涉業(yè)委會成員職務(wù)侵占罪的認定

劉群

一、基本案情

被告人余某某原系松江區(qū)某商業(yè)廣場第一屆業(yè)委會主任，章某某原系業(yè)委會副主任，張某某、崔某某原系業(yè)委會委員。

2014年至2016年期間，4人經(jīng)事先商議，利用職務(wù)便利，通過將商業(yè)廣場共有部位出資改造后假借親友名義從業(yè)委會低價承租并高價轉(zhuǎn)租的方法，非法占有商業(yè)廣場共有部位租金共計人民幣973，452元（以下幣種均為“人民幣”）。

2016年1月，被告人余某某、章某某、張某某利用職務(wù)便利，假借上海某投資管理有限公司的名義與甲公司簽訂《服務(wù)協(xié)議》，將本應(yīng)由業(yè)委會收取的電梯、大堂使用費，以服務(wù)費的名義非法占為己有。同時，上述3名被告人采用同樣的方式，與乙酒店簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，將商業(yè)廣場晾衣平臺的租金以勞務(wù)費的名義非法占為己有。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先后收取甲公司、乙酒店支付的服務(wù)費、勞務(wù)費共計324，000元并非法占為己有。

2016年1月至2017年7月，被告人余某某在擔任業(yè)委會主任期間，伙同業(yè)委會委員張某某利用職務(wù)便利，將商業(yè)廣場B區(qū)4樓的公共平臺租金共計42萬元轉(zhuǎn)入張某某私人賬戶，張某某將該筆錢款用于“靈通快線”理財。2017年7月，張某某將上述租金轉(zhuǎn)賬至案外人徐某某（業(yè)委會財務(wù)）賬戶，其中30萬元超過3個月未予歸還。2017年9月，余某某等人將上述錢款存入上海某物業(yè)管理公司對公賬戶后轉(zhuǎn)入商業(yè)廣場維修基金賬戶。

2019年12月，被告人余某某、張某某、章某某、崔某某相繼到案。上海市松江區(qū)人民檢察院于2020年8月10日以職務(wù)侵占罪、挪用資金罪對被告人余某某、章某某、張某某、崔某某提起公訴。針對被告人余某某、章某某、張某某、崔某某職務(wù)侵占、挪用資金一案，上海市松江區(qū)人民法院于2020年10月22日作出一審判決，判決被告人余某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年3個月，犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個月，決定執(zhí)行有期徒刑5年6個月;判決被告人章某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年;判決被告人張某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個月，決定執(zhí)行有期徒刑5年3個月;判決被告人崔某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑3年6個月。上述判決均采納指控意見。

一審宣判后，被告人章某某、張某某、崔某某不服，提出上訴。上述被告人提出，原判認定職務(wù)侵占犯罪事實中對應(yīng)共有部位屬于違章搭建，不屬于全體業(yè)主所有，故租金并非業(yè)委會或全體業(yè)主的財產(chǎn);若被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，則原判認定犯罪金額有誤，應(yīng)當扣除改造共有部位的支出及業(yè)委會辦公經(jīng)費等成本，且大堂和電梯使用費用不屬于職務(wù)侵占的范圍。

二、分歧意見

本案案件類型新穎、金額巨大、人員眾多、事實復(fù)雜，特別是在案件定性及金額認定上存在較大爭議。

（一）業(yè)委會成員擅自將商業(yè)廣場共有部位改造成商鋪并出租牟利的行為定性以及犯罪數(shù)額計算

該問題涉及余某某、章某某、張某某、崔某某等4名被告人。

第一種意見認為，該4名被告人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。首先，法律沒有明確規(guī)定業(yè)委會屬于“其他單位”，故4名被告人并不符合職務(wù)侵占罪的主體身份;其次，本案涉案商場的共有部位原來并不具備商鋪功能，必須投入資金進行改造才能產(chǎn)生商業(yè)價值，正是4名被告人出資改造共有部位，才讓全體業(yè)主存在一定的收益，故4名被告人低價承租并高價轉(zhuǎn)租的行為系商業(yè)投資行為，并沒有給本單位的財產(chǎn)造成損失;再次，本案4名被告人出資改造共有部位的目的是為了商場的正常運營以及為商場創(chuàng)造收益，主觀上并不具有非法占有的目的;最后，4名被告人在涉案共有部位并不具有商業(yè)價值的狀態(tài)下，以1000元/月的價格承租涉案部位，并投入資金將涉案部位進行改造，該筆改造費用應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除，因為即便是業(yè)委會或全體業(yè)主共同投資改造，所獲取的收益亦系扣除成本后的利潤，故本案犯罪金額應(yīng)將已付租金、改造資金予以扣除。

