協(xié)議離婚冷靜期的合理性證成
——以比例原則為進路

張梓建，劉 楊

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

從2021年1月1日開始，《中華人民共和國民法典》(簡稱“《民法典》”)正式施行。根據《民法典》第1077條的規(guī)定，協(xié)議離婚冷靜期(以下簡稱“離婚冷靜期”、“冷靜期”)是針對協(xié)議離婚規(guī)定的一個30日的法定期間，夫妻雙方在提出離婚申請的30日后才可以辦理離婚，在該期間中任意一方都有權撤回離婚申請。相比而言，1980年頒布的《婚姻法》沒有這樣的規(guī)定，新規(guī)定改變了《婚姻法》確定的法律秩序。

這一重大調整所基于的社會現象是我國離婚率持續(xù)上升，沖動離婚的情況增加。根據民政部的統(tǒng)計數據，2018年我國的離婚率達到3.2‰，是2006年的三倍，家庭的不穩(wěn)定性在升高。而2019年民政部門登記離婚已經達到404.7萬對，絕對數量頗為龐大，離婚率達到了3.4‰。全國人大法工委沈春耀主任在作關于《民法典各分編(草案)》的說明時指出，由于離婚登記手續(xù)過于簡便，輕率離婚的現象增多，不利于家庭穩(wěn)定，為此草案規(guī)定了一個月的離婚冷靜期。王晨副委員長在作《民法典(草案)》的說明時指出，輕率離婚的現象增多，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定，為此民法典增加了離婚冷靜期制度。據參與立法的專家介紹，有的夫妻早上打架下午就去離婚，對于類似現象，需要通過制度設計來減少。同時實踐也證明，有些夫妻在冷靜思考之后的確會放棄離婚。[1]在立法者看來，離婚冷靜期的出臺反映了現實需求也可以達到減少沖動離婚的目的。

但自草案公布之時開始，冷靜期就一直備受討論。觀點大致可以分為反對派、支持派和觀望派三種觀點。《民法典》能否對離婚自由設置冷靜期的限制？設置這種限制是否具有足夠的正當性？

一、冷靜期是對離婚自由的法律限制

(一)離婚自由——憲法規(guī)定的相對權利

我國的婚姻自由體現在《憲法》第二章“公民的基本權利和義務”中，《憲法》第49條規(guī)定，禁止破壞婚姻自由。可見，婚姻自由是一項憲法權利，既包括結婚自由也包括離婚自由。所謂離婚自由，就是夫妻一方或雙方自主選擇離婚不受他人干涉的權利。離婚自由的內容有解除婚姻關系的權利和選擇離婚方式、時間的權利等。

根據馬克思主義法學的觀點，自由是在與法律相一致的范圍內自主選擇與行為，法律權利則是主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。[2]在現代社會，唯有平等權、人格尊嚴在內不多的基本權利基本不受法律限制，可以稱之為絕對的權利，其他基本權利往往都會受到憲法法律的必要限制。如《公民權利和政治權利國際公約》第23條規(guī)定，婚姻關系消滅時，應訂定辦法，對子女予以必要之保護。當今世界，國家立法對婚姻家庭生活領域的適當介入是普遍做法。正如馬克思在《論婚姻法草案》中所指出的，“就是純粹從法律觀點看來，子女及其財產也不能按照隨心所欲的意愿和臆想來處理”，“婚姻不能聽從結婚者的任性，相反，結婚者的任性應該服從婚姻。”[3]

(二)離婚自由受到法律限制

按照人權的代際劃分標準，離婚自由可歸為第一代人權，是一種“消極的權利”，其強調內容是排除國家過度干預，要求國家以消極的方式給予尊重。雖然這是一項私人領域的權利，但個人權利不加限制地行使勢必會引發(fā)其與公共利益或其他人權利之間的沖突。[4]離婚自由這項基本權利具有從家庭到社會的延伸性，意味著這項“消極的權利”需要受到法律限制。我國憲法直接規(guī)定限制內容的基本權利數量不多，普遍以普通立法將憲法中的權利加以具體化，同時對權利作出限制。事實上，我國的協(xié)議離婚一直受到法律限制，例如除了法定的特殊情形外，夫妻雙方應本人到婚姻登記機關辦理離婚手續(xù)、都要作出同意離婚的意思表示、對子女撫養(yǎng)和財產分配已有適當處理、繳納一定的工本費用。

