期待可能性理論在刑事審判中的應(yīng)用研究
——以412份刑事裁判文書為樣本

翟宇航

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

0 引 言

所謂期待可能性理論是指判斷行為人是否具有刑法意義上的責(zé)任，應(yīng)該從刑法的規(guī)范目的出發(fā)。期待可能性理論的產(chǎn)生對(duì)于整個(gè)刑法責(zé)任理論的構(gòu)建具有重要意義，陳興良教授曾經(jīng)指出期待可能性是規(guī)范責(zé)任論中最為核心和關(guān)鍵的要素，期待可能性理論的形成也就是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的過(guò)程。[1]72

我國(guó)從20世紀(jì)90年代起將德日刑法理論引入我國(guó)的刑法理論中，期待可能性理論由此引起我國(guó)刑法學(xué)者的廣泛討論。對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)引入期待可能性理論這一問(wèn)題，諸多學(xué)者莫衷一是，并展開了激烈的交鋒。贊同者認(rèn)為：引入期待可能性理論有助于協(xié)調(diào)刑事個(gè)案處理中情與法的沖突，體現(xiàn)了刑事法的實(shí)質(zhì)理性，既符合我國(guó)刑法保障人權(quán)的目的，同時(shí)也彰顯了我國(guó)刑法的人道主義理念。反對(duì)者則認(rèn)為，引入期待可能性理論實(shí)質(zhì)上是對(duì)罪刑法定原則的一種突破，過(guò)于追求實(shí)質(zhì)合理性而忽略了形式合理性，在期待可能性的發(fā)源地德國(guó)，超法規(guī)的期待可能性理論事實(shí)上已經(jīng)走向沒落，既少學(xué)術(shù)討論，也缺乏實(shí)踐運(yùn)用，變得無(wú)足輕重了。[2]676同樣，日本的司法實(shí)踐也并未完全接受期待可能性理論。[3]129

學(xué)者對(duì)期待可能性的討論既有助于該理論在我國(guó)的傳播，并最終得到接受，同時(shí)也有利于厘清期待可能性本身的應(yīng)有的含義，發(fā)現(xiàn)期待可能性理論適用的局限性。但由于實(shí)證研究的缺乏，我國(guó)對(duì)于該理論的探討并沒有真正深入到司法實(shí)踐當(dāng)中去。本文試圖通過(guò)具體分析刑事司法實(shí)踐中期待可能性的適用情況，發(fā)現(xiàn)其中的內(nèi)在規(guī)律和存在的問(wèn)題，從而提出相應(yīng)對(duì)策。

1 刑事司法實(shí)踐中期待可能性的宏觀運(yùn)用情況

筆者以“期待可能性”作為關(guān)鍵詞，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索得到涉及期待可能性用語(yǔ)的相關(guān)刑事案件裁判文書共450份。(1)檢索日期為2020年12月31日。為確保收集的裁判文書能直接準(zhǔn)確地體現(xiàn)司法實(shí)踐中期待可能性理論的適用情況，剔除部分重復(fù)的案件以及部分決定書和通知書、最終包含刑事一審判決書、二審判決書及二審裁定書共412份。

1.1 涉及期待可能性的裁判文書數(shù)目逐年增多

我國(guó)裁判文書網(wǎng)記錄了自2011年以來(lái)所有法庭的裁判文書，在2014年及以前涉及期待可能性的裁判文書寥寥無(wú)幾，其中2011年1篇，2012年2篇，2013年1篇，2014年5篇，以至于有學(xué)者曾經(jīng)感慨：“與學(xué)界的熱絡(luò)景象形成對(duì)照的是，期待可能性理論在司法實(shí)務(wù)界備受冷落，實(shí)踐中鮮見正面運(yùn)用期待可能性理論處理案件的判決?！盵4]118但從2015年情況逐漸發(fā)生變化，2015年涉及期待可能性的裁判文書為19篇，2016年35篇，2017年43篇，2018年70篇，2019年115篇，2020年121篇。雖然期待可能性理論適用的具體司法實(shí)踐依然較少，但這種理論正在司法實(shí)踐中緩慢成長(zhǎng)，并逐漸被司法實(shí)務(wù)人員所接受。

