海南自由貿(mào)易港法規(guī)的體系定位與銜接分析

譚 波

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 ?？?570228)

2021年1月，全國人大常委會公布《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》(以下簡稱《草案》)，并面向社會征求意見。其中，《草案》第10條第1款規(guī)定，海南省人大及其常委會可以根據(jù)海南自貿(mào)港建設(shè)的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。該規(guī)定在《草案》中簡稱為“海南自由貿(mào)易港法規(guī)”(以下簡稱“海南自貿(mào)港法規(guī)”)。2021年4月，《草案》被修改后的版本再次面向社會征求意見，上述規(guī)定只是略作改動，即“根據(jù)本法，結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的具體情況和實際需要”。對于海南這一地方行政單位來說，一旦自貿(mào)港法規(guī)的制定權(quán)得以最終確定，包括一般地方立法權(quán)、經(jīng)濟特區(qū)所在省的立法權(quán)及海南自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)等3種不同性質(zhì)立法權(quán)，并駕齊驅(qū)的格局也就同時得以確立。對于海南省的地方國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機構(gòu)而言，如何在不同場合就不同問題運用好3種不同屬性的立法權(quán)，使其各就其位，進(jìn)而形成相互關(guān)聯(lián)的體系化制度合力，是其面臨的主要難題。作為新出現(xiàn)的地方立法權(quán)，自貿(mào)港法規(guī)的體系定位非常必要。

一、橫向定位與銜接：海南“三種地方立法權(quán)”的實質(zhì)性比較

(一)適用空間范圍上的差異

海南的3種地方立法權(quán)，其行使主體都可以是海南省人大及其常委會，但作為海南省一般地方立法權(quán)行使的地方性法規(guī)，其適用范圍是海南全省(含三沙市及海南島以外的其他島嶼)；海南省經(jīng)濟特區(qū)立法與海南省自貿(mào)港法規(guī)的適用范圍都是海南島全島。這種適用范圍上的差異性也是決定其不同制度功能的關(guān)鍵所在。但這種差異有時顯得較為細(xì)微，還不足以將3種立法權(quán)的不同充分顯現(xiàn)出來。比如，2020年12月，海南省人大法制委員會公布了《海南省社會信用條例(草案)》征求意見的通知，其中也在立法目的中專門提到“優(yōu)化營商環(huán)境，推進(jìn)海南自由貿(mào)易港建設(shè)”，同時也有學(xué)者呼吁為海南自貿(mào)港營商環(huán)境的優(yōu)化提供信用保障，還需要制定《海南自由貿(mào)易港征信管理條例》[1]，這就需要進(jìn)一步明確該領(lǐng)域相近的兩種立法，其立法思路的區(qū)別到底是適用空間的差異，還是分別立法的必要性使然。具體來說，對于海南自由貿(mào)易港而言，勢必涉及更多的涉外征信問題，因此需要厘清立法思路，而其前提是區(qū)分諸如“征信”與“社會信用”等概念及其相應(yīng)制度實踐方面及管理體制上的區(qū)別，進(jìn)而決定針對海南自由貿(mào)易港的信用立法到底是采取美國信用征信合一立法模式還是采取歐洲信用與征信立法并行模式。

