德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)對懲罰性賠償?shù)膿P(yáng)棄分析

胡海容，石冰琪

(重慶理工大學(xué) 重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 重慶 400054)

近年來，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的不斷增強(qiáng)，要求提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額、遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的呼聲日益高漲。在此背景下，可以實(shí)現(xiàn)賠償數(shù)額翻倍的懲罰性賠償很快成為了關(guān)注的焦點(diǎn)，仿佛一經(jīng)引入我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的現(xiàn)有問題全將迎刃而解。進(jìn)行國際比較可以發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償并非國際通行的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則，特別是在大陸法系國家中幾乎難覓蹤跡。其間的原因及其影響令人深思?；诖耍疚倪x取德國這一大陸法系國家中的典型代表進(jìn)行分析，以期對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的構(gòu)建提供更全面的視角。

一、德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)對懲罰性賠償?shù)膿P(yáng)棄

(一)德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的基本框架

在德國，知識產(chǎn)權(quán)這一概念是否存在一直備受爭議，其通常被稱為 “工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)”。工業(yè)產(chǎn)權(quán)法包括專利法、實(shí)用新型法、外觀設(shè)計(jì)法及商標(biāo)法等。考慮到我國的用語習(xí)慣，本文仍沿用知識產(chǎn)權(quán)一詞。德國自1871年統(tǒng)一以來，先后頒布了《德國著作權(quán)法》《德國商標(biāo)保護(hù)法》和《德國專利法》，現(xiàn)行有效的前述法律均在2017年進(jìn)行了最新修訂。德國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則散見于各單行法中，概括起來主要包括以下規(guī)則：

1.損害賠償

損害賠償是德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中主要的救濟(jì)方式。例如，《德國著作權(quán)法》第97條第2款規(guī)定：“故意或有過失地實(shí)施該行為的，負(fù)向受害人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。在計(jì)算損害賠償時(shí)，也可以考慮侵害人通過權(quán)利侵害所獲得的利潤。損害賠償請求權(quán)也可以以假設(shè)侵害人獲得使用被侵害的權(quán)利的授予而需要支付的合理的報(bào)酬的金額為基礎(chǔ)計(jì)算。作者、科學(xué)版本的整理者、拍攝者及表演者也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請求金錢賠償，但以符合公平原則為限?！盵1]134《德國專利法》第139條第2款和《德國商標(biāo)法》第14條第6款具有類似的規(guī)定。概括可知，德國采用的損害賠償方法主要包括三種：權(quán)利人的損失、侵害人的利潤和合理的許可費(fèi)。這與多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)淖龇ɑ疽恢隆?/p>

2.不作為請求權(quán)

《德國商標(biāo)法》第14條第5款、《德國著作權(quán)法》第97條、《德國專利法》第139條第(1)款均規(guī)定：“在有重復(fù)危險(xiǎn)時(shí)受害人可以請求不作為。在首次存在違法行為的危險(xiǎn)之虞，也存在該請求權(quán)。”[2]224這一請求權(quán)針對的是即將可能發(fā)生的侵權(quán)行為，對于及時(shí)制止侵權(quán)、防止損害后果擴(kuò)大具有重要作用。這與法國的緊急措施和我國的停止侵權(quán)有相似之處。

3.銷毀、召回與讓與

《德國商標(biāo)法》第18條規(guī)定：“商標(biāo)或商業(yè)名稱的所有人在第14條、第15條、第17條的情形中可以請求侵害人銷毀為侵害人占有或所有的違法標(biāo)示的商品?！盵3]12《德國著作權(quán)法》第98條除了規(guī)定銷毀和召回外，還新增了“讓與”條款作為銷毀條款的替代，即“代替第1款規(guī)定的措施，受害人可以請求以不超過制作成本的合理價(jià)格將侵害人所有的復(fù)制件讓與給他”[1]136。這一救濟(jì)方式針對的是侵權(quán)產(chǎn)品，權(quán)利人可以選擇要求侵權(quán)人銷毀、召回或者轉(zhuǎn)讓給自己。這對于防止侵權(quán)人因侵權(quán)而獲利以及節(jié)約社會成本具有價(jià)值。