1.2 期待可能性多由辯護(hù)方作為辯護(hù)事由提出

本文按照具體刑事案件中期待可能性理論的提出主體不同，對(duì)412份裁判文書進(jìn)行了歸類，其中，由辯護(hù)人提出的有321件，由檢察院提出的有3件，由法庭自身提出的案件有88件。期待可能性作為責(zé)任阻卻事由，辯護(hù)人作為刑事訴訟中被告人權(quán)利的維護(hù)者，二者具有天然的切合性，在所有涉及期待可能性的裁判文書中，由辯護(hù)人提出比例高達(dá)77.9%。而作為刑事訴訟公訴方的檢察院，雖然也起著司法監(jiān)督的作用，但往往并不會(huì)主動(dòng)提出被告人無(wú)罪或罪輕的意見，故而由檢察院提出期待可能性的案件只有2件。

1.3 法庭決定了期待可能性能否被接受

如前所述，在司法實(shí)踐中由辯護(hù)人提出的涉及期待可能性的案件共有321件，但其中沒有被法庭認(rèn)可的案件多達(dá)300件；最終被法庭認(rèn)可作為責(zé)任免除事由或責(zé)任減輕事由的案件有21件，所占比例6.5%。其次，由檢察院提出期待可能性的有3件，都沒有被法庭認(rèn)可。而由法庭自身提出的雖然只有88件，但在其中將被告人缺乏期待可能性作為責(zé)任免除事由或責(zé)任減輕事由的案件有55件，比辯護(hù)人提出且被采納的案件還要多出34件，所占比例達(dá)到了62.5%。從這個(gè)角度上看，在司法實(shí)踐中，期待可能性理論能否得到普遍的接受，居中審判的法庭起著關(guān)鍵作用。

1.4 涉及期待可能性的罪名較多但也較為集中

2011年至2020年間涉及期待可能性的412份裁判文書中，共涉及刑法罪名65個(gè)。其中出現(xiàn)次數(shù)超過(guò)10次的罪名共有18個(gè)，所牽涉到的裁判文書共有305份，占74.1%；其余出現(xiàn)次數(shù)少于10次的有47個(gè)罪名，所牽涉到的裁判文書有71份，所占比例為25.9%。從這個(gè)角度上看，期待可能性理論的司法適用情況也體現(xiàn)著重者恒重，部分重要罪名往往會(huì)反復(fù)出現(xiàn)。

1.5 期待可能性的司法適用情形較為廣泛

錢葉六教授曾經(jīng)提出超法規(guī)的期待可能性事由的適用情形主要包括以下7類：一是犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險(xiǎn)；二是安樂死；三是執(zhí)行上級(jí)的違法命令；四是受虐女性不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力而殺夫；五是近親屬妨害司法；六是迫于生活困難而出賣子女；七是婦女因受客觀條件所迫而重婚。[4]116而在18個(gè)出現(xiàn)次數(shù)超過(guò)10次的罪名中，窩藏罪、包庇罪、濫用職權(quán)罪、妨害作證罪可以算作是近親屬妨害司法和執(zhí)行上級(jí)的違法命令的容易適用期待可能性的罪名，所出現(xiàn)的次數(shù)也較多，其余罪名則并非通常認(rèn)為易于適用期待可能性。例如盜竊罪、詐騙罪、交通肇事罪、故意傷害罪等，這樣的罪名之所以出現(xiàn)的次數(shù)較多，實(shí)際上是因?yàn)檫@些罪名本身就是司法實(shí)踐中常見的罪名，從而有著廣泛的期待可能性適用的空間。

1.6 期待可能性同時(shí)適用于故意和過(guò)失犯罪中

眾所周知，雖然通說(shuō)認(rèn)為期待可能性是屬于責(zé)任阻卻事由，但期待可能性究竟是應(yīng)當(dāng)歸于故意的構(gòu)成要素還是過(guò)失的構(gòu)成要素，或者應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于故意和過(guò)失，是與故意和過(guò)失相并列的構(gòu)成要素則沒有統(tǒng)一的答案。[5]326而在司法實(shí)踐中則更傾向于認(rèn)定期待可能性是獨(dú)立于故意和過(guò)失的構(gòu)成要件要素。在18個(gè)出現(xiàn)次數(shù)超過(guò)10次的罪名中，既有濫用職權(quán)罪、窩藏包庇罪、詐騙罪、妨害公務(wù)罪等故意犯罪，也有玩忽職守罪、交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪等過(guò)失犯罪。