(三)冷靜期是對協(xié)議離婚的新限制

對公民基本權利的限制，應以法律的形式明確規(guī)定。行政機關執(zhí)法、司法機關司法過程中對公民基本權利作出限制都必須要以法律為依據，遵循法律保留原則。對基本權利的限制既有直接在憲法條文中加以規(guī)定，也有通過立法程序以普通法律加以規(guī)定。理論上，直接在憲法中載明限制的內容和程序，框定基本權利受到限制的范圍，最利于保障公民基本權利的實現，但鑒于憲法篇幅的有限性和效用的原則性，大部分限制都要借助法律具體化。

從立法過程看，民法典各編的草案自2018年底起共7次向社會公開征求意見，離婚冷靜期條文經歷了長時間的公開討論，被最終保留，內容沒有實質變化。長時間、廣泛地向各界征求意見，反映了《民法典》立法的民主性、公開性，符合科學立法的原則，滿足程序理性的要求。十三屆全國人大三次會議表決通過《民法典》意味著公民的離婚自由即將受到一項新的法律限制，這是對法律保留原則的遵循。該項新的法律限制的對象是離婚自由，所針對的情形為協(xié)議離婚，限制的內容在于原則上排除通過離婚登記立即完成離婚的可能性，限制的方式是設置了一定時長的冷靜期。

(四)是一項具有明確性的限制

對基本權利進行限制，也要對這種限制進行限制，“限制的限制”的要求之一是確定性原則，防止基本權利落入一個相對不確定的境地。其主要表現為一定形式上的要求，即對離婚自由進行限制的規(guī)定必須明確和具體，能夠直觀地為被規(guī)范者理解。就《民法典》1077條而言，冷靜期為30日，時間上具有唯一確定性；規(guī)制的對象是普遍的，為所有辦理登記離婚的夫妻；提供了指引，需要待冷靜期經過后30日內，再次向婚姻登記機關提出離婚登記才可完成離婚。其表述清晰，符合了形式上的確定性要求。一般理性人都可以得出如下理解：夫妻進行協(xié)議離婚必須兩次共同向婚姻登記機關作出離婚的意思表示，且符合法定期限的要求時，方可完成離婚程序。

有觀點認為，冷靜期不構成對離婚自由的限制，而是保障離婚自由的必要措施。[5]此觀點存在片面性，我們需承認其是一項通過憲法以外的普通法律立法程序確立的對離婚自由這項公民基本權利的法律限制。其具有足夠的明確性，符合對基本權利進行“限制的限制”的形式要求。

二、評判冷靜期實質合理性的切入口：目的正當性原則

前述論證肯定了冷靜期的設定符合程序理性和形式理性的要求，而關于冷靜期問題爭議最終指向的是其實質合理性是否足夠。從《世界人權宣言》的內容和若干發(fā)達國家的憲法規(guī)定來看，對基本權利進行限制的原因大致有：人的尊嚴、保護他人權利、公共利益、公共秩序、普遍福利、公眾健康、公共道德、國家安全。[6]當中的每個因素都不是純粹的法律概念，具有一定的模糊性，難以定義。任何法律限制所追求之效果或狀態(tài)與法律限制之間都存在一種“目的——手段”之間的關系。在這對關系里面，手段是形式，因為立法者掌握著立法工具，只要通過一定的程序便能賦予手段以足夠的程序正當性，所以并非所有的限制都天然地具有正當性，需要證成。目的正當性原則要求進行限制的目的需具備正當性，冷靜期的設置在目的上是否具有正當性呢？