4.信息提供、出示與檢查

《德國著作權(quán)法》《德國商標(biāo)法》《德國專利法》均規(guī)定，侵害人有義務(wù)及時(shí)提供涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品的來源信息，出示證書或檢查處于其有處分權(quán)的物。因未出示文件導(dǎo)致?lián)p害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)有障礙時(shí)，可以要求侵害人出示處于其處分范圍內(nèi)的銀行、金融或者商業(yè)文件。這一措施能夠有效降低權(quán)利人舉示證據(jù)的難度。

5.訴前侵權(quán)警告

《德國著作權(quán)法》第97條規(guī)定：“受害人在啟動法院程序之前應(yīng)該警告侵害人，并給予其機(jī)會，通過作出以合理的違約金作保證的承擔(dān)不作為義務(wù)的承諾來解決爭議。只要警告是合法的，可以請求賠償必要的費(fèi)用?！盵1]135-136在德國，訴前侵權(quán)警告程序是啟動訴訟程序的前提條件，且在德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中發(fā)揮著十分重要的作用。

(二)德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中是否存在懲罰性賠償?shù)臓幷?/h3>

從德國現(xiàn)行立法的條文來看，德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)并無懲罰性賠償?shù)纳碛?，但學(xué)術(shù)界和司法界對于侵權(quán)獲利以及合理許可費(fèi)是否具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)存在爭議。

德國法中的侵權(quán)獲利和合理許可費(fèi)這兩種方法是由德國法院在審理著作權(quán)侵權(quán)和專利侵權(quán)案件中逐漸發(fā)展起來，隨后獲得德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可并進(jìn)而演變成德國成文法的內(nèi)容的?！耙皇窃S可類比，即根據(jù)假定的許可損害來進(jìn)行類比；二是返還違法所得。未經(jīng)許可而使用他人受保護(hù)的權(quán)利的侵權(quán)人不應(yīng)該比購買了授權(quán)許可并支付許可費(fèi)的合法被許可人處于更好的境地。加害人也不能以這樣的詭辯來自我開脫，即欲獨(dú)占市場的權(quán)利人是不會將許可授予他人的。經(jīng)2008年7月7日法律(BGBI I.S.1191)轉(zhuǎn)化的歐盟2004/48/EG號《知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施指令》著重指出了損害賠償法上的特征。”[4]227

對于違法所得的性質(zhì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)立法以過錯(cuò)的程度不同為依據(jù)才產(chǎn)生了第三種損害計(jì)算方式。而在因過錯(cuò)侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)案件中，法院只根據(jù)權(quán)利人遭受的損失和被告的獲利兩種方式來計(jì)算賠償金。因此，這種根據(jù)被告過錯(cuò)程度的不同而給予的賠償已經(jīng)超過了傳統(tǒng)的賠償方法”[5]。通常認(rèn)為，德國知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)中的侵權(quán)獲利源自德國發(fā)達(dá)的不當(dāng)?shù)美碚撘约坝纱诵纬傻摹兜聡穹ǖ洹返?12條的規(guī)定[6]313-314?！坝捎谇趾Φ牟环ㄐ?，侵權(quán)人所獲得的，既無合法原因，也造成了權(quán)利所有人的損失。后者源自專利被賦予的法定內(nèi)容，其將保護(hù)的發(fā)明排他性地分配給專利權(quán)人，保留給他以法定的形式獨(dú)自實(shí)施專利。它不需要專利權(quán)人的權(quán)利被剝奪以及財(cái)產(chǎn)減少。就此僅要求侵權(quán)人所獲得的是專利權(quán)人本應(yīng)獲得的；并不要求它是專利權(quán)人已經(jīng)獲得的財(cái)產(chǎn)?！盵7]1053換言之，以專利侵權(quán)為例，侵權(quán)人侵犯的是專利權(quán)人享有的獨(dú)占實(shí)施權(quán)，這屬于沒有約定或者法定的原因不正當(dāng)?shù)孬@得了利益，但是獨(dú)占實(shí)施權(quán)本身無法返還，因此需要將由此而產(chǎn)生的利益作為賠償金額返還給專利權(quán)人。由此可知，侵權(quán)獲利仍是權(quán)利人損失的組成部分。因此，侵權(quán)獲利被視為損害賠償?shù)挠?jì)算方式之一更為合理。