(二)立法權(quán)限上的差異

對于海南省的一般地方立法而言，其制定根據(jù)是本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在包括憲法在內(nèi)的不同上位法相抵觸的情況下，制定省級地方性法規(guī)。而根據(jù)《立法法》第74條的規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)所在地的省人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。同時，經(jīng)濟特區(qū)立法的遵循原則一般大于地方立法的不抵觸原則，允許特區(qū)進(jìn)行創(chuàng)制性立法和變通性立法[2]?；厮?988年4月《關(guān)于建立海南經(jīng)濟特區(qū)的決議》(以下簡稱《授權(quán)決議》),全國人大對海南省人大及其常委會的具體授權(quán)內(nèi)容是“根據(jù)海南經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循國家有關(guān)法律、全國人大及其常委會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則制定法規(guī)”。比如，針對海南自貿(mào)港建設(shè)國家生態(tài)文明試驗區(qū)的目標(biāo)，可利用海南的特區(qū)立法權(quán)對環(huán)保法未盡的環(huán)保事項確定更為嚴(yán)格的地方標(biāo)準(zhǔn)，以防止借自貿(mào)港建設(shè)之名破壞生態(tài)環(huán)境，同時可利用地方立法權(quán)中的環(huán)境保護(hù)立法權(quán)，對海南的生態(tài)環(huán)境保護(hù)作出更為細(xì)化的規(guī)定[3]。針對《草案》對海南自由貿(mào)易港法規(guī)制定情形的規(guī)定，可以看出其在立法權(quán)限方面有所限制，其主要針對的是貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動。但根據(jù)《立法法》第8條第9項的規(guī)定，“基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”屬于法律保留的事項，是必須制定法律的事項。在特殊情況下，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要對這類事項先制定行政法規(guī)。另一種“變相授權(quán)”的情況是，全國人大及其常委會可根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)。例如，在一定期限內(nèi)，在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定，這實際上也是源于2013年以來對我國自由貿(mào)易試驗區(qū)出現(xiàn)的各種暫停法律適用的做法的總結(jié)使然。2020年4月全國人大常委會通過決定，在中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用《土地管理法》《種子法》《海商法》，其適用的期限至2024年12月31日。2020年6月28日國務(wù)院又發(fā)布國函〔2020〕88號文件，決定在中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施《海關(guān)事務(wù)擔(dān)保條例》《進(jìn)出口關(guān)稅條例》《國際海運條例》《船舶和海上設(shè)施檢驗條例》和《國內(nèi)水路運輸管理條例》等行政法規(guī)，其適用期限同樣是2024年12月31日。上述法律和行政法規(guī)的暫時調(diào)整實施，實際上是為了在海南自貿(mào)港2025年封關(guān)之前完成相應(yīng)的制度運行銜接，進(jìn)一步促進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域制度的改革創(chuàng)新。但海南自貿(mào)港法規(guī)的出現(xiàn)，打破了這種單項“調(diào)法調(diào)規(guī)”的格局。在“重大改革于法有據(jù)”的“法律授權(quán)”的前提下，將授權(quán)立法的理論和實踐又再次向前推進(jìn)一步，是對“一事一議”或“一事一授權(quán)”模式的妥善改良[4]。

同時，根據(jù)《草案》的內(nèi)容來看，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)在制定前提和立法機理上與經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)存在著很大的相近甚至相通之處。從區(qū)別上來看，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)一方面強調(diào)的是憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，另一方面就是強調(diào)立法的權(quán)力指向范圍?？梢哉f，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的基本依照和立法指向與經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)相比，還是不完全一樣，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)甚至可以被看作是經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的“2.0版”，是在法律層面對一攬子立法權(quán)的一種集中“打包”授予，也是授權(quán)立法的一種“職權(quán)化”，實際上也是中央“先立法、再立港”的典型體現(xiàn)。

(三)變通權(quán)限規(guī)定上的差異

依據(jù)《立法法》第90條第2款的規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。而《草案》的二次征求意見稿對自貿(mào)港法規(guī)變通權(quán)限的規(guī)定是，“對法律或行政法規(guī)作變通規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)說明變通的情況和理由”。這說明，海南自貿(mào)港法規(guī)更多對應(yīng)的是中央立法，對作為地方立法的地方性法規(guī)一般不予變更適用，其與經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)總體上還是處于不同的“車道”，也使海南步入了適應(yīng)國家經(jīng)濟戰(zhàn)略層面實施需求的高規(guī)格“快車道”。但經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)也只有變通權(quán)，“而不能制定或創(chuàng)設(shè)涉及中央事權(quán)的法律”，故據(jù)此認(rèn)為，《草案》創(chuàng)設(shè)了新的授權(quán)立法模式[5]。但海南經(jīng)濟特區(qū)立法的變通權(quán)依然可以在某些領(lǐng)域先期發(fā)揮作用，如結(jié)合實施更加便利開放的人員出入境和停居留政策以實現(xiàn)人員自由流動的改革目標(biāo)，對《外國人入境出境管理條例》《建筑法》《注冊建筑師條例》《船員條例》等法律法規(guī)進(jìn)行變通，推動境外具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)和專業(yè)人士為海南自由貿(mào)易港市場主體提供服務(wù)[6]。

