國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則適用研究

王少聰

(山東建筑大學(xué) 體育教學(xué)部，山東 濟(jì)南 250101)

新冠肺炎疫情被國際單項體育聯(lián)合會定性為不可抗力事件，并以此為前提，出臺應(yīng)對疫情的法律問題指南。如國際足聯(lián)于2020年4月7日發(fā)布了《關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情足球規(guī)制問題指南》(以下簡稱《國際足聯(lián)指南》)，國際籃聯(lián)也于2020年4月20日發(fā)布了《關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情的合同處理指南》(以下簡稱《國際籃聯(lián)指南》)，作為國際單項體育聯(lián)合會與各會員協(xié)會、利益相關(guān)方的法律爭議解決指南。值得注意的是，國際足聯(lián)指南和國際籃聯(lián)指南并不具有嚴(yán)格的法律約束力，不可抗力規(guī)則的適用在國際仲裁實踐中仍存在爭議之處。正如國際足聯(lián)在2020年6月11日發(fā)布的《關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情足球規(guī)制常見問題指南》[1]中指出，新冠肺炎疫情在特定國家或地區(qū)是否屬于不可抗力、特定勞動合同或轉(zhuǎn)會合同受到不可抗力的影響需要根據(jù)各會員協(xié)會的具體情況加以個案判斷。由此可見，不可抗力的性質(zhì)判斷和合同中約定之不可抗力條款，并不必然導(dǎo)致不可抗力規(guī)則的適用，也不等同于免除當(dāng)事人所承擔(dān)的全部法律責(zé)任?？疾靽H體育仲裁中既往案例中不可抗力規(guī)則的適用，分析國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則適用的缺陷，提出我國立法可以對國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的適用提供借鑒。

1 國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的適用

國際體育仲裁在適用不可抗力規(guī)則時注重尊重體育自治性，不可抗力規(guī)則的構(gòu)成要素因體育領(lǐng)域的特點(diǎn)而有特殊性[2]。特別是，國際體育仲裁院專門采取了限縮解釋的處理方式，嚴(yán)格限制當(dāng)事人以不可抗力要求免除部分甚至全部法律責(zé)任的單方主張。不可抗力規(guī)則在國際體育仲裁的具體適用中主要由以下五項要素構(gòu)成：客觀事由、履行不能、因果關(guān)系、主觀過錯和影響范圍。

1.1 客觀事由

國際體育仲裁院在仲裁實踐中明確自然災(zāi)害、社會異常事件和國家(政府)行為等客觀事由作為不可抗力規(guī)則的適用前提。一是自然災(zāi)害，如洪水、臺風(fēng)、地震、海嘯、火山噴發(fā)等。國際體育仲裁中，當(dāng)事人以自然災(zāi)害為由主張免責(zé)重點(diǎn)在于發(fā)生人力無法克服的客觀結(jié)果。若存在替代性手段可解決自然災(zāi)害所帶來的賽事影響，則不可抗力規(guī)則難以適用。例如，在“第聶伯羅足球俱樂部訴烏克蘭足球聯(lián)合會”(FC Dnipro v.Football Federation of Ukraine)一案中，第聶伯羅足球俱樂部因惡劣天氣原因無法按時參加2013-2014賽季烏克蘭足協(xié)杯1/8決賽的比賽。仲裁庭認(rèn)為，第聶伯羅俱樂部在首次因為惡劣天氣導(dǎo)致的飛行受阻后，惡劣天氣已經(jīng)不屬于不可預(yù)見的客觀障礙[3]。換言之，沒有出現(xiàn)使第聶伯羅足球俱樂部無法到達(dá)比賽地不能預(yù)見的客觀障礙。二是社會異常事件，如戰(zhàn)爭或武裝沖突、社會騷亂、恐怖行為等社會異常事件。國際體育仲裁院裁定表明，當(dāng)事人所在國爆發(fā)的突發(fā)性社會和政治問題并不直接構(gòu)成不可抗力的免責(zé)事由。若當(dāng)事人在同等條件下已先期履行部分合同義務(wù)，則社會異常事件無法為當(dāng)事人繼續(xù)履行合同提供抗辯。例如，國際體育仲裁院在“烏克蘭頓涅茨克礦工足球俱樂部訴歐足聯(lián)”(Football Club Metallurg v.UEFA)一案中，國際體育仲裁院仲裁庭裁定，該俱樂部在2014年烏克蘭危機(jī)爆發(fā)后已然支付了第一筆款項，在客觀上表明其有能力遵守與債權(quán)人達(dá)成的延期付款協(xié)議，因此，在危機(jī)持續(xù)的同等條件下，該俱樂部不得主張烏克蘭危機(jī)構(gòu)成不可抗力的免責(zé)事由[4]。三是國家(政府)行為，如合同訂立后，國家行使立法、行政、司法等職能而導(dǎo)致合同履行不能。國際體育仲裁中，判斷國家(政府)行為是否構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由的關(guān)鍵在于是否完全阻礙了當(dāng)事人的義務(wù)履行。如在“埃及扎馬萊克足球俱樂部訴國際足聯(lián)”(Zamalek Sporting Club v.FIFA)一案中，國際體育仲裁院仲裁庭認(rèn)為，盡管埃及銀行業(yè)受到嚴(yán)格監(jiān)管限制，但這些限制并未完全禁止通過埃及銀行的國際轉(zhuǎn)賬，通過特別申請獲批準(zhǔn)后可進(jìn)行特定目的的國際轉(zhuǎn)賬[5]。因此，國家(政府)的管制行為并未導(dǎo)致履行義務(wù)成為不可能。