(一)協(xié)議離婚所涉利益的復雜性

1.對婚姻關系繼續(xù)與否的自主選擇權

這是離婚自由的核心內容，尤其是在婦女經受兩千年封建禮教禁錮的我國，離婚自由與結婚自由同等重要，這項權利是反對包辦婚姻、反對“三綱五?！?，保護婦女自主而不受家庭、家族中強勢者的支配的有力武器，在1950《婚姻法》頒布以來就一直被強調。隨著社會的進步，公民對私人生活事項排他獨立支配受法律認可和保護的范圍越來越廣、程度越來越強。婚姻是夫妻之間的人身契約關系，在一般情況下，必須首先尊重契約雙方繼續(xù)或解除這種契約的意志，不能肆意干預。同時，正常的成年人具備完全民事行為能力，在婚姻中無論作出何種選擇，都由自己對行為所產生的法律后果承擔全部責任。

2.生命健康權

這尤為涉及對婦女權益的保護，特別是在當前家暴頻發(fā)的環(huán)境下。第三期中國婦女社會地位調查報告顯示，遭受過不同形式家暴的女性占24.7%；據最高人民法院2015年的統(tǒng)計，當年離婚訴訟中27.8%的原告以家暴為由訴請離婚。在發(fā)生家暴的情況下，保護受害方的生命健康權顯然是首要的，其他利益都應當讓步，遭遇家暴的一方當然有權通過與對方協(xié)議離婚的方法快速脫離家暴困境，以保護自己的生命健康免受傷害以及避免繼續(xù)的精神創(chuàng)傷。

3.未成年子女利益

離婚多會涉及到未成年子女的利益，例如在安定的家庭生活、接受父母共同教育與保護等權利。聯合國《兒童權利公約》將兒童的最大利益作為父母應當主要關心的事項。有研究指出，在夫妻矛盾不激烈的時候離婚并不利于未成年子女。[7]離婚使兩大利益處于對立之中：要么犧牲未成年人的最大利益，要么犧牲夫妻的離婚自由。未成年在心智上不獨立，在經濟上不獨立，相對父母而言是一個處于弱勢的的法律主體，其利益必須被尊重和考慮。父母是未成年人的第一個老師，未成年人在一個穩(wěn)定且關系良好的家庭成長，有利于形成正確的“三觀”，避免沾染不良習氣。近年來婚姻的個人屬性越來越受到認同，離婚受到的各方面約束減少，而縱向上的父母與子女的關系是無法解除的，使得未成年人子女的利益更要受到特別的保護。[8]

4.社會穩(wěn)定

就尚處于轉型階段的中國社會而言，家庭穩(wěn)定與“老有所養(yǎng)”存在正相關性，不穩(wěn)定的家庭更可能將老人推向獨自面對不完備的社會養(yǎng)老體系。同時，家庭的解體使親子關系削弱，可能會使對未成年人的監(jiān)護流于形式，是誘發(fā)未成年人首次犯罪乃至于再犯罪、多次犯罪的重要原因，[9]這種問題顯然已經超出私人事務自治的范圍?？傮w而言，家庭不穩(wěn)定會直接或間接產生社會問題，對社會穩(wěn)定起到負面作用，社會穩(wěn)定是一種特殊的利益，其利益主體是不特定的全體社會成員，從這個意義上看，離婚不但是夫妻之間的私人行為，也是一種社會行為，全社會所有家庭總體上的穩(wěn)定與否關涉到每個社會成員的利益。

(二)冷靜期：追求合理地調和利益

對上述利益進行衡量，毫無疑問生命健康權是第一位的。在沒有發(fā)生家暴的一般情況下，很難斷定何種利益可以直接排斥其他利益獨自占據主導地位，此時需要對各種利益進行調和。個人對婚姻關系繼續(xù)與否的自主選擇權固然重要，但離婚不但是夫妻的事，也是包含老人、子女在內的一家之事。如前所述，婚姻家庭問題還具有社會意義，關系到民族的興旺、社會的進步和人類的文明。[10]