第二種意見認為，4名被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，其投入的改造費不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。本案中4名被告人作為商業(yè)廣場業(yè)委會成員，利用職務(wù)上的便利，未按業(yè)主管理規(guī)約的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)就擅自改變共有部位的用途，將部分共有部位改造成商鋪出租牟利，侵占屬于全體業(yè)主所有的共有部位所獲收益，應(yīng)當認定為職務(wù)侵占行為。雖然4名被告人為改造共有部位投入了部分資金，但4名被告人改造共有部位的目的就是為了從業(yè)委會低價承租改造共有部位后所得的商鋪再高價轉(zhuǎn)租牟利，屬于被告人為實施低價承租、高價轉(zhuǎn)租的犯罪成本，不應(yīng)從職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額中扣除。

（二）業(yè)委會成員利用職務(wù)便利向租客收取服務(wù)費、勞務(wù)費行為定性

該問題涉及余某某、章某某、張某某等3名被告人。

第一種意見認為，該3名被告人的行為不構(gòu)成犯罪。職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的客觀行為是要求利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有。本案中，3名被告人向甲公司收取的服務(wù)費、勞務(wù)費并非屬于共有部分的收益，系3名被告人在促成甲公司與商業(yè)廣場小業(yè)主簽訂租賃合同過程中做了大量的服務(wù)工作，系涉案人員自發(fā)的居間行為，其所收取的費用系自己勞動所得費用，并非屬于共有部分的收益，故3名被告人并不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認為，3名被告人的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本案中，3名被告人作為商業(yè)廣場業(yè)委會成員，具有管理經(jīng)營共有部位的職權(quán)，其三人在將商業(yè)廣場共有部位租賃給甲公司時，利用職務(wù)便利，為甲公司謀取單獨使用電梯、大堂的利益，并向甲公司收取服務(wù)費、勞務(wù)費，該筆費用并非屬于單位財物，系3名被告人向甲公司額外收取的好處費，故3名被告人的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

第三種意見認為，3名被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案中，3名被告人利用職務(wù)上的便利，以服務(wù)費的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會收取的電梯、大堂使用費，以勞務(wù)費的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會收取的公共晾衣平臺的租金，名為服務(wù)費、勞務(wù)費，實則系電梯、大堂以及公共晾衣平臺的租金，屬于由業(yè)委會代管的共有部位收益。3名被告人利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，3人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、評析意見

本案系松江區(qū)首例業(yè)委會成員職務(wù)侵占、挪用資金案，有別于一般的職務(wù)侵占案，本案在行為對象、獲利方式等方面均具有新穎性。在行為對象上，本案以占有不動產(chǎn)使用權(quán)作為侵占完成的標志;在獲利方式上，本案被告人通過占有共有部位的使用權(quán)后高價轉(zhuǎn)租所得差價的方式獲取非法利益或通過假借服務(wù)費、勞務(wù)費之名非法占有屬于由業(yè)委會代管的共有部位收益，4名被告人的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（一）業(yè)委會成員擅自將商業(yè)廣場共有部位改造成商鋪出租牟利的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1.本案中4名被告人屬于其他單位的人員。職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。關(guān)于“其他單位”，法律雖沒有明確規(guī)定，但并不能因為法律沒有明確規(guī)定就直接將業(yè)主委員會排除在“單位”的范圍之外。判斷“業(yè)主委員會”是否屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”，關(guān)鍵在于其是否屬于刑法第30條單位犯罪之主體，是否具有單位屬性。單位是擁有一定的財產(chǎn)、能夠相對獨立對外開展民事等活動的組織。從實踐來看，業(yè)主委員會可能代為（臨時）占有全體業(yè)主的財產(chǎn)，比如小區(qū)或商業(yè)廣場的專項維修基金、共有部分的收益等。同時，業(yè)主委員會也能夠相對獨立的對外開展民事等活動，比如代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同。因此，將業(yè)主委員會作為“其他單位”并無不可。此外，根據(jù)2012年10月17日最高人民檢察院法律政策研究室《對〈關(guān)于對范*涉嫌職務(wù)侵占案犯罪主體問題征求意見的函〉的回復(fù)意見》，經(jīng)研究，認為業(yè)主委員會屬于刑法第271條規(guī)定的“其他單位”，業(yè)委會成員構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。本案中，4名被告人分別系商業(yè)廣場業(yè)主委員會主任、副主任、委員，屬于職務(wù)侵占罪中的其他單位的人員。