(四)備案方面規(guī)定上的差異

在備案方面，《立法法》第98條第5項規(guī)定，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報送授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案，也就是前文《授權(quán)決議》所提到的“向全國人大及其常委會和國務(wù)院備案”，這與《草案》規(guī)定的備案機關(guān)(即全國人大常委會和國務(wù)院)不完全相同。但從目前全國人大常委會備案審查的情況來看，這種備案也是與審查密不可分的。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況?？梢哉f，自貿(mào)港法規(guī)的備案更為實際，沒有提出向全國人大備案的要求，從實際的審查機關(guān)來看，也是全國人大常委會在承擔(dān)主要審查任務(wù)。2019年12月，第十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議根據(jù)憲法、立法法和監(jiān)督法通過了《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，其中專門提到了“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)”的備案，其中進(jìn)一步說明了經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送備案時要提供對上位法變通的內(nèi)容、依據(jù)和理由等。如果違反授權(quán)決定，超出授權(quán)范圍，或?qū)σ婪ú荒茏兺ǖ氖马椬鞒鲎兺ǎ约白兺ㄒ?guī)定違反法律的基本原則，都是屬于需要提出審查意見的情形。根據(jù)《立法法》第97條第7項的規(guī)定，對于這種“越權(quán)法規(guī)”，在必要時都可以撤銷授權(quán)。

(五)小結(jié)

海南自貿(mào)港法規(guī)的獨特立法權(quán)限、變通機制與備審機理使其在很多具體適用方面能夠不同于原有兩種立法權(quán)，能夠通過地方立法渠道解決需要由中央立法機關(guān)解決的難題，是一種立法權(quán)力體系上的合理下放，同時也不突破現(xiàn)有的立法體系，但需要對現(xiàn)有立法法的相關(guān)規(guī)定(如第8條關(guān)于法律保留的規(guī)定)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，在立法法第13條之后加上一款，對自貿(mào)港法規(guī)的這種對中央立法的“事項染指”進(jìn)行規(guī)定，同時，在第五章“適用于備案審查”中對自貿(mào)港法規(guī)的備案審查要求進(jìn)行對應(yīng)表述。

二、類比定位：海南自貿(mào)港法規(guī)與自治法規(guī)的對比

除了與原有的兩種地方立法權(quán)相并列之外，海南自貿(mào)港法規(guī)還有較為典型的獨有特點，這就需要從類比的角度更為深刻地認(rèn)識其本質(zhì)特征，從而對其體系定位多一些認(rèn)識的角度和思路。結(jié)合我國立法體制及《立法法》對自治領(lǐng)域的一些相關(guān)規(guī)定，海南自貿(mào)港法規(guī)與自治法規(guī)有著更為接近的制度特點，這種比較也是更利于海南自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使的前提和手段。

(一)批準(zhǔn)機制方面的類比

自治法規(guī)是自治條例和單行條例的統(tǒng)稱，這一點在2019年12月全國人大常委會委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(以下簡稱《辦法》)也得到印證。但由于自治區(qū)的自治條例要報全國人大常委會批準(zhǔn)，所以在該《辦法》里只提到自治州和自治縣層面的自治條例和單行條例。對海南來說，其下屬的6個自治縣也有相應(yīng)的自治法規(guī)制定權(quán)，但這種立法權(quán)的立法主體和適用范圍是相對有限的。

而海南自貿(mào)港法規(guī)的更獨特之處在于，其涉及依法應(yīng)由全國人大及其常委會制定法律或由國務(wù)院制定行政法規(guī)事項的，應(yīng)分別報全國人大常委會或國務(wù)院批準(zhǔn)后生效。從這一批準(zhǔn)機制的要求來看，其更類似于作為自治法規(guī)的自治條例和單行條例，無論是自治區(qū)制定的自治法規(guī)，還是自治州和自治縣制定的自治法規(guī)，都需要相應(yīng)級別的人大常委會批準(zhǔn)通過。但從實際的運行狀態(tài)來看，也正是由于批準(zhǔn)機制的存在，才導(dǎo)致了有些民族自治地方遲遲沒有制定自治條例和單行條例而以地方性法規(guī)“取而代之”的懶政做法，對批準(zhǔn)的回避其實也是一種博弈過程，是由于擔(dān)心不能獲批而導(dǎo)致后續(xù)立法效力的不能發(fā)生，從而導(dǎo)致整個民族區(qū)域自治權(quán)的行使陷入一種不可回復(fù)或補救的僵局。對于自由貿(mào)易港而言，其存在同樣的問題，如果涉及中央立法事權(quán)的自貿(mào)港法規(guī)不能獲得全國人大常委會或國務(wù)院批準(zhǔn)，其面臨的不能生效的狀況也非常明顯。