合理許可費(fèi)則依據(jù)這樣的假設(shè)，即將侵權(quán)人視為被許可人的地位，一旦侵權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為則意味著權(quán)利人喪失了許可費(fèi)，因此將合理的許可費(fèi)支付給權(quán)利人后則視其損失已得到了彌補(bǔ)。對此，學(xué)術(shù)界認(rèn)為，這種計(jì)算方式不能為專利權(quán)提供有效的保護(hù)，因?yàn)榍趾θ怂惺艿娘L(fēng)險(xiǎn)非常?。喝绻趾π袨槲幢话l(fā)現(xiàn)，侵害人可以從中獲利；一旦被發(fā)現(xiàn)，侵害人也只需要支付即使是守法的被許可人也需要支付的許可費(fèi)，因而其處境不會比守法的被許可人差。從法律政策的角度而言，只有懲罰侵害人，才能達(dá)到特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的，從而有效地實(shí)現(xiàn)專利權(quán)的保護(hù)[2]130。雖然學(xué)者們在隨后的立法中曾建議規(guī)定懲罰性賠償，但是截至目前“在法律中設(shè)置一個(gè)雙倍于合理使用費(fèi)數(shù)額的損害賠償請求權(quán)，也沒有任何成果”[7]1048。政府堅(jiān)信(也是正確地)按照許可費(fèi)倍數(shù)的金額來支付損害賠償會造成某種形式的懲罰性賠償，與德國民法原則是不相符的[8]323。

此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《德國著作權(quán)法》第97條第2款規(guī)定，作者、科學(xué)版本的整理者、拍攝者及表演者也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請求金錢賠償，這種“所謂的精神賠償?shù)哪康脑谟趯窭娴膿p耗給予充分的補(bǔ)償(在德語中為Genugtuung，即足額賠償，在英語中則為punitive damage，即懲罰性賠償)”[9]582。實(shí)際上，《德國民法典》第253條規(guī)定了兩種非物質(zhì)損害也可以獲得金錢賠償?shù)那樾危阂皇欠傻囊?guī)定；二是因侵害身體、健康、自由或性的自主決定。顯然，《德國著作權(quán)法》第97條第2款的規(guī)定屬于第一種情形?？梢姡聡穹ㄖ性缫殉姓J(rèn)包括精神損害在內(nèi)的非物質(zhì)損害，但是鮮有文章論及這屬于類似英美法中的懲罰性賠償。實(shí)際上，即便是在英美法系中，早期設(shè)立懲罰性賠償?shù)哪康碾m是為了彌補(bǔ)對精神損害救濟(jì)的不足，但是近代以來英美法也已承認(rèn)了精神損害可以作為一種獨(dú)立的請求[10]，而懲罰性賠償早已不再扮演這一角色。因此，德國著作權(quán)法似乎并無理由在21世紀(jì)的立法中還堅(jiān)持英美法早在19世紀(jì)便放棄的關(guān)于懲罰性賠償?shù)挠^點(diǎn)?？梢?，將德國著作權(quán)法中規(guī)定的對于精神損害賠償?shù)慕疱X賠償理解為類似英美法上的懲罰性賠償并不妥當(dāng)。

綜上可知，德國形成了具有自身特色的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)體系，但是并無懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。雖然學(xué)術(shù)界有關(guān)于侵權(quán)獲利和合理許可費(fèi)具有懲罰性質(zhì)的分歧，但是通說仍傾向于認(rèn)為這兩種救濟(jì)方式只是損害賠償?shù)挠?jì)算方式而已。

二、德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)揚(yáng)棄懲罰性賠償?shù)脑蚍治?/h2>

在德國，雖然存在專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法等單行法，但是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)仍然與傳統(tǒng)的民事侵權(quán)救濟(jì)具有千絲萬縷的聯(lián)系。客觀來講，正是懲罰性賠償與德國民法中的全面賠償格格不入，導(dǎo)致德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中難覓懲罰性賠償?shù)嫩欅E。

(一)懲罰性賠償與德國民法理論不符

在羅馬法時(shí)期，具有懲罰性質(zhì)的法律責(zé)任比比皆是。比如在《十二銅表法》第八表中記載：“實(shí)施非現(xiàn)行盜竊者，加倍賠償損失?！瓕τ诩耐邪讣?，授予雙倍之訴?！绻T監(jiān)護(hù)人偷了被監(jiān)護(hù)人的物，授予雙倍之訴對抗他們?！盵11]羅馬法上關(guān)于私犯的損害賠償，并不限于賠償實(shí)際損失，賠償額可以相當(dāng)于損失額的1～4倍。羅馬法學(xué)家解釋：“稱其中的1份是賠償私犯造成的損失，其余的部分則是屬于罰金性質(zhì)，仍保留著舊時(shí)贖罪金的痕跡?！盵12]857歐洲的所有民族幾乎都在中世紀(jì)受到作為古代文化一部分的羅馬法律的影響。德國相對來說較晚，早不過15世紀(jì)中葉，才與羅馬法有了這種基礎(chǔ)；然而其后果，也就是我們所說的“羅馬法繼受”，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于法國[13]253。然而，德國在繼受羅馬法的過程中卻將具有懲罰性因素的法律責(zé)任逐漸從德國民法中分離出去了。