2.本案中的4名被告人擅自改變共有部位的用途，將部分共有部位改造成商鋪所產(chǎn)生的收益屬于本單位財物，將本單位財物非法占為己有必然造成單位的損失。本單位財物，是指單位依法占有的全部財產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。根據(jù)《商業(yè)廣場業(yè)主管理規(guī)約》，占用業(yè)主共有的道路或者其他場地的收益屬于共有部分收益，共有部分收益歸業(yè)主共有，禁止任何單位、個人侵占、處分或者改作用。根據(jù)民法典第278條的規(guī)定，業(yè)主可以共同決定改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動。本案中，涉案的商業(yè)廣場衛(wèi)生間、設(shè)備間屬于全體業(yè)主共有的公共區(qū)域，4名被告人擅自將全體業(yè)主共有的公共區(qū)域改造成商鋪，并虛設(shè)租賃環(huán)節(jié)，以1000元/月的價格租賃改造的鋪位，其目的并不在于為商業(yè)廣場創(chuàng)造收益，而系通過職務(wù)便利占有商業(yè)廣場共有部位的使用權(quán)，為后續(xù)的獲利行為創(chuàng)造條件。雖4名被告人所侵占的共有部分的收益系其四人投資將本不具有商業(yè)價值的共有部位改造成具有商業(yè)價值的商鋪所產(chǎn)生的收益，但其4人所改造的部位系單位依法占有，單位具有改變共有部位用途的權(quán)利，即單位隨時可將上述共有部位改造成具有商業(yè)價值的商鋪獲取收益，故單位依法占有的不動產(chǎn)所產(chǎn)生的收益包括潛在收益均屬于單位財物。而本案4名被告人利用職務(wù)便利，在未按業(yè)主管理規(guī)約的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)的情況下，虛構(gòu)合作協(xié)議，將商業(yè)廣場共有部位的使用權(quán)占為己有后高價轉(zhuǎn)租所獲得的差價系共有部位所產(chǎn)生的收益，屬于本單位的財物。

3.本案中的4名被告人具有利用職務(wù)之便侵占本單位財物的行為。職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財物，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占行為必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂的職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件，主要包括利用自己主管、管理、經(jīng)手、保管本單位財物的權(quán)力而實施的犯罪。本案中，根據(jù)《商業(yè)廣場業(yè)主管理規(guī)約》，公共部位及戶外廣告的經(jīng)營由業(yè)委會統(tǒng)一管理，其中被告人余某某作為業(yè)委會主任，負責保管業(yè)委會公章、對外簽訂合同等，被告人章某某作為業(yè)委會副主任，負責廣場的工程維修、驗收等，被告人張某某負責業(yè)委會的經(jīng)費管理以及商業(yè)廣場的招商，被告人崔某某負責維修基金賬戶的管理。在本案中，其4名被告人正是利用了管理、保管本單位財物的職務(wù)便利，具體而言，由余某某利用主持商業(yè)廣場日常工作的職務(wù)之便，假借親友名義與業(yè)委會簽訂合作協(xié)議，并統(tǒng)籌整個事件的進程;由章某某利用管理廣場工程維修的職務(wù)之便，擅自將商業(yè)廣場公共部位改造成商鋪;由張某某、崔某某利用管理商業(yè)廣場經(jīng)費及維修基金賬戶的職務(wù)之便，僅將部分的租金做入業(yè)委會賬內(nèi)。因而，在本案犯罪過程中，4名被告人具有利用職務(wù)之便的行為。