但總體而言，由于《海南自由貿(mào)易港法》的單獨立法，其不同于作為各類民族自治地方依據(jù)的《民族區(qū)域自治法》，因此這種特殊的針對性還是使得海南省人大及其常委會走的是“單行路線”，“不混道”的做法使得海南自貿(mào)港法規(guī)獲得批準(zhǔn)的幾率無限增大，甚至這種“批準(zhǔn)”在無形中也有降低難度的味道，不同于全國5個自治區(qū)、30個自治州和120個自治縣的“混道行駛”的情況。但海南自貿(mào)港法規(guī)在制定過程中仍要多方面、全方位考慮合憲性、合(上位)法的諸多問題，尤其是在合憲性審查與合法性審查都愈發(fā)有力的當(dāng)下，防止出現(xiàn)因自身立法質(zhì)量問題而導(dǎo)致的不獲批的結(jié)果出現(xiàn)。

(二)行使限度方面的類比

對于海南自貿(mào)港來說，其制定過程的界限主要在于需要遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)。這與同為自治立法的民族自治地方的自治法規(guī)和單行法規(guī)的制定也十分相近，后者的制定不得違背法律或行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。對于自貿(mào)港法規(guī)而言，其制定需要遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，其實也同理需要遵循《海南自由貿(mào)易港法》本身和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就海南自由貿(mào)易港所作的規(guī)定。這也是海南自貿(mào)港法規(guī)在制定中需要遵循的潛在規(guī)則，這種“暗規(guī)則”與前述其他“明規(guī)則”一起，保證海南自貿(mào)港在體系中能夠找準(zhǔn)自己的位置，成為契合于整個“涉瓊”立法體系中的銜接榫卯。

三、縱向定位與銜接：海南自貿(mào)港法規(guī)與中央立法的事項對比

(一)自貿(mào)港法規(guī)與中央立法之間的職守劃定

對于海南自貿(mào)港法規(guī)而言，最重要的體系定位還是其與中央立法之間的關(guān)系處理。其實，海南自貿(mào)港法規(guī)的重要突破口之一，就是其可能對中央立法事權(quán)的“代行使”?！恫莅浮烦雠_之前，不少學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)制定統(tǒng)一的《自由貿(mào)易港法》，而不是只限于針對海南自由貿(mào)易港的立法，同時應(yīng)給予自貿(mào)港在財政、海關(guān)、金融、外貿(mào)、仲裁等方面以一定的立法權(quán)。但《草案》最終的表述限定為對海南自由貿(mào)易港的專門立法[7]，且對海南自貿(mào)港法規(guī)的立法權(quán)限集中于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”。之所以出現(xiàn)細(xì)微的表述差別，其最主要的原因在于，對標(biāo)比較成功的國際自由貿(mào)易港，海南在建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港的過程中確實需要在財稅、海關(guān)、金融、外貿(mào)和投資方面作出重點調(diào)整[8]。根據(jù)《中共中央 國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》(中發(fā)〔2018〕12號)的有關(guān)規(guī)定，早就給海南自由貿(mào)易港授權(quán)立法的運用定了調(diào)，海南自貿(mào)港將聚焦“內(nèi)外貿(mào)、投融資、財政稅務(wù)、金融創(chuàng)新、出入境”等方面，但這與《立法法》第 8條規(guī)定的十一項中央專屬事權(quán)立法，形成“針鋒相對”的格局[9]。

但一切制度的生成與創(chuàng)新，本來也是為了解決實際難題，當(dāng)然也包括合法性問題這種前提問題。對海南自貿(mào)港法規(guī)的縱向定位，必須從宏觀定性、中觀定向和微觀定量等多個角度來予以關(guān)注。從實際需要來看，結(jié)合自貿(mào)港本身擔(dān)負(fù)的角色和其立法所承擔(dān)的使命，李苗總結(jié)世界范圍內(nèi)的自貿(mào)港立法，在宏觀體制上，應(yīng)按照價值衡量的不同將其分為變革性立法與自治性立法，認(rèn)為我國自貿(mào)港的立法應(yīng)屬于授權(quán)立法與自治性立法相結(jié)合的立法模式[10]。劉云亮從放權(quán)的角度展開研究，其認(rèn)為海南自貿(mào)港的中觀定向應(yīng)不同于以往的央地關(guān)系處理方式，《自由貿(mào)易港法》核心內(nèi)容是規(guī)定和明確中央政府在涉及建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港過程中，如何給自由貿(mào)易港所在地政府放權(quán)，需要“規(guī)定自由貿(mào)易港立法創(chuàng)新的事權(quán)范疇、內(nèi)容、情形、核定程序等內(nèi)容”[11]。根據(jù)《草案》的規(guī)定，海南自貿(mào)港法規(guī)甚至可以涉及基本法律的立法事項，即本應(yīng)由全國人大制定法律的事項，也可以經(jīng)由全國人大常委會的批準(zhǔn)而轉(zhuǎn)為由海南省人大及其常委會進(jìn)行制定。所以，對于前述“三種地方立法權(quán)”而言，雖然其制定前提都是根據(jù)具體情況和實際需要，但在中央立法面前卻承擔(dān)著明顯不同的制度角色。