從中世紀(jì)到1871年德國統(tǒng)一之前，德意志呈現(xiàn)邦國林立的分裂狀態(tài)。在連形式意義上的政治中心都沒有的德意志當(dāng)然也很難產(chǎn)生出統(tǒng)一的法律以及法律階層。但是有意思的是，在19世紀(jì)德國學(xué)者也曾經(jīng)就是否在特定的情形下適用懲罰性賠償展開了激烈的討論。當(dāng)時(shí)對于非填補(bǔ)性賠償，特別是懲罰性賠償而言，學(xué)者們沒有形成一致的觀點(diǎn)。在德國，懲罰性賠償雖然并非隨處可見，但是在德國的部分州中也是十分常見的。比如，普魯士民法典規(guī)定，在特定的情形下，考量侵權(quán)人的過錯(cuò)程度后法院可以允許原告獲得超過自己損失部分的賠償。而在另一方面，巴伐利亞民法典認(rèn)為這些侵權(quán)應(yīng)通過刑法來處罰，因此并不存在雙倍及四倍的訴訟[14]。在《德國民法典》于新世紀(jì)的頭一天付諸實(shí)施時(shí)，人們認(rèn)為它代表了德國法學(xué)的勝利[15]55?！兜聡穹ǖ洹方K結(jié)了這場爭論，但是對待懲罰性賠償?shù)姆椒▍s與英美法系截然不同?！霸谄鸩莸聡穹ǖ涞倪^程中，之前法典中能夠找到的懲罰性賠償?shù)乃泻圹E都被抹去了?！盵5]這是因?yàn)榈聡F(xiàn)代國家形成過程中，特別是走向統(tǒng)一的過程中，“以私人作為檢察官，或由私人獲取多倍賠償，無非剝奪國家權(quán)力與攫取國家獲取罰金的利益。因而德意志普通法固然具有與羅馬法類似的多倍賠償民事制度，但該制度在現(xiàn)代國家制度形成過程中，不利于中央集權(quán)國家的形成，因而德國雖然繼受羅馬法，但并未繼受多倍賠償?shù)拿袷轮贫取盵16]201。

在德國民法典制定過程中，特別是損害賠償制度的形成過程中，德國近現(xiàn)代損害賠償法的開拓者和奠基人弗里德里?！っ缮?Friedrich Mommsen)發(fā)揮了十分重要的作用。他通過定義損害的概念總結(jié)和簡化了龐雜的中世紀(jì)損害賠償法，創(chuàng)立了聞名于世的“利益說”。計(jì)算損害之時(shí)，人們要假設(shè)，如果致?lián)p事實(shí)沒有發(fā)生的話，受害人現(xiàn)在的財(cái)產(chǎn)總額會是多少，然后將這個(gè)假設(shè)總額減去受害人現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)總額，所得出的差額就是損害。根據(jù)德國通說，德國民法典第249條第1款確立了全面賠償原則。根據(jù)這個(gè)原則，損害賠償義務(wù)的范圍一般與損害產(chǎn)生的原因、侵害的情節(jié)和侵害人的主觀惡意等因素?zé)o關(guān)，而只與損害本身的程度有關(guān)。簡言之，有多大的損害，就有多大的損害賠償義務(wù)，既不能多賠，也不能少賠。這樣一來，德國民法不僅僅將損害本身的程度與損害發(fā)生的原因分開來考慮，而且將賠多少的問題與賠與不賠的問題分開來考慮[17]。

(二)德國法院拒絕適用懲罰性賠償

德國法院對懲罰性賠償?shù)木芙^體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在國內(nèi)法層面，德國法院一直嚴(yán)格遵守《德國民法典》的規(guī)定，否認(rèn)賠償金具有懲罰或遏制的作用；二是在國際私法層面，德國法院一直拒絕執(zhí)行包含有懲罰性賠償金的外國裁決。