2 期待可能性作為刑事辯護(hù)事由所存在的誤區(qū)

雖然在司法實(shí)踐中適用期待可能性理論的案件逐年增多，但法庭最終接納辯護(hù)方的意見適用期待可能性理論的比例是較低的。在由辯護(hù)方提出的321份涉及期待可能性裁判文書中，只有21份被法院認(rèn)可責(zé)任免除或減輕罪刑。這固然與司法實(shí)踐中極低的無(wú)罪率有關(guān)，但辯護(hù)一方在為被告人以缺乏期待可能性為由進(jìn)行辯護(hù)時(shí)也存在著諸多瓶頸與誤區(qū)。

2.1 期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)較低

關(guān)于期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)一般認(rèn)為有行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、通常人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)三種學(xué)說(shuō)，分別以具體的犯罪行為人、社會(huì)上的通常人和法規(guī)范對(duì)公民的要求與期待為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[6]62應(yīng)當(dāng)說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)都不是盡善盡美的，相互之間也不是完全對(duì)立的，在判斷具體案件中的行為人是否具有期待可能性可能會(huì)綜合以上兩種或者三種學(xué)說(shuō)來(lái)進(jìn)行判斷。因此現(xiàn)在較為普遍的觀點(diǎn)是“適法行為的期待可能性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)之可以期待到何種程度，期待一方與被期待一方的緊張關(guān)系加以判斷，可以說(shuō)這是一個(gè)規(guī)范的問(wèn)題?！盵7]253換句話說(shuō)，只有根據(jù)具體的案件事實(shí)進(jìn)行判斷才能得出最終的結(jié)論。因?yàn)橛捎诓煌梢?guī)范所保護(hù)的法益和對(duì)公民所提出的期待和要求都有所區(qū)別，不同犯罪人的身份、境遇也有所不同。如果采取法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和通常人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)則會(huì)導(dǎo)致難以得出統(tǒng)一的法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和通常人標(biāo)準(zhǔn)；而如果采取行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，則又會(huì)背離法秩序的統(tǒng)一要求，可能導(dǎo)致對(duì)于犯罪行為人的過(guò)于寬宥。因此，我們應(yīng)當(dāng)從期待可能性理論的本質(zhì)即“法不強(qiáng)人所難”出發(fā)，判斷行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)是否與現(xiàn)行法律規(guī)范之間存在足以實(shí)施犯罪行為的那種緊張關(guān)系，這種判斷應(yīng)當(dāng)是一種規(guī)范的、具體的、有價(jià)值取向的判斷。

在司法實(shí)踐中，辯護(hù)人所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往過(guò)分低于正常人的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，如余龍雨開設(shè)賭場(chǎng)罪、敲詐勒索罪一案辯護(hù)人辯稱：余龍雨不識(shí)字，對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)沒有期待可能性(2)參見浙江省永嘉縣人民法院(2012)溫永刑初字第1004號(hào)判決書。；又如吳石林、林燦榮銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品一案，其辯護(hù)人稱被告人吳石林文化程度低，不具備期待可能性。(3)參見廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院(2017)粵0113刑初641號(hào)判決書。在兩起案件中，辯護(hù)人多以外在環(huán)境惡劣和侵害行為人內(nèi)在知識(shí)水平不夠?yàn)橛蛇M(jìn)行辯護(hù)，這種觀點(diǎn)看似采取了行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，但實(shí)際卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了通常人的道義觀念，不足以作為判斷行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，是否與現(xiàn)行法律規(guī)范之間存在實(shí)施犯罪行為的緊張關(guān)系的依據(jù)，更有違國(guó)家法秩序?qū)τ诠褡鞒鲞m法行為的要求，即便是從加害行為人自身的角度看也并非沒有期待可能性。雖然在刑事辯護(hù)的過(guò)程中辯護(hù)人享有廣泛的辯護(hù)權(quán)，但這種以較低的適用標(biāo)準(zhǔn)作為證明行為人不具有期待可能性的辯護(hù)理由實(shí)際上是錯(cuò)誤運(yùn)用了期待可能性理論，過(guò)低的期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑會(huì)使得期待可能性理論濫觴于刑事辯護(hù)之中，既流于表面，也無(wú)助于幫助犯罪行為人。