冷靜期設定的目的之一是使離婚所涉各方主體的利益能更好地被尊重，尤其是使兒童利益最大原則被更好地落實?！睹穹ǖ洹芬岳潇o期的方式再次向夫妻強調家庭穩(wěn)定、未成年子女及老人利益的重要性，相較以前在協(xié)議離婚中沒有規(guī)定冷靜期的《婚姻法》，將夫妻本人以外主體的利益進一步融入到離婚程序當中，改變以往過度強調夫妻本人利益狀況。在法律層面形成一種新的利益分配局面：將夫妻本人的利益置于相對優(yōu)先的地位，既保持保護離婚自由的原則，又提高其他主體合理利益的地位，使后者的利益在離婚的利益分配中所占比重上升。

冷靜期的直接目的在于抑制把離婚當兒戲的不良趨勢。據《2011中國人婚戀狀況調查報告》統(tǒng)計，有接近一半單身人士身邊有閃婚的朋友，有近三分之一的人認識閃離的朋友。根據寧波民政局的數據，從2012年開始該市的復婚人數大幅增長，到2018年增加為2012年的約3倍，當年離結婚人數比約為0.45:1，這一定程度上證明了有相當比例的夫妻尚未到“從此天涯陌路人”的地步。隨著社會觀念的更新，年青人對離婚的態(tài)度持有更加開放的心態(tài)，但離婚法定條件的松弛這一不合理存在變相為沖動離婚提供了便利。[11]在沖動型離婚中，一方面是當事人在頭腦沖動下甚至不顧一切進行離婚的權利，另一方面是未成年人在完整家庭中成長的利益以及其他的社會利益，對這一利益矛盾進行價值權衡，顯然后一方面的利益更應受到尊重和保護。婚姻制度確認與保障的應當是真實、非輕率的意思表示。[12]對于抑制沖動離婚之目的，不能認為法律是“家長主義”，此時以挽救家庭、保護未成年人為重，符合社會整體利益的需要。

可以說，離婚冷靜期以法定期限來督促當事人認真考慮離婚的法律后果，提醒當事人對家庭的責任，兼顧并盡量調和離婚所涉各方的利益。同時，冷靜期暗藏了一個規(guī)范公權力行為的目的：防止婚姻登記機關非法阻撓離婚，禁止任意設定冷靜期，保護協(xié)議離婚權利有效行使。

(三)蘊含良好婚姻家庭觀的價值指引

在中華傳統(tǒng)美德中，家庭被置于極其重要的地位，正所謂“家和萬事興，家齊國安寧”。中國特色的社會主義社會為法律和道德的有效結合提供了廣泛的社會基礎，社會主義的道德和法律可以達到高度統(tǒng)一，社會主義道德為法的制定提供價值導引又促進法的實施。[13]我國的婚姻法律規(guī)范需要對中華傳統(tǒng)家庭美德加以考慮，從中國家庭的演變歷史與當前的實際情況出發(fā)，倡導良好的中國式的婚姻家庭觀，對國人處理家庭關系進行一種價值引導和法律教育。

穩(wěn)定是發(fā)展的基礎，對在中國生活的個人而言，家庭穩(wěn)定同樣是個人發(fā)展的重要條件。良好的婚姻家庭觀倡導建立穩(wěn)定的婚姻和家庭，離婚并不可恥，但同樣離婚也不意味著光榮，更不鼓勵在結婚的時候就為離婚作打算。一項研究顯示，大學生青年中接受“閃婚”的比例已經與代表傳統(tǒng)觀念反對“閃婚”的比例相接近。[14]在這樣一種婚姻進程的“效率”顯著提升的社會環(huán)境下，冷靜期蘊含了一種正面的價值導向：提醒人們無論結婚抑或離婚都要慎重地作全面考慮，在滿足本人生活與感情需求的基礎上，也要合理照顧其他家庭成員的利益需求。