4. 本案中4名被告人具有占有本單位財物的直接故意。職務(wù)侵占罪的主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或者其他單位財物的目的。本案中，4名被告人作為業(yè)委會成員，均明知改變商業(yè)廣場共有部位用途、利用共有部位從事經(jīng)營性活動、處分共有部位須經(jīng)業(yè)主大會同意，并且其4人亦知共有部位所獲取的收益須提取業(yè)主委員會辦公經(jīng)費、補充全體業(yè)主專項維修資金。因而，即便其4人擅自出資改造共有部位，改造的共有部位所產(chǎn)生的收益亦屬于單位財物，而4名被告人在均具有認知能力的情況下，明知未經(jīng)業(yè)主大會同意的情況下，虛構(gòu)合作協(xié)議，擅自將共有部位改造成商鋪并高價轉(zhuǎn)租謀取差價的行為，主觀上謀取非法利益的目的非常明顯。

5. 本案中4名被告人擅自改造共有部位所投入的資金系犯罪成本，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。典型職務(wù)侵占，行為人能獲取財物所代表的全額價值，而本案中，4名被告人投入資金將共有部位改造成商鋪，并以1000元/月的租金承租改造鋪位為后續(xù)的獲利行為創(chuàng)造條件，其不是通過直接占有商業(yè)廣場的公共收益，而是通過占有共有部位的使用權(quán)后高價轉(zhuǎn)租所產(chǎn)生的差價獲取非法利益。故對于4名被告人向單位支付的1000元/月的租金，應(yīng)從犯罪金額中予以扣除。但4名被告人出資改造共有部位的目的就是為了從業(yè)委會低價承租改造共有部位后所得的商鋪再高價轉(zhuǎn)租牟利，屬于為犯罪所投入的成本，不應(yīng)從職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額中予以扣除。

綜上所述，4名被告人經(jīng)事先商議，利用管理商業(yè)廣場共有部位經(jīng)營的職務(wù)便利，在未按業(yè)主管理規(guī)約的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)的情況下，虛構(gòu)合作協(xié)議，通過將商業(yè)廣場共有部位的使用權(quán)占為己有后高價轉(zhuǎn)租的方式，獲取非法利益。本案嚴重侵犯了公共資產(chǎn)，行為的犯罪性明顯，并且4名被告人所擔任的職務(wù)對本案結(jié)果的發(fā)生起著舉足輕重的作用，故4名被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）業(yè)委會成員利用職務(wù)便利向租客收取服務(wù)費、勞務(wù)費并非法占為己有的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

該爭議的焦點主要在于服務(wù)費、勞務(wù)費的性質(zhì)，以及余某某、章某某、張某某3名被告人是否利用職務(wù)上的便利收取該筆費用。本案中，被告人余某某作為業(yè)委會主任，負責保管業(yè)委會公章、對外簽訂合同等，被告人章某某作為業(yè)委會副主任，負責廣場的工程維修、驗收等，被告人張某某作為業(yè)委會委員，負責業(yè)委會的經(jīng)費管理以及商業(yè)廣場的招商，正是余某某利用保管業(yè)委會公章、對外簽訂合同的職務(wù)之便，張某某利用管理業(yè)委會的經(jīng)費及商業(yè)廣場的招商之便，在將商業(yè)廣場共有部位租賃給甲公司的同時，將商業(yè)廣場電梯、大堂提供給甲公司單獨使用。根據(jù)《商業(yè)廣場管理規(guī)約》，規(guī)定電梯轎廂、單元門廳的收益均屬于共有部分收益。根據(jù)在案證據(jù)，證實甲公司支付的服務(wù)費、勞務(wù)費實則系電梯、大堂的使用費以及公共平臺租金，而非好處費，亦非勞務(wù)所得費用。故就涉案電梯、大堂使用費而言，是利用共有部位獲取的收益，應(yīng)由業(yè)委會收取，3名被告人假借上海某投資管理有限公司與甲公司、乙酒店另行以服務(wù)費、勞務(wù)費名義簽訂協(xié)議的目的，正是為了掩飾有關(guān)費用的租金性質(zhì)，故涉案錢款均屬于由業(yè)委會代管的共有部位收益。而3名被告人利用職務(wù)上的便利，以服務(wù)費、勞務(wù)費的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會收取的電梯、大堂使用費以及公共平臺租金，其3人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

綜上所述，3名被告人利用職務(wù)便利，以服務(wù)費的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會收取的電梯、大堂使用費，以勞務(wù)費的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會收取的公共晾衣平臺的租金，侵占屬于由業(yè)委會代管的共有部位收益，其3人的行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

2021年7月23日，上海市第一中級人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。