2.2 錯(cuò)誤理解期待可能性的階層歸屬

德國(guó)刑法第33條和第35條規(guī)定了基于期待可能性的免責(zé)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，日本刑法第36條第2款(防衛(wèi)過(guò)當(dāng))和第37條第1款(避險(xiǎn)過(guò)當(dāng))也是考慮到了期待可能性的減少?gòu)亩姓J(rèn)刑罰的減輕。[8]296通常印象中，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都是作為典型的違法阻卻事由而存在的，因此在德日刑法中，期待可能性同時(shí)具有違法要素和責(zé)任要素的屬性。但事實(shí)上，有必要區(qū)分阻卻違法和阻卻責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。違法是加害行為人對(duì)于法秩序的違反，責(zé)任是加害行為人應(yīng)受懲罰的依據(jù)，責(zé)任的判斷必須是在違法判斷之后，對(duì)于阻卻違法的行為，不能再對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，而對(duì)于成立違法，但阻卻責(zé)任的行為則相反，對(duì)于這種行為是可以正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的。在司法實(shí)踐中，辯護(hù)人常常混淆了二者的實(shí)質(zhì)，沒有區(qū)分期待可能性是屬于違法阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由。如張某甲、楊某甲聚眾擾亂社會(huì)秩序一案中，上訴人張某甲的辯護(hù)人提出上訴人的行為是針對(duì)被害人的侵害實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，因此不具有期待可能性。(4)參見湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院(2016)湘01刑終450號(hào)判決書。嵇志強(qiáng)、黃靜故意傷害一案辯護(hù)人辯稱被告人是對(duì)被害人的加害行為進(jìn)行防衛(wèi)，因而不具有期待可能性。(5)參見廣東省東莞市第二人民法院(2018)粵1972刑初1456號(hào)判決書。在這兩起案件中，辯護(hù)人都錯(cuò)誤地將該案中的正當(dāng)防衛(wèi)阻卻刑事處罰的理由理解為是期待可能性的缺失或者減少，誠(chéng)然，對(duì)于阻卻責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)雖可以這么理解，但在前兩起案件中，則都是針對(duì)被害人的侵害行為所進(jìn)行的阻卻違法的正當(dāng)防衛(wèi)，是無(wú)法再對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)的，因此也就沒有了期待可能性理論適用的空間。而在后一起案件中，毫無(wú)疑問(wèn)的是將違法層面上的主體資格的缺失錯(cuò)誤地理解為是期待可能性的缺失。德國(guó)刑法和日本刑法中的阻卻責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)有其存在的前提條件，只有少數(shù)情形可以適用，即防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)可以減輕責(zé)任以及由避險(xiǎn)人自己，親屬或與自己關(guān)系最密切之人的生命、身體自由遭遇現(xiàn)實(shí)的、無(wú)法以其他方式避免的危險(xiǎn)而實(shí)施的緊急等情形。

