制定出與之相適應(yīng)的食品安全領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

與此同時(shí)，雖然食品安全領(lǐng)域與公民的身體健康和生命安全密切相關(guān)，即便是輕微的失信行為（包括違法行為） 也不應(yīng)當(dāng)被社會(huì)所容忍。但“食品生產(chǎn)加工和銷售過程的復(fù)雜性以及食品所處環(huán)境的多變性，以目前的技術(shù)能力和管理方式可能還無法保證食品100%的安全，且任何環(huán)節(jié)的疏漏都可引發(fā)食品安全事件”［25］。倘若采取所謂“盡善盡美”的監(jiān)管方式，也可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)食品生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域癱瘓。為此，目前還不宜將全部的食品違法失信行為都列入嚴(yán)重失信主體名單，對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營者猛然提出過高要求，而應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)。

（二） 強(qiáng)化嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的止損性和預(yù)防性

食品生產(chǎn)經(jīng)營者被列入嚴(yán)重失信主體名單之后，將要承受的是人格上的名譽(yù)罰、資格罰、自由罰。這些措施的重要功能在于通過各種資格的限制，確保嚴(yán)重的失信者一定期限內(nèi)沒有機(jī)會(huì)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)。不僅是對(duì)現(xiàn)有懲戒的加重處罰，更應(yīng)當(dāng)是一種徹底的預(yù)防措施，因此，在嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)預(yù)防性的內(nèi)容，以便實(shí)現(xiàn)聯(lián)合懲戒防范和減少食品安全違法事件的發(fā)生的目的，確保這種嚴(yán)厲措施的合理性和正當(dāng)性。

1．在嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定具體的基礎(chǔ)失信行為。失信聯(lián)合懲戒的目的在于“促進(jìn)市場(chǎng)主體依法誠信經(jīng)營，維護(hù)市場(chǎng)正常秩序，營造誠信社會(huì)環(huán)境”(16)參見《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》。，而不在于為了懲戒而懲戒。因?yàn)檫@些完全可以通過提高具體部門法的懲戒力度來予以調(diào)整，如加大懲罰性賠償或吊銷許可等行政處罰。因此，在嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定過程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的是生產(chǎn)經(jīng)營的行為，也即食品生產(chǎn)經(jīng)營者在食品生產(chǎn)經(jīng)營前、中、后采取了什么行為。如是否存在使用地溝油、蘇丹紅的行為。這些行為只要查證屬實(shí)，無論是否造成了嚴(yán)重的社會(huì)后果，或者受到了相應(yīng)的處罰，實(shí)施此類行為的生產(chǎn)經(jīng)營者均應(yīng)當(dāng)列入嚴(yán)重失信主體名單之中。因?yàn)椤笆称钒踩珶o小事”，在食品安全領(lǐng)域的很多行為直接涉及公民的身體健康，這種損害甚至是不可逆轉(zhuǎn)的。為此，應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注失信主體的行為，在造成嚴(yán)重后果之前就應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的信用懲戒，以提高失信成本，盡可能地預(yù)防食品安全事故的發(fā)生。

2．在嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)注失信主體的主觀惡性。有學(xué)者對(duì)2002—2011 年間我國發(fā)生的食品安全的典型案例進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)“因?yàn)槭称饭?yīng)鏈上利益相關(guān)者出于私利或者盈利目的，在知情的情況下人為影響食品質(zhì)量”占我國食品安全成因的68.2%［26］。也就是說我國的食品安全問題主要是生產(chǎn)經(jīng)營者故意實(shí)施的行為造成的。因此，想要從根本上解決食品安全問題，還在于讓“不良”主體喪失生產(chǎn)經(jīng)營食品的機(jī)會(huì)。對(duì)主觀惡性較大和屢教屢犯的“不良”主體應(yīng)當(dāng)列入嚴(yán)重失信主體名單，并對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的失信聯(lián)合懲戒措施。在這一方面，ICE8000 國際信用標(biāo)準(zhǔn)體系將失信行為定義為“行為沒有正當(dāng)事由、行為不出于善意、行為侵犯了他人的正當(dāng)權(quán)益以及未積極采取補(bǔ)救措施”。并將失信行為分為“一般失信行為”“惡意失信行為”和“嚴(yán)重失信行為”。其中“一般失信行為”是指過失造成的失信行為；“惡意失信行為”是指行為人故意實(shí)施的失信行為；而“嚴(yán)重失信行為”則是指“主觀惡性較大、具有嚴(yán)重惡意的失信行為”(17)參見《ICE8000 國際信用標(biāo)準(zhǔn)體系失信行為及責(zé)任歸屬鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第三章“一般失信行為、惡意失信行為、嚴(yán)重失信行為的標(biāo)準(zhǔn)”，https： //www．ice8000．org/gc/81．html，最后訪問時(shí)間：2021 年5 月21 日。。完全將行為人的主觀善惡作為一般、惡意和嚴(yán)重失信行為的分類標(biāo)準(zhǔn)，并將主觀惡性作為認(rèn)定嚴(yán)重失信行為的基本前提。美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》（Federal Food，Drug，and Cosmetic Act，F(xiàn)D＆C Act） 也將“有欺騙或誤導(dǎo)目的”（with the intent to defraud or mislead）實(shí)施的違法行為作為刑罰的加重情形(18)See SEC．303，［21 u．s．c．333］（a） （2） of the FD＆C Act．，這些都對(duì)制定嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒價(jià)值。而且，“在實(shí)踐中，不乏‘無意識(shí)’失信的情形，而失信懲戒一般旨在懲罰主觀上具有過錯(cuò)的失信主體，重點(diǎn)調(diào)整的是由主觀上故意或惡意導(dǎo)致的主觀失信，而放過了因過失導(dǎo)致的客觀失信”［27］，因此，鑒于“行為人基于惡意實(shí)施的行為才可能構(gòu)成失信行為”［28］，在制定嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)更多地考慮食品生產(chǎn)經(jīng)營者違法、違約的主觀意圖，以及“那些沒有合理理由、不具備善意的主觀意圖或事后沒有采取有效補(bǔ)救措施的情形。［29］”具體而言，可以將食品生產(chǎn)經(jīng)營者存在主觀故意或惡意作為嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性規(guī)定；將主動(dòng)對(duì)問題產(chǎn)品召回、積極配合消費(fèi)者食品安全教育等作為認(rèn)定嚴(yán)重失信行為的“豁免”情形。