國際體育仲裁院明確將體育運(yùn)動和賽事本身所蘊(yùn)含的要素風(fēng)險排除在外，如在紀(jì)律處罰中明確將降級排除在免責(zé)事由之外。例如，在“土耳其卡拉比克足球俱樂部訴歐足聯(lián)”(Kardemir Karabükspor Kulübü Dernegi v.UEFA)一案中，卡拉比克俱樂部因不符合《歐足聯(lián)俱樂部準(zhǔn)入和財政公平規(guī)則》(UEFA Club Licensing & Financial Fair Play Regulations)被取消下賽季歐足聯(lián)賽事的參賽資格。獨(dú)任仲裁員裁定，財政公平規(guī)則的主要目的之一是加強(qiáng)俱樂部財務(wù)紀(jì)律性和合理性，降級風(fēng)險是任何俱樂部在做出財務(wù)規(guī)劃決策時都應(yīng)當(dāng)合理考慮的因素之一，以便能根據(jù)降級導(dǎo)致的收入變化調(diào)整其未來支出。因此認(rèn)為俱樂部降級并未構(gòu)成不可抗力，同時認(rèn)為俱樂部升級并不能必然保證收支平衡[6]。易言之，降級并非不可預(yù)見的客觀因素，因而俱樂部降級并不構(gòu)成不可抗力。

1.2 履行不能

當(dāng)事人得以援引不可抗力規(guī)則免責(zé)的根本判斷要素在于不可抗力客觀事由的發(fā)生導(dǎo)致事先約定的合同義務(wù)無法履行[7]。例如，2015年“摩洛哥皇家足球聯(lián)合會訴非洲足聯(lián)”(Fédération Royale Marocaine de Football v.Confédération Africaine de Football)一案(以下簡稱“非洲杯籌辦糾紛案”)。在該案中，2015年非洲國家杯足球賽原定于2015年1月17日至2月8日在摩洛哥舉行。2014年初埃博拉疫情在西非地區(qū)暴發(fā)，同年8月8日，世界衛(wèi)生組織宣布埃博拉疫情為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。2014年10月8日，摩洛哥衛(wèi)生部征求世界衛(wèi)生組織東地中海區(qū)域辦事處的意見，后者答復(fù)：摩洛哥應(yīng)根據(jù)嚴(yán)格的風(fēng)險分析，并結(jié)合該疾病最新的流行病學(xué)報告，決定是否延期舉辦2015年非洲國家杯。隨后，摩洛哥青年和體育部基于“健康風(fēng)險”和埃博拉疫情構(gòu)成不可抗力向非洲足聯(lián)提出延期1年舉行的請求。非足聯(lián)執(zhí)委會拒絕了該請求，并決定2015年非洲國家杯按原定時間舉行，同時指出，摩洛哥不能在原定時間組織比賽，根據(jù)2011年版《非洲國家杯組織規(guī)則》(CAN Organizing Regulations)第90條的規(guī)定，被視為放棄承辦比賽。仲裁庭支持了非足聯(lián)的觀點(diǎn)，認(rèn)為賽事承辦方在賽事主辦方明確拒絕的情況下，不按原計劃組織比賽，構(gòu)成“拒絕(refusal)”或“撤回(withdrawal)”組織該項比賽。仲裁庭認(rèn)為埃博拉疫情明顯增加了賽事的籌辦難度，但是認(rèn)為博拉疫情并未導(dǎo)致賽事籌辦成為不可能，以此否決了摩洛哥有關(guān)不可抗力的請求[8]，關(guān)于履行不能的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該案最大的爭議所在。履行不能是不可抗力規(guī)則區(qū)別于正當(dāng)事由(suitable justification)等其他抗辯規(guī)則的根本所在。正如在Ulker Sports v.Euro League一案中，國際體育仲裁院仲裁庭指出，參賽隊伍收到來自賽事舉辦地的死亡威脅可能構(gòu)成其無法按計劃參加體育賽事的正當(dāng)事由，但這遠(yuǎn)未達(dá)到不可抗力規(guī)則適用中導(dǎo)致其無法參賽的客觀要求[7]。