2.3 將從犯從寬處罪理解為是期待可能性較低

一般認(rèn)為從犯之所以應(yīng)當(dāng)被判處比主犯較輕的處罰或者不處罰，原因在于其對(duì)于犯罪結(jié)果的產(chǎn)生并不能起到?jīng)Q定性的作用，而是起到次要或輔助的作用。期待可能性所解決的是在不能期待加害行為人實(shí)施適法行為的情形下阻卻其犯罪成立的問(wèn)題。但司法實(shí)踐中卻存在不少辯護(hù)人以被告人是從犯因而減少了期待可能性為由來(lái)進(jìn)行辯護(hù)的情形。如張立峰、孫廣軍、陳明芹、肖鵬、安長(zhǎng)紅合同詐騙一案中辯護(hù)人稱被告陳明芹只是聽從領(lǐng)導(dǎo)，打工掙錢而已，并未起到實(shí)質(zhì)作用，因而期待可能性較小。(6)參見黑龍江省齊齊哈爾市梅里斯達(dá)斡爾族區(qū)人民法院(2017)黑0208刑初81號(hào)判決書。賈登剛、張應(yīng)森等合同詐騙罪一案辯護(hù)人辯稱韓雅麗為從犯，其個(gè)人未占有案款，且其在公司地位較低，期待可能性較低。(7)參見陜西省西安市中級(jí)人民法院(2017)陜01刑終573號(hào)判決書。在這兩起案件中，辯護(hù)人是將對(duì)案件的結(jié)果起到的次要或者輔助作用等同于缺乏期待可能性。而這種將從犯的違法程度的減輕依據(jù)理解為是期待可能性的降低既是對(duì)共同犯罪和期待可能性理論的誤解，重疊使用的辯護(hù)事由并不會(huì)增強(qiáng)自身辯護(hù)理由的說(shuō)服力，只會(huì)給人一種畫蛇添足之感。一方面，如果被告人確系案件中的從犯，對(duì)案件的結(jié)果只是起到了次要的作用，那么法庭在審判時(shí)則應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)我國(guó)刑法第27條對(duì)其從輕、減輕處罰或者免除處罰，另一方面，如果案件中的被告人存在缺乏期待可能性的事由，則應(yīng)當(dāng)在判斷被告人是屬于主犯還是從犯之后，再以其缺乏期待可能性為由為其減輕罪責(zé)。在認(rèn)定共同犯罪的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”這一基本理念，而不能肆意地以侵害行為人缺乏期待可能性為由作為出罪或減輕罪行的事由。

3 法庭采納或適用期待可能性作為罪輕或無(wú)罪事由的情形

在司法實(shí)踐中主要有以下幾種情形，法庭較為偏向于采納或適用期待可能性理論作為被告人的罪輕或無(wú)罪事由。

3.1 被告人確有經(jīng)濟(jì)生活困難

這里的經(jīng)濟(jì)生活困難必須要與加害行為人的加害行為具有一定的因果關(guān)系。只有在因被告人經(jīng)濟(jì)生活確有困難，而不得不實(shí)施違法犯罪行為時(shí)，才能以被告人缺乏期待可能性作為責(zé)任阻卻事由。以張立艷詐騙案為例，被告人張立艷因治病急需而實(shí)施醫(yī)療保險(xiǎn)詐騙，辯護(hù)人稱被告人是因生活困頓而不得已實(shí)施，其行為不具有期待可能性，這種觀點(diǎn)最終得到了法庭的部分認(rèn)可，法庭對(duì)被告人予以了從輕處罰。(8)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)齊齊哈爾鐵路運(yùn)輸法院(2018)黑7104刑初79號(hào)判決書。在這類案件中，法庭只是對(duì)被告人從輕或減輕處罰，而沒有直接為其出罪。這是因?yàn)槿绫景钢械膹埩⑵G一般，其并非完全沒有選擇適法行為的余地，單純的經(jīng)濟(jì)困難最多只能減輕被告人的責(zé)任而無(wú)法完全將其阻卻。

3.2 受害人一方具有相應(yīng)過(guò)錯(cuò)

以受害人一方具有過(guò)錯(cuò)為缺乏期待可能性的緣由，通常是出現(xiàn)在故意傷害和互相斗毆的案件中。被害人一方事先對(duì)被告人予以挑釁或者攻擊之后，被告人再予以反擊。以梅伯初故意傷害案為例，本案是被害人找年過(guò)60的被告人梅伯初理論時(shí)，先用拳頭擊打被告人的腹部和肩膀，后被告人才用羊角錘還擊。法官認(rèn)為年過(guò)60的梅伯初面對(duì)相比年輕、身體較為強(qiáng)壯的被害人打擊時(shí)，其選擇合法行為的期待可能性較低，因而可以從輕處罰。(9)參見四川省安岳縣人民法院(2017)川2021刑初56號(hào)判決書。這個(gè)案件的特殊性還在于本案的被告人與被害人之間的力量關(guān)系存在相當(dāng)程度的不對(duì)等，在強(qiáng)勢(shì)一方存在明顯過(guò)錯(cuò)的情形下，如果再要求弱勢(shì)一方完全實(shí)施適法行為則顯然有違正常人的法倫理觀。