3．在嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)注嚴(yán)重失信行為的危害性和再犯可能性?！氨Ｕ鲜称钒踩招ё畲蟆⑺ǔ杀咀钌俚拇胧┦亲龊檬称钒踩娘L(fēng)險(xiǎn)防范，防止問題食品的發(fā)生。”［30］我國《食品安全法》第三條也規(guī)定“食品安全工作實(shí)行預(yù)防為主、風(fēng)險(xiǎn)管理、全程控制、社會(huì)共治，建立科學(xué)、嚴(yán)格的監(jiān)督管理制度”，將預(yù)防原則作為食品監(jiān)管制度的一項(xiàng)基本原則。將失信的食品生產(chǎn)經(jīng)營者列入食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體名單，然后對(duì)其實(shí)施包括資格限制、名譽(yù)減損等聯(lián)合懲戒措施。這樣做可以給失信的食品生產(chǎn)經(jīng)營者帶來巨大的“痛苦”，防止嚴(yán)重失信行為的重演［31］，因此具備一定的預(yù)防功能。但同其他食品安全監(jiān)管一樣，現(xiàn)有的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也只關(guān)注食品違法失信的結(jié)果以及與之相對(duì)應(yīng)的懲戒，而未考慮是否可以及時(shí)阻斷危險(xiǎn)行為的發(fā)生，是否可以預(yù)判當(dāng)事人再犯可能性，并將其作為嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)考慮的首要因素。為解決這一問題，在嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，對(duì)于“行為類”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒美國《食品安全現(xiàn)代化法案》（Food Safety Modernization Act） 所規(guī)定的，設(shè)施（facility） 的所有者、操作人員或代理人負(fù)有“識(shí)別和評(píng)估可能與該設(shè)施相關(guān)的已知或合理可預(yù)見的（reasonably foreseeable） 危害”的“危害分析”（hazard analysis） 義務(wù)(19)See SEC．103（a） and （b） of the FSMA．這些“危害分析”的內(nèi)容包括“生物、化學(xué)、物理和放射危害、天然毒素、殺蟲劑、藥物殘留、分解、寄生蟲、過敏原以及未經(jīng)批準(zhǔn)的食品和色素添加劑”和“自然發(fā)生或可能無意引入的危害”。。重點(diǎn)列舉對(duì)人身健康存在“合理可預(yù)見”的危害行為，在生產(chǎn)經(jīng)營者實(shí)施相關(guān)行為后，就將其直接列入“嚴(yán)重失信主體名單”，以防止這種風(fēng)險(xiǎn)或者潛在危害最終發(fā)展為現(xiàn)實(shí)損害。對(duì)于“結(jié)果類”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和“行為（或結(jié)果） +受到法律制裁”類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮失信主體的再犯可能性。譬如“行為發(fā)生的情節(jié)和頻率”“失信行為造成他人損害的結(jié)果”“行為的性質(zhì)及其后果”“違法行為的量、質(zhì)”“行為人主觀和客觀”等因素［32］，以全面分析生產(chǎn)經(jīng)營者的失信程度和再犯可能性，對(duì)于再犯可能性大的生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)列入嚴(yán)重失信主體名單，反之則謹(jǐn)慎列入。