在國內(nèi)法層面，德國聯(lián)邦最高法院經(jīng)常強(qiáng)調(diào)賠償是損害賠償法的唯一基礎(chǔ)。這種強(qiáng)調(diào)逐漸演變成一種普遍遵守的原則，并在整個(gè)20世紀(jì)不斷被重復(fù)。在卡羅琳案(1)參見Judgment of November 15,1994,BGHZ 128,1。中，德國法院對于人身權(quán)案件是否適用懲罰性賠償進(jìn)行了進(jìn)一步的討論。在該案中，一家德國小報(bào)發(fā)表了一篇聲稱是對摩納哥公主卡羅琳的獨(dú)家采訪，并附上了公主及其家人的照片。但這篇專訪實(shí)際上是子虛烏有的。最后，德國漢堡上訴法院判決給予原告180 000馬克的賠償金。這是德國法院針對侵犯人格權(quán)給予的最高額賠償。德國學(xué)者將本案與同時(shí)期發(fā)生在美國的Cher v.Forum International,Ltd.案(2)參見Cher v.Forum Int’l Ltd.,692 F.2d 634 (9th Cir.1982)。對比后認(rèn)為，“雖然采用了一種不同于損失賠償金的方法，但是德國聯(lián)邦最高法院采用相同的論證達(dá)到了美國法院判決的懲罰性賠償金的效果?！聡ㄔ簩τ谇謾?quán)賠償?shù)膽B(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。過去，侵權(quán)案件關(guān)注的重點(diǎn)是原告，即滿足原告的需求。現(xiàn)在，侵權(quán)案件關(guān)注的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向被告，即遏制侵權(quán)人不再實(shí)施類似行為或防止將來發(fā)生類似行為。因此，這不再是傳統(tǒng)觀念中的賠償和滿足，而是更符合懲罰性賠償?shù)睦砟睢盵5]。但是，多數(shù)學(xué)者仍然認(rèn)為懲罰性賠償?shù)膽土P目的與德國法中的填補(bǔ)性賠償性質(zhì)不同，基于公共政策的原因不應(yīng)被執(zhí)行。即使是要執(zhí)行包含有懲罰性賠償金的判決，也“限于該賠償金系為賠償當(dāng)事人之精神上損害，且該賠償金數(shù)額非不適當(dāng)者為限”[16]197。

在國際私法層面，1992年發(fā)生的一個(gè)案件具有里程碑意義。一名14歲的美國女性在美國加州對一名德國被告提起了性虐待之訴。美國加州法院裁決給予原告400 000美元的賠償金，其中包含懲罰性賠償。原告申請執(zhí)行時(shí)發(fā)現(xiàn)被告已從加州遷居德國，并且在美國沒有留下任何財(cái)產(chǎn)，于是便向德國法院申請執(zhí)行。德國聯(lián)邦最高法院受理后認(rèn)為，對該份判決中的醫(yī)療費(fèi)、續(xù)醫(yī)費(fèi)、因焦慮和傷痛等產(chǎn)生的損失部分均可以執(zhí)行，但是對于其中的懲罰性賠償不予執(zhí)行。理由在于該份判決中的懲罰性賠償與德國法中只賠償原告遭受的損失的基本原則相違背，同時(shí)這也與德國法的公共政策相違背(3)參見Judgment of June 4,1992,BGHZ 118,312,translated in 32 I.L.M.1320 (1993)。。德國聯(lián)邦最高法院拒絕執(zhí)行包含有懲罰性賠償金的外國裁決的理由主要有三：一是，在民事訴訟中承認(rèn)和執(zhí)行這類裁決會違反德國基本法中的憲法性權(quán)利，因?yàn)閼土P性賠償處以的是刑事處罰，但是卻沒有給被告提供刑法上的程序性保護(hù)[18]；二是，適用懲罰性賠償會違背德國侵權(quán)法填補(bǔ)性損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)；三是，懲罰性賠償金在本質(zhì)上是懲罰性和報(bào)復(fù)性的，這會違反德國民事訴訟法第328條第4款中公共政策條款的規(guī)定[5]。從德國國際私法的規(guī)定來看，司法保護(hù)的對象并不限于德國人，但是法院不會裁決給予實(shí)質(zhì)上會超過損失的賠償額。這也就意味著禁止給予懲罰性賠償。在討論《歐共體規(guī)則》第24條時(shí)，有學(xué)者便提出“如果立法設(shè)立非賠償性條款，比如懲罰性賠償，這會與歐共體的公共政策相違背”[19]。最后實(shí)施的《歐共體規(guī)則》第24條宣布非賠償性的條款與公共政策相違背。