3.3 親屬之間的妨害司法行為

我國(guó)傳統(tǒng)上雖然一直對(duì)“大義滅親”的行為持褒揚(yáng)和贊賞的態(tài)度，但正是因?yàn)檫@種行為是正常人難以做到的，才被人所傳頌贊美。因此要求正常人不窩藏包庇自己的近親屬尤其是父母子女之間是缺乏一定的期待可能性的。無(wú)論是德國(guó)還是日本都認(rèn)可親屬之間的妨害司法是期待可能性的典型適用情形之一。在我國(guó)的當(dāng)前的司法實(shí)踐中也同樣如此，如范玉霞窩藏包庇一案(10)參見山東省榮成市人民法院(2018)魯1082刑初462號(hào)判決書。與初明窩藏一案(11)參見吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院(2019)吉0721刑初333號(hào)判決書。都是父母為自己的孩子逃脫抓捕而實(shí)施了窩藏包庇行為，最終都被法官認(rèn)可是期待可能性大大降低因而可以從輕處罰的行為。

3.4 加害行為人確有理由相信其行為合法

這里主要有兩種情形：一是現(xiàn)行法律尚不完善，不可要求加害行為人承擔(dān)法律不完善的風(fēng)險(xiǎn)。二是加害行為人已經(jīng)得到有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)的背書，不能再要求其對(duì)犯罪結(jié)果具有期待可能性。在這類案件中，法庭是直接將被告人缺乏期待可能性作為其出罪的理由，直接阻卻被告人的刑事責(zé)任。這是因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)盡到了其應(yīng)盡的注意義務(wù)，對(duì)自己行為的合法性具有充分的信任，致使行為人實(shí)施違法行為的過(guò)錯(cuò)并不在于其行為，而是來(lái)源于法律本身的不明確、不完善，以及權(quán)威公權(quán)力機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤背書，在這兩種情形下如果再對(duì)被告人進(jìn)行刑事處罰則未免過(guò)于苛刻了。

4 實(shí)踐中期待可能性理論適用建議

4.1 明確個(gè)罪的具體構(gòu)成要件

正如期待可能性在德、日刑法典中已經(jīng)容納進(jìn)具體的刑法條文中一般，明確個(gè)罪的具體構(gòu)成要件是適用期待可能性理論作為責(zé)任阻卻事由的必要前提之一。對(duì)于期待可能性，不能僅僅認(rèn)為其是一種超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而是應(yīng)當(dāng)明確其是現(xiàn)代刑法責(zé)任論的重要基石之一。其不僅體現(xiàn)在刑法總則之中，在刑法分則之中也有直接體現(xiàn)期待可能性的條文存在。以奉茂斌、楊飛、楊谷云綁架一案為例，本案中，楊谷云參與了綁架罪的共同犯罪，檢察機(jī)關(guān)將楊谷云犯罪后轉(zhuǎn)移綁架作案使用的槍支的行為以幫助毀滅證據(jù)罪起訴至法院，辯護(hù)人指出既然被告人楊谷云已經(jīng)參加了先前的綁架犯罪，其之后為了掩蓋自己的犯罪事實(shí)而銷毀證據(jù)的行為是沒有期待可能性的，法庭最終認(rèn)可了這樣的觀點(diǎn)，楊谷云只構(gòu)成綁架罪而不構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。(12)參見廣西壯族自治區(qū)賀州市中級(jí)人民法院(2019)桂11刑終48號(hào)判決書。從期待可能性的角度來(lái)看，要求當(dāng)事人不去破壞自己的犯罪證據(jù)，反而去保存自己的犯罪證據(jù)，這無(wú)疑是強(qiáng)人所難。但若對(duì)于幫助毀滅證據(jù)罪的具體構(gòu)成要件的內(nèi)涵有著明確認(rèn)知，也可以很容易得出這種行為是不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。我國(guó)刑法第307條第2款規(guī)定：“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”從反對(duì)解釋的角度來(lái)看，當(dāng)事人為自己的犯罪毀滅、偽造證據(jù)不構(gòu)成本罪。事實(shí)上，我國(guó)《刑法》第307條第2款其實(shí)就包含了期待可能性的因素在內(nèi)。因此正確理解刑法分則個(gè)罪的構(gòu)成要件對(duì)適用期待可能性理論有著重大意義。除了本案外，在許萬(wàn)武非法占用農(nóng)用地一案(13)參見吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院(2019)吉0721刑初136號(hào)判決書。與盧春成、李秀娟故意傷害一案(14)參見吉林省四平市中級(jí)人民法院(2018)吉03刑初34號(hào)判決書。中，檢察院都以當(dāng)事人指使他人作偽證或毀滅、偽造證據(jù)為由指控被告人犯有妨害作證罪或幫助毀滅證據(jù)罪，而法院也都以當(dāng)事人缺乏期待可能性為由否定了檢方的指控。