（三） 突出嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的食品和信用相關(guān)性

目前我國出臺(tái)的地方性食品和食品藥品“黑名單”制度，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定上，基本套用中央相關(guān)政策性指導(dǎo)意見的規(guī)定，而沒有結(jié)合所在地區(qū)和食品安全領(lǐng)域的特點(diǎn)，“量體裁衣”地制定具體的規(guī)則。這樣空洞地規(guī)定，不僅不利于發(fā)揮“黑名單”制度在具體領(lǐng)域中的作用，反而導(dǎo)致信用主體和執(zhí)法人員缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1．嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與食品安全領(lǐng)域密切結(jié)合，避免重復(fù)規(guī)定所有領(lǐng)域均可適用的一般性標(biāo)準(zhǔn)。食品領(lǐng)域包括了從“田間到餐桌”的全過程，顯然也包括了食品相關(guān)的行政許可、廣告宣傳、守法履約等系列行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)分領(lǐng)域、分條文地規(guī)定食品安全相關(guān)的各類嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在立法技術(shù)層面，為確保食品安全領(lǐng)域信用監(jiān)管的完整性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)食品安全領(lǐng)域的具體情況進(jìn)行列舉。如美國FD＆C Act 專節(jié)列舉的食品、藥品、化妝品等相關(guān)的“禁止行為”（prohibited acts） 就有57 項(xiàng)之多(20)See Prohibited Actsin Chapter Ⅲ—Prohibited Actsand Penalties of the FD＆C Act．，這樣全面、具體的規(guī)定，顯然便于執(zhí)法者執(zhí)法和守法者守法。當(dāng)然，為避免重復(fù)規(guī)定，在立法技術(shù)上，對(duì)于無需具體化的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則可參照適用未來頒布實(shí)施的全國性“社會(huì)信用法”所規(guī)定的一般性嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)制定具體不同類型行為的標(biāo)準(zhǔn)。在“列舉原則”的意義上，食品安全領(lǐng)域中的法律規(guī)定嘗試調(diào)整個(gè)案以及賦予這種個(gè)案具有窮盡列舉特征的嘗試，這未必是一種好的辦法，而應(yīng)當(dāng)將列舉例子與一般條款結(jié)合在一起［33］。在具體到不同類型的標(biāo)準(zhǔn)列舉時(shí)，對(duì)于共同存在的嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)適用“指示參引”的立法技術(shù)，在各類型嚴(yán)重失信名單中不再具體說明，只需指明必須參照的“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”，以避免重復(fù)規(guī)定相同的規(guī)范導(dǎo)致嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)款項(xiàng)冗多的情況發(fā)生。如上述隱匿、毀壞證據(jù)類和受到刑事處罰類，應(yīng)當(dāng)指明必須參照“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”的條文，由“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”負(fù)責(zé)統(tǒng)籌規(guī)定。

2．嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須與信用相關(guān)，符合失信懲戒的相關(guān)因素原則。食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)仍然在于存在失信行為，換言之，嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基本要求應(yīng)當(dāng)為生產(chǎn)經(jīng)營者實(shí)施的行為存在失信問題，即“基礎(chǔ)的前科事實(shí)，與失信懲戒后果之間具有物理的，或者心理的聯(lián)系?！保?4］嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一定同聯(lián)合懲戒具有相關(guān)性（或者具有懲戒的價(jià)值） ，對(duì)于實(shí)踐中將相對(duì)人的某些行為列入“黑名單”并實(shí)施聯(lián)合懲戒完全起不到教育和預(yù)防作用的行為，我國應(yīng)當(dāng)將其排除在嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外。因?yàn)槁?lián)合懲戒的目的不在于為了懲戒而懲戒，而在于實(shí)現(xiàn)《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020 年） 》所提出的“提高全社會(huì)的誠信意識(shí)和信用水平”的目的。對(duì)于完全沒有聯(lián)合懲戒必要的失信行為，甚至實(shí)施聯(lián)合懲戒會(huì)招致相對(duì)人、普通公民嚴(yán)重質(zhì)疑，且確實(shí)存在過度懲戒的事項(xiàng)，堅(jiān)決不應(yīng)作為嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

界定食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為是為了實(shí)施有針對(duì)性的聯(lián)合懲戒。在“產(chǎn)品質(zhì)量無小事，食品安全大如天”的理念下，對(duì)食品安全的信用監(jiān)管應(yīng)當(dāng)貫穿食品生產(chǎn)經(jīng)營事前、事中、事后所有環(huán)節(jié)。對(duì)食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持三大“紅線”，確?！皣?yán)重”程度的必要性、妥當(dāng)性和相稱性。在標(biāo)準(zhǔn)的列舉上可以同時(shí)采用“行為類”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、“結(jié)果類”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和“行為（或結(jié)果） +受到法律制裁類”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，前者及時(shí)阻斷嚴(yán)重失信行為的繼續(xù)發(fā)生，避免和減少嚴(yán)重失信行為造成的損害； 后兩者限制失信生產(chǎn)經(jīng)營者的“再犯能力”，防止同一生產(chǎn)經(jīng)營者在機(jī)會(huì)主義的推動(dòng)下再次實(shí)施嚴(yán)重的食品安全失信行為。只有這樣，才能有效地實(shí)現(xiàn)食品安全領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體名單的懲戒和預(yù)防功能。