更多的學(xué)者還是關(guān)注對自貿(mào)港法規(guī)立法權(quán)限的微觀定量問題。也就是說，關(guān)于貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動，其范圍并不僅限于我們對其字面的理解。畢竟，《草案》本身對自貿(mào)港法規(guī)立法權(quán)限的框定，也是源于學(xué)界和實務(wù)界的共同探索與呼聲。王崇敏等以營商環(huán)境為核心對此展開研究，提出“完善與商業(yè)環(huán)境有關(guān)的法律法規(guī)，研究如何借助新的國際貿(mào)易規(guī)則加快構(gòu)建新的開放經(jīng)濟體系，促進(jìn)貿(mào)易服務(wù)、金融服務(wù)、科技創(chuàng)新、公共管理等領(lǐng)域的制度創(chuàng)新”[12]。熊勇先認(rèn)為自由貿(mào)易港運行中最為迫切的立法之名稱，應(yīng)結(jié)合具體情況和實際需要，制定《中國(海南) 自由貿(mào)易港金融管理條例》《中國(海南) 自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》《中國(海南) 自由貿(mào)易港人才促進(jìn)條例》[13]。鄭先紅等提出明確海南省應(yīng)有對九類事項的立法權(quán)限：1.外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單及其動態(tài)調(diào)整機制；2.意識形態(tài)領(lǐng)域和國家安全領(lǐng)域的投資風(fēng)險防控細(xì)則和投資安全審查制度；3.臨時仲裁方式與承認(rèn)境外臨時仲裁在自由貿(mào)易港的執(zhí)行；4.海南單獨關(guān)稅區(qū)地位，確保貨物進(jìn)出自由、跨境貿(mào)易結(jié)算便利；5.零關(guān)稅進(jìn)口商品管理制度、商品歸類、企業(yè)分級、海關(guān)檢驗檢疫和查驗、事中事后監(jiān)管制度；6.自由貿(mào)易港原產(chǎn)地規(guī)則體系；7.跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單；8.制定境外專業(yè)服務(wù)資質(zhì)認(rèn)定、外國人才居留就業(yè)事項的政策；9.更靈活的口岸監(jiān)管政策等[14]。劉亮等從制度創(chuàng)新的視角出發(fā)，提出海南自貿(mào)港立法在政府管理機制方面的創(chuàng)新主要在于通過“放管服”改革破除體制機制弊端、營商環(huán)境方面的制度創(chuàng)新、主體待遇制度創(chuàng)新、負(fù)面清單管理制度的全面推行、人才發(fā)展制度創(chuàng)新；在市場主體制度方面的創(chuàng)新主要包括貨物貿(mào)易制度的創(chuàng)新、服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易制度創(chuàng)新、投資制度創(chuàng)新、稅收制度創(chuàng)新、土地制度創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度創(chuàng)新、人員出入境制度創(chuàng)新、多元化糾紛解決機制創(chuàng)新；其他特別制度創(chuàng)新包括軍民融合法發(fā)展、生態(tài)文明建設(shè)等[15]。從該類總結(jié)來看，除了特別制度創(chuàng)新外，市場主體制度方面的創(chuàng)新主要對應(yīng)貿(mào)易、投資方面，而政府管理制度的創(chuàng)新則對應(yīng)《草案》中所提及的“相關(guān)管理活動”的自貿(mào)港法規(guī)，但范圍比較難以確定。