4.2 正確理解各個(gè)罪名背后所要保護(hù)的法益

法益是刑法所要保護(hù)的社會(huì)利益，任何一條刑法規(guī)范背后所體現(xiàn)的都是對(duì)于某種法益的保護(hù)。法益不僅起到了區(qū)分罪與非罪的作用，同時(shí)也起到了區(qū)分此罪與彼罪的作用。司法實(shí)務(wù)人員再運(yùn)用期待可能性理論時(shí)都需要準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到被告人所觸犯的刑法規(guī)范背后所保護(hù)的法益。以交通肇事逃逸為例，我國(guó)《刑法》第133條第2款規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑?！彼痉ń忉尯屯ㄕf(shuō)交通肇事后逃逸只需要犯罪行為人在交通肇事之后為了逃避刑事法律追訴而逃跑便足以構(gòu)成，將該款所保護(hù)的法益理解為司法機(jī)關(guān)的抓捕效率。而張明楷教授則認(rèn)為：“之所以將逃逸作為法定刑升格條件，是因?yàn)樾袨槿藢?duì)被害人負(fù)有救助義務(wù)?！盵5]724第133條第2款所保護(hù)的法益并非司法機(jī)關(guān)的抓捕效率，而是被害人可能被侵害的生命健康權(quán)。如果加害行為人不及時(shí)履行其應(yīng)盡的救助義務(wù)，被害人可能會(huì)因?yàn)榈貌坏骄戎箓榧又啬酥了劳觥Ｔ谶@種語(yǔ)境下，只要求侵害行為人履行相應(yīng)的救助義務(wù)即可。

在竇某某交通肇事一案中，被告人竇某某肇事后及時(shí)撥打120急救電話，在120將被害人送醫(yī)后才離開現(xiàn)場(chǎng)。本案的法官認(rèn)為被告人竇某某積極參與了救助被害人，履行了作為義務(wù)，其事后逃離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的行為并不具有期待可能性，因而只構(gòu)成普通的交通肇事罪。(15)參見河北省滄州市新華區(qū)人民法院(2016)冀0902刑初225號(hào)判決書。本案適用期待可能性的關(guān)鍵問(wèn)題在于如何理解交通肇事逃逸這一加重量刑情節(jié)，也就是如何理解我國(guó)《刑法》第133條第2款所要保護(hù)的法益。如果將第133條第2款所要保護(hù)的法益理解為司法機(jī)關(guān)的抓捕效率，那么本案中匆忙逃離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的被告人毫無(wú)疑問(wèn)已經(jīng)構(gòu)成了肇事后逃逸。但若是理解為后者，要求被告人在犯罪后不逃脫抓捕實(shí)在是強(qiáng)人所難，其脫離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的行為缺乏相應(yīng)的期待可能性，自然不能認(rèn)定為是肇事后逃逸。

本文認(rèn)同本案的法官的判決，也就是不包括司法機(jī)關(guān)的抓捕效率，司法解釋和通說(shuō)的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是一種較為激進(jìn)的司法能動(dòng)主義，筆者并不想在這里討論兩種觀點(diǎn)孰優(yōu)孰劣，而是想證明如何理解個(gè)罪背后所保護(hù)的法益，對(duì)于在實(shí)踐中正確適用期待可能性理論具有重大意義。以上面提到的案件為例，只有將我國(guó)《刑法》第133條第2款所保護(hù)的法益理解為被害人可能被侵害的生命健康權(quán)，才有以被告人缺乏期待可能性為由為其出罪的可能。