三、衡量冷靜期的“尺度”：比例原則

在論證了目的正當性后，需要衡量對手段的“尺度”進行評判。當前，用于評判對憲法權利的法律限制一個公認的適當標準和重要工具便是比例原則。

(一)適當性原則：合目的性

適當性原則要求對基本權利施加的限制與欲達之目的具有因果聯系。冷靜期是一個法律規(guī)定的固定期間，與夫妻在離婚前自我思考的時間并不相同，是一種法律給予的明示、善意的提醒。當事人在如此明示下難以完全不再次考慮離婚合適與否、財產分割與未成年人子女撫養(yǎng)等問題，其對離婚后果強調的效力遠強于人們在離婚前內心的思考期。就《民法典》第1077條來看，協(xié)議離婚是一個反復確認的過程，一是夫妻共同提起離婚登記的確認，二是冷靜期期間不撤回離婚申請的默示，三是冷靜期過后30日內再次以明示形式加以確認，無論在心理上還是行動上都給離婚增加了成本。另一方面，域外實踐證明，冷靜期對維護家庭穩(wěn)定確有一定幫助，韓國于2005年規(guī)定冷靜期之后，平均有12.8%的夫妻在冷靜期內取消離婚申請。[15]再者，雖然協(xié)議離婚冷靜期是一個新事物，但我國的訴訟離婚冷靜期提供了現實證據，原河南省高院院長張立勇報告稱，2016年河南省各級法院對有挽回可能的離婚案件設定3至6個月“冷靜期”，挽救了2.2萬余個瀕臨破裂的家庭。

從反面看，我國1994年頒布的《婚姻登記管理條例》第16條曾規(guī)定有一個目的上類似于冷靜期的審查期，而2003年頒布的《婚姻登記條例》取消了該規(guī)定，使當場辦理、立即離婚成為可能，與審查期被取消的時間大致吻合的一組數據是，自2002年起我國協(xié)議離婚的數量逐年提高，且協(xié)議離婚占離婚總數的比例在快速攀升。[16]由此看出，審查期對離婚有一定的抑制作用，而審查期的取消則是離婚率上升的一個刺激因素。

(二)必要性原則：最低限制

在證實冷靜期的合目的性后，要選擇可采取的限制措施。必要性原則要求在可以達到目的的多種措施里面采取最低限度的限制措施，而不能“殺雞用牛刀”。

那么，冷靜期是只做程序性限制還是需要對夫妻感情是否破裂等實質內容加以審查？就我國的實踐經驗來看，《婚姻登記管理條例》第16條賦予婚姻登記機關太大的自由裁量權，該審查期可能演變?yōu)橐孕姓α繌娛巩斒氯恕袄潇o”，不合法地限制當事人通過協(xié)議離婚的權利，不符合必要性原則的要求。而冷靜期只是程序上的限制，對于非離不可的，冷靜期的作用在于最后的提醒；對于可離可不離的，作用在于最后的挽回。就婚姻關系的隱私性而言，自古有言“清官難斷家務事”，法律也沒有能力區(qū)分婚姻能否挽回。這種形式上的限制避免了進行實質審查而無確定標準，又過度干涉私人生活的嫌疑，還彰顯了民法典的價值導向。《民法典》保持克制，以最低強度又行之有效的方式提醒當事人考慮離婚后果，符合中國的國情實踐。從歷史上看，要求由單位出具介紹信也是我國婚姻法實踐中對當事人所作的限制，從西方國家的實踐看，有以分居作為離婚前置程序的做法。[17]單位并不具有干預婚姻事務的權力，前一種做法并不符合社會主義法治的原則，而后者在我國缺乏足夠的社會土壤，都不是可行的措施。因而，設置冷靜期是一個最優(yōu)解。

那么，冷靜期的長短應如何確定？作為一個社會概念而非自然科學概念，很難通過精確的計算推導。在這個意義上，必要性原則所要求實施的“最低限制”不能理解為一個理論上準確的時間點。即便能確定這樣一個時間點，其有可能隨著社會變化而在時間軸上擺動。所以在這種情況下，“最低限制”指的是一個區(qū)間。這個區(qū)間的確定標準一方面要符合大眾基于實踐慣性的期待，2018年《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》中有一條關于訴訟離婚冷靜期的規(guī)定：在離婚案件中，法院經雙方當事人的同意，可以設置最多不超過三個月的冷靜期。在協(xié)議離婚中，雙方是自愿離婚，離婚意愿的強度肯定是高于訴訟離婚，所以冷靜期應短于訴訟離婚冷靜期的三個月。韓國的婚姻制度很大程度受傳統(tǒng)文化影響，儒家文化也反映在法律上，其婚姻制度也與我國具有較高相似性。[18]韓國女性地位經濟地位提高、社會輿論對離婚變得寬容、離婚率上升迅速的情況也與我國有較大相似性。[19]據韓國的研究統(tǒng)計，冷靜期并不降低離婚申請率，但三周的冷靜期可以使最終離婚率下降約10%，長度為一周的冷靜期對離婚率在統(tǒng)計學上沒有明顯的影響，[20]說明過短的冷靜期不能起有效作用。我國所確定的一個月略長于三周，短于訴訟離婚冷靜期的三個月，處于前述推導的“最低限制”區(qū)間內，滿足必要性原則的要求。