(二)海南自貿(mào)港法規(guī)的縱向定位完善策略

海南自貿(mào)港法規(guī)及其相關(guān)制度目前“正在路上”，需要明確的認(rèn)識是，目前以《海南自由貿(mào)易港××條例》為名的立法，并不是名副其實的海南自貿(mào)港法規(guī)。比如，2020年7月《海南自由貿(mào)易港消防條例》，但其對海南自貿(mào)港發(fā)展的保駕護(hù)航作用卻不容忽視，因此，這種自貿(mào)港法規(guī)定性之前的立法更具有經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法性質(zhì)，這也說明了經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)與自貿(mào)港法規(guī)之間的本源相同性。在此之前，還有海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法，如2018年海南省人大常委會通過的《中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)商事登記管理條例》，這里也應(yīng)一并關(guān)注“區(qū)港(立法)聯(lián)動”的問題。但作為升級版的立法，海南自貿(mào)港法規(guī)還是應(yīng)進(jìn)一步立足自身的特點，突出其存在和發(fā)揮功能的必要性，完成制度間的完美交接。

1.區(qū)分自貿(mào)港法規(guī)中的行政法規(guī)范與經(jīng)濟法規(guī)范

王淑敏等經(jīng)過對比，認(rèn)為我國臺灣地區(qū)的自由貿(mào)易港立法與我國海南自由貿(mào)易港之間存在很大的相似度，值得海南自貿(mào)港發(fā)展過程中充分借鑒[16]。我國臺灣地區(qū)自由貿(mào)易港區(qū)立法內(nèi)容呈現(xiàn)出以行政法規(guī)范為主、經(jīng)濟法規(guī)范為輔的特征。其中，行政法規(guī)范包括港區(qū)的設(shè)置、對企業(yè)的監(jiān)管和海關(guān)對貨物流通的監(jiān)管，經(jīng)濟法規(guī)范則主要體現(xiàn)為稅收和金融兩大方面的規(guī)制[16]。以海南自貿(mào)港已經(jīng)出臺和尚在進(jìn)行的立法為例，2020年12月《海南自由貿(mào)易港洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)條例(修訂草案)》面向社會征求意見，而2020年12月由海南省人大常委會通過的《海南自由貿(mào)易港三亞崖州灣科技城條例》和《海南自由貿(mào)易港?？诮瓥|新區(qū)條例》與上述條例屬于一類，是屬于自由貿(mào)易港領(lǐng)域的體制立法，傾向于行政法規(guī)范的性質(zhì)。但由于上述后兩部立法的施行日期均為2021年1月1日，《海南自由貿(mào)易港法》尚在征求意見之中，無法確認(rèn)其典型的自貿(mào)港法規(guī)的性質(zhì)。而且在其制定的“背景意義”介紹之中，已經(jīng)確定了其經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的性質(zhì)。同時，《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》中提到的《海南自由貿(mào)易港商事注銷條例》《海南自由貿(mào)易港破產(chǎn)條例》(2020年11月面向社會公開征求意見)、《海南自由貿(mào)易港公平競爭條例》(2020年7月面向社會公開征求意見)也都屬于行政法領(lǐng)域的規(guī)范。而《海南自由貿(mào)易港優(yōu)化營商環(huán)境條例》則屬于兼具行政法規(guī)范和經(jīng)濟法規(guī)范性質(zhì)的立法。從自由貿(mào)易港的實質(zhì)來看，需要更多的制度創(chuàng)新，尤其是在稅收和金融方面的經(jīng)濟法規(guī)范創(chuàng)新，因此，下一步的自貿(mào)港法規(guī)的立法方向應(yīng)集中于與貿(mào)易、投資有關(guān)的涉稅和涉金融立法方面。

2.自貿(mào)港法規(guī)立法權(quán)限中“相關(guān)管理活動”應(yīng)廣義理解

貿(mào)易和投資都是概括性詞匯，其所涉及的領(lǐng)域面多事廣，這也是此次《草案》采用這兩個詞匯的重點原因。與貿(mào)易、投資有關(guān)的管理活動，實際上是一個開放式概念，比如《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》中提到的《海南自由貿(mào)易港征收征用條例》，再比如《海南自由貿(mào)易港網(wǎng)絡(luò)安全條例》這種保障投資和貿(mào)易安全的邊緣性立法，也可能成為一種較為典型的自貿(mào)港法規(guī)立法樣板。