4.3 正確認(rèn)識(shí)罪數(shù)問(wèn)題

在司法實(shí)踐中會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)雖然加害行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為卻最終只需要按照一個(gè)罪名定罪量刑的情形。在適用期待可能性理論的案件中也多有出現(xiàn)這種情況。在王楷湖盜竊、妨害公務(wù)一案中，被告人王楷湖所犯盜竊罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分，沒有可以爭(zhēng)論的地方，但其在被公安機(jī)關(guān)抓捕的過(guò)程中，作為被抓捕對(duì)象的被告人王楷湖在被民警按住的時(shí)候，出于本能為拒捕而對(duì)民警所實(shí)施了輕微暴力，公訴機(jī)關(guān)因此以妨害公務(wù)罪將其起訴至人民法院。(16)參見廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院(2019)粵0507刑初454號(hào)判決書。本案中，被告人王楷湖為拒捕而對(duì)民警實(shí)施的輕微暴力行為實(shí)際上是為了其第一個(gè)犯罪行為即盜竊而服務(wù)的，因而不能夠分開評(píng)價(jià)。本案的法官認(rèn)為司法案件中的被逮捕方所實(shí)施的一般暴力、威脅行為，因?yàn)闆]有期待可能性，不能認(rèn)定構(gòu)成妨害公務(wù)罪，更不能將被逮捕方所實(shí)施的擺脫、掙脫行為認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。除了加害行為人犯罪后逃脫抓捕的行為是屬于不可罰的事后行為，可以用被告人缺乏期待可能性的理由為其出罪之外，在司法實(shí)踐中還有過(guò)失殺人后處理尸體的行為，盜竊后處理贓物的行為，以及濫伐林木后運(yùn)輸林木的行為被法官認(rèn)可是缺乏期待可能性的，因而不構(gòu)成侮辱尸體罪、掩飾隱瞞犯罪所得，犯罪所得收益罪和非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪。

在這種情形下，最主要的是需要厘清關(guān)于不可罰的事后行為的問(wèn)題，針對(duì)同一個(gè)(或者是可被視為同一個(gè))法益、客體的復(fù)數(shù)的行為存在目的與手段或者是原因與結(jié)果的關(guān)系的場(chǎng)合，屬于結(jié)果的犯罪行為便會(huì)被屬于原因的犯罪所吸收，這種屬于結(jié)果的犯罪行為被稱為共罰的或者說(shuō)不可罰的事后行為。[7]396對(duì)于不可罰的事后行為來(lái)說(shuō)，雖然加害行為人實(shí)施了兩個(gè)犯罪行為但只能按照一個(gè)罪名定罪量刑，以妨害公務(wù)罪為例，本罪的基本構(gòu)成要件是以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，但并非所有的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為都構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

5 結(jié) 語(yǔ)

期待可能性理論的運(yùn)用主要體現(xiàn)了對(duì)特殊情形下的犯罪人的一種寬恕，其體現(xiàn)的是一種對(duì)于罪犯的人道主義。誠(chéng)然，我國(guó)刑法規(guī)范從來(lái)沒有對(duì)期待可能性進(jìn)行過(guò)正面規(guī)制，但法官在審理案件時(shí)從來(lái)都不只是單純地依托于現(xiàn)行法律規(guī)范，“堅(jiān)持‘形式入罪、實(shí)質(zhì)出罪’本就是貫徹實(shí)質(zhì)法治國(guó)罪刑法定原則的核心要義?！盵9]120在違法與責(zé)任作為犯罪構(gòu)成的兩大支柱的語(yǔ)境下，判斷加害行為人在具體個(gè)案中是否具有期待可能性實(shí)際上是定罪量刑不可缺少的一個(gè)步驟。雖然在司法實(shí)踐中期待可能性的適用還存在著諸多瓶頸與不足，但通過(guò)對(duì)于錯(cuò)誤適用的案例的反思和對(duì)正確適用的案例的經(jīng)驗(yàn)歸納，我們可以更好地做到理論和實(shí)踐相結(jié)合，一方面使得期待可能性不再只是存在于刑法教科書上而缺乏實(shí)踐運(yùn)用的詞語(yǔ)，另一方面也可以探明期待可能性理論在何種情況下適用更為適宜。