三、揚(yáng)棄懲罰性賠償?shù)牡聡R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)效果分析

從德國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的立法以及司法實(shí)踐來看，德國并無在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中設(shè)立懲罰性賠償?shù)拇蛩?，甚至更?zhǔn)確地來說，德國已有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則使得懲罰性賠償適用的空間十分有限。盡管沒有懲罰性賠償，德國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)體系仍然運(yùn)行良好。

(一)合理許可費(fèi)成為德國主要的損害賠償計(jì)算方式

從實(shí)體規(guī)則來看，脫胎于《德國民法典》的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則一方面堅(jiān)持了《德國民法典》中關(guān)于全部賠償?shù)幕驹瓌t，另一方面又結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)自身的特殊性在司法實(shí)踐中形成了侵權(quán)獲利和合理許可費(fèi)這兩種計(jì)算方式，并最后成為《德國專利法》第139條的一部分。在實(shí)踐中，由于比另外兩種方式更加簡單，合理的許可費(fèi)屬于主要的也是受害人最通常選擇的損害計(jì)算方式[2,7]。有研究表明：“95%的專利權(quán)人會請求許可費(fèi)賠償”[20]108。對于侵害人的獲利在很長一段時(shí)間內(nèi)并未產(chǎn)生重要意義，因?yàn)橥?jì)算出來的利潤偏少，后來隨著“直接成本”原則的使用，權(quán)利人可以要求返還更多的利潤，因此在2001年以后這種計(jì)算方法才更多地被采用[2]130-131。此外，關(guān)于銷毀、召回與讓與請求權(quán)的規(guī)定的主要作用在于恢復(fù)原狀，這一規(guī)則與損害賠償規(guī)則一起共同貫徹了《德國民法典》確立的讓權(quán)利人恢復(fù)到權(quán)利未被侵害之前狀態(tài)的思想。

與此同時(shí)，從程序規(guī)則來看，信息提供、出示與檢查規(guī)則不僅能夠降低權(quán)利人舉證的難度，而且也在一定程度上降低了解決糾紛的成本，共同為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)提供了較為全面的保障。

(二)訴前侵權(quán)警告和分訴制度在德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中發(fā)揮重要作用

訴前侵權(quán)警告是德國專利和著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中的一項(xiàng)特殊規(guī)則。雖然多數(shù)國家也允許權(quán)利人在訴前進(jìn)行侵權(quán)警告，但是類似德國這樣作為必要程序的卻不多見。更為重要的是，德國法律要求收到訴前侵權(quán)警告的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，一旦置之不理且又在隨后的侵權(quán)訴訟中敗訴，那么權(quán)利人由此產(chǎn)生的包括律師費(fèi)在內(nèi)的訴訟費(fèi)用均要由侵權(quán)人來承擔(dān)?？紤]到德國的律師費(fèi)用較為高昂，因此收到訴前侵權(quán)警告的當(dāng)事人通常都會積極與權(quán)利人進(jìn)行溝通或協(xié)商。這樣一來，訴前侵權(quán)警告規(guī)則便在預(yù)防侵權(quán)損失的擴(kuò)大方面以及糾紛化解方面發(fā)揮了重要的作用。

與此同時(shí)，在德國專利訴訟中有一項(xiàng)特殊的“分訴制度”，即將專利侵權(quán)訴訟與專利侵權(quán)賠償訴訟相分離。質(zhì)言之，法院會先對是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行判決，隨后再對專利侵權(quán)賠償進(jìn)行判決。由此產(chǎn)生的直接后果是“粗略地看，德國每年90%的專利侵權(quán)案件就損害賠償問題達(dá)成了和解”[21]。這也是德國絕大多數(shù)的專利侵權(quán)案件最后均是以合理的許可費(fèi)結(jié)案的重要原因。