(三)均衡原則：得益與損害成比例

均衡原則要求限制手段所增進的利益要與造成的損害成比例。若使用一個限制程度最低的手段能達成正當目的，但所造成的損害也較大，這時收益與損害即不成比例，該手段不應當被采納，所預期的正當目的就沒有達成之必要。[21]這里的均衡原則與行政法上的均衡原則不盡相同，行政法上，最基本的利益關系是公共利益與個人利益的關系，[22]因此行政法的均衡原則主要要求個人犧牲的利益的絕對值小于公共利益的增量。而均衡原則之于離婚冷靜期的具體要求是：在冷靜期的限制下，夫妻本人損失利益之絕對值應小于夫妻本人、他人和社會因冷靜期所得之利益。

一般認為“成本—收益”分析方法是一個較好的工具。雖然《民法典》婚姻家庭編在撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等問題上盡量將問題財產化，但家事法的一個特殊性在于仍有相當多的利益難以財產化。在當前冷靜期尚未付諸實踐而缺乏數據支撐的情況下，難以單純從經濟學的角度進行分析，這里的成本與收益主要強調人身利益、社會利益上的成本與收益。應當作如下分析：

第一，均衡原則的一大功能在于保障權利不被過度限制，例如《德國基本法》要求限制不能侵害基本權利的本質內容。如果基本權的本質內容受到侵害即構成不可接受的過大成本。只要冷靜期經過，離婚即無阻礙，冷靜期只是短暫時間限制，未侵害婚姻自由的實質內容。第二，需要列舉出利益清單，龐德認為，利益可以分為個人利益、社會利益和公共利益。而離婚并不明顯涉及公共利益，主要涉及個人利益與社會利益。損益清單僅出現在夫妻最終離婚的情況下，內容包括一個月的時間成本以及這一個月的精神不愉快。而增益清單則相當豐富，在最終仍然離婚的情況下，未成年人、老年人的利益被更大程度地加以考慮；在最終放棄離婚的情況下，家庭得以維系，相當數量的未成年人能繼續(xù)在穩(wěn)定的家庭成長，促進社會總體的家庭秩序穩(wěn)定，乃至有利于傳播良好的婚姻家庭觀等。經過對比可以發(fā)現，在夫妻最終仍要離婚的情況下，才出現一定可接受程度以內的個人利益犧牲，在不離婚的情況下，各方利益都沒有受損，還存在家庭重歸穩(wěn)定的重大利益增量。冷靜期在總體上使包括夫妻在內的個人得益的程度遠大于對夫妻個人的損益程度，滿足均衡原則要求。

四、結語

家庭是私人生活的重要載體，個人處理家庭事務的自主性應被尊重，但家庭一旦組成，夫妻也要共同勤勉地維持家庭的存續(xù)，離婚應慎重。《民法典》婚姻家庭編既要成為婚姻自由的守護者，盡可能地不干預婚姻生活，又需盡量平衡各主體利益，將當事人視為利益共同體，努力追求實現家庭關系的和諧。[23]在離婚容易成為“兒戲”的今天，《民法典》設置協(xié)議離婚冷靜期以減少沖動離婚的發(fā)生?？傮w而言，冷靜期符合目的、手段理性的要求，是對離婚自由的合理程序性限制。同時，相關的配套規(guī)則、機制(如：將家暴作為排除適用情形，引入心理評估與咨詢輔導等)需要盡快完善，以更好地發(fā)揮協(xié)議離婚冷靜期的功能。