3.自貿(mào)港法規(guī)需要處理好與黨內(nèi)法規(guī)及政策的界限

從《草案》的精神及原初設(shè)計功能來看，自貿(mào)港法規(guī)的技術(shù)性要強于其他屬性，政策性的問題還是要交由政策制定部門來解決，《海南自由貿(mào)易港高層次人才認(rèn)定辦法》屬于海南省委常委會會議審議批準(zhǔn)，由中共海南省委辦公廳、海南省人民政府辦公廳發(fā)布的規(guī)范性文件。這種政策變化性強，可能隨著海南自貿(mào)港的升級發(fā)展而相應(yīng)采取“打補丁”的方式逐年更新，這也是立法本身所不具備的制度優(yōu)勢。當(dāng)然，在這方面，我國香港地區(qū)的相應(yīng)立法也有采取“打補丁”方式進(jìn)行頻繁修訂，這也是以后海南自貿(mào)港法規(guī)可以考慮的一種完善方式。

同時，海南自貿(mào)港要突出的中國特色自由貿(mào)易港的黨建特色，比如，中共海南省委出臺的《海南自由貿(mào)易港公職人員容錯糾錯辦法(試行)》是屬于典型的黨內(nèi)法規(guī)性質(zhì)，但其針對的適用領(lǐng)域卻也是海南自由貿(mào)易港的范圍，實際上是鼓勵自貿(mào)港“先行先試”“風(fēng)險可控”與“容錯糾錯”的理念[17]。因此，對于海南自貿(mào)港來說，首先發(fā)揮國家政策的引導(dǎo)作用，其次還要盡快協(xié)助黨的政策落地實施，最終通過法律形式確立下來[18]。

4.海南自貿(mào)港法規(guī)要處理好與其他自貿(mào)港區(qū)之間的關(guān)系

海南自由貿(mào)易港的建設(shè)與國內(nèi)現(xiàn)有的各自由貿(mào)易試驗區(qū)、大灣區(qū)以及各省市區(qū)等的發(fā)展建設(shè)的關(guān)系如何定位，實行 “一線放開、島內(nèi)自由、二線管住”的海關(guān)政策后海南自由貿(mào)易港與其他各省區(qū)市的關(guān)系如何調(diào)整，是保障自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新與高層次開放的基本要件[19]，這里也涉及海南自貿(mào)港立法與其他地方立法之間的關(guān)系定位甚至區(qū)域協(xié)同立法的問題。海南作為探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港的前端，并不能代表未來中國自由貿(mào)易港建設(shè)的全部，楊旭等對中國建設(shè)內(nèi)陸自由貿(mào)易港的必要性和可行性進(jìn)行了細(xì)致分析[20]，以后一旦出現(xiàn)其他自由貿(mào)易港，《海南自貿(mào)港法》是否需要進(jìn)行修改還是再進(jìn)行其他立法，都是需要考慮的問題，但在這之前必須考慮海南自貿(mào)港法規(guī)與其他自貿(mào)港可能制定的法規(guī)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。

四、結(jié)語

自由貿(mào)易港，究其實質(zhì)，其一系列制度性安排的核心就是法律創(chuàng)造，這種法律創(chuàng)造又包括對外開放的法律創(chuàng)造和對內(nèi)授權(quán)的法律創(chuàng)造，而其內(nèi)部的“立法權(quán)”也是法律創(chuàng)造的重要組成部分[21]。作為全面深化改革的核心區(qū)域，自由貿(mào)易港更需要在立法改革方面有所建樹，以期發(fā)揮立法權(quán)這種政治資源對改革的原生動力作用。從未來的格局看，各類自由貿(mào)易港區(qū)建設(shè)所需的立法權(quán)各有側(cè)重，但管理體制、法律地位、區(qū)域性質(zhì)和監(jiān)管模式等是其必須解決的共性問題，同時也是中國特色自由貿(mào)易港群實現(xiàn)與國際接軌的根本性問題[22]。海南自貿(mào)港作為走在整個國家最高水平自由貿(mào)易試驗田前列的排頭兵，肩負(fù)著重大歷史使命，對制度創(chuàng)設(shè)尤其是立法方面的制度創(chuàng)新義不容辭。在當(dāng)前中央立法權(quán)和地方立法權(quán)不斷調(diào)配的當(dāng)下，海南自貿(mào)港更是要將立法權(quán)的事權(quán)配置思路考慮到極致，同時對自身海南自貿(mào)港法規(guī)能及的行使領(lǐng)域進(jìn)行精細(xì)化考慮，通盤考慮，合理選擇自身能夠使用的“兵器”，才能做到求真務(wù)實，追求制度合力的最大最優(yōu)效果。