綜上所述，德國通過《德國民法典》《德國專利法》《德國商標(biāo)法》《德國著作權(quán)法》建立起來的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則有效保證了權(quán)利人即使在面臨侵權(quán)時(shí)也能獲得全部賠償，這對于遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案的多發(fā)發(fā)揮了舉足輕重的作用。與此同時(shí)，德國專利法和著作權(quán)法存在的訴前侵權(quán)警告和分訴制度在預(yù)防侵權(quán)損失擴(kuò)大以及糾紛化解方面發(fā)揮了十分積極的作用。因此，揚(yáng)棄懲罰性賠償對德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的影響十分有限。“多數(shù)在國際上比較活躍的公司都會將德國作為專利訴訟的首選，這已不再是個(gè)秘密。如前所述，歐洲有一半以上的專利訴訟是由德國法院審理的，這種傾向性還在增強(qiáng)。這一現(xiàn)象的原因通常被解釋為效率、相對較低的成本及判決質(zhì)量這三者的結(jié)合。”[22]32

四、啟示：足額賠償是影響知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)效果的關(guān)鍵因素

筆者在進(jìn)行國際比較時(shí)發(fā)現(xiàn)，如果說懲罰性賠償在懲罰和威懾知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面功不可沒，那么沒有懲罰性賠償?shù)牡聡欠癯霈F(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案頻發(fā)的結(jié)果？客觀來講，這一結(jié)果并未出現(xiàn)。相反，普遍認(rèn)為，德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)體系乃至知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平還獲得了國際社會的廣泛認(rèn)可。實(shí)際上，世界上多數(shù)國家并未在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中建立懲罰性賠償。究其原因，筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)是否有效的關(guān)鍵可能并非在于是否設(shè)立了懲罰性賠償，而是在于是否實(shí)現(xiàn)了足額賠償。

損害賠償金的計(jì)算是影響足額賠償?shù)闹饕蛩?，這也是各國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)面臨的共同難題。背后的原因也是大致相同的：一是因?yàn)槿鄙僮C據(jù)；二是因?yàn)槿鄙儆?jì)算規(guī)則。為了解決證據(jù)問題，德國規(guī)定了十分細(xì)致的信息提供、出示與檢查規(guī)則。對于計(jì)算規(guī)則問題，德國建立的損害賠償計(jì)算方法與其他國家并無明顯差異，但是德國借助訴前侵權(quán)警告和分訴制度使得合理許可費(fèi)成為絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式。的確，沒人能比權(quán)利人和侵權(quán)人更知曉該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的真正價(jià)值了。可見，德國雖然揚(yáng)棄了懲罰性賠償，但是用適應(yīng)德國國情的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)框架實(shí)現(xiàn)了足額賠償?shù)哪康摹?/p>

目前，全社會普遍對設(shè)立懲罰性賠償以便解決損害賠償難以計(jì)算及偏低的問題寄予厚望。從表面來看，懲罰性賠償?shù)拇_能夠直接增加權(quán)利人所能獲得的賠償金額，但是要真正發(fā)揮懲罰性賠償背后所蘊(yùn)含的足額賠償或者遏制侵權(quán)功能卻還任重而道遠(yuǎn)。以商標(biāo)侵權(quán)為例，我國自2014年5月1日以來適用懲罰性賠償，但是七年以來，懲罰性賠償對于提高賠償數(shù)額而言的作用微乎其微，因?yàn)閼土P性賠償?shù)倪m用比例幾乎可以忽略。這一現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因則在于“99.6%的商標(biāo)案件”適用的是法定賠償[23]，而法定賠償不能作為計(jì)算懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)。進(jìn)一步深究可以發(fā)現(xiàn)，法定賠償適用畸高的原因則在于可以作為懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)的原告的損失、被告的獲利以及許可費(fèi)本身無法計(jì)算出來?？梢姡诂F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)框架下，我國的懲罰性賠償與原告的損失、被告的獲利、許可費(fèi)以及法定賠償之間正陷于邏輯怪圈而無法自拔。因此，我國雖然建立了世界上種類最多的損害賠償計(jì)算方式，也建立了與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達(dá)國家大致相同的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)體系，但是并沒有從根本上解決如何計(jì)算損害賠償這一核心問題。

基于此，筆者認(rèn)為，德國的實(shí)踐證明，足額賠償權(quán)利人是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)最核心的任務(wù)。無論是原告的實(shí)際損失、被告的獲利、合理許可費(fèi)還是懲罰性賠償，均是實(shí)現(xiàn)這一核心任務(wù)的方式而已。因此，如果不能結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，提供解決中國問題的中國方案，只是簡單引入懲罰性賠償可能很難發(fā)揮預(yù)期的效果。