1.3 因果關(guān)系

國際體育仲裁院在仲裁實踐中，堅持不可抗力客觀事由的發(fā)生與合同不能履行之間必須存在直接因果關(guān)系。例如，在“埃及亞歷山大聯(lián)合足球俱樂部教練員合同糾紛”(Alexandria Union Club v.Juan José Sánchez Maqueda & Antonio Cazorla Reche)(以下簡稱“Maqueda案”)一案中，亞歷山大聯(lián)合足球俱樂部與兩名教練員之間產(chǎn)生勞動合同糾紛。國際體育仲裁院獨(dú)任仲裁員裁定，埃及內(nèi)亂導(dǎo)致埃及足球聯(lián)賽取消與雙方合同不能履行之間存在直接因果關(guān)系。理據(jù)在于：由于埃及國內(nèi)持續(xù)動亂，導(dǎo)致2012-2013賽季埃及足球聯(lián)賽于2013年4月宣布取消本賽季剩余比賽。埃及持續(xù)動亂超出雙方的控制范圍，在簽訂合同前雙方無法對此進(jìn)行合理約定，也無法合理避免，且不能歸因于任何一方，構(gòu)成不可抗力[9]。國際籃聯(lián)仲裁庭也裁決過類似的不可抗力案件，在“黎巴嫩Champville俱樂部球員合同糾紛”(Anis Georges Feghali v.Cercle sportif maristes，Champville club)(以下簡稱“Anis案”)一案中。國際籃聯(lián)仲裁庭裁定，由于黎巴嫩籃協(xié)內(nèi)部的問題以及黎巴嫩籃協(xié)與國際籃聯(lián)的某些爭議，導(dǎo)致黎巴嫩籃球甲級聯(lián)賽2013-2014賽季的前半賽季延期舉行，對俱樂部而言構(gòu)成不可抗力[10]。在新冠肺炎疫情暴發(fā)后，國際籃聯(lián)仲裁庭裁決的首個涉及“不可抗力”抗辯的案件(Mr.Greg Surmacz v.BM SLAM Stal S.A.)，俱樂部提出新冠肺炎疫情導(dǎo)致波蘭籃球聯(lián)賽2019-2020賽季提前結(jié)束和波蘭政府宣布進(jìn)入國家緊急狀態(tài)的事實，同時援引不可抗力、情勢變更和履行不能進(jìn)行抗辯，請求仲裁庭重新計算2020年3月17日(波蘭宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)之日)之后的賠償金額。仲裁庭經(jīng)審查認(rèn)為只有不可抗力可能適用于本案，但是，俱樂部必須證明異常、不能阻擋和不能預(yù)見的事件與履行不能之間存在直接因果關(guān)系。由于俱樂部未能提供證據(jù)證明疫情直接導(dǎo)致其不能履行對該球員的賠償義務(wù)，因此，裁決俱樂部關(guān)于不可抗力的主張不能成立[11]。

1.4 主觀過錯

不可抗力規(guī)則的適用前提是以當(dāng)事人不存在主觀過錯為先決條件。換言之，主張不可抗力的一方當(dāng)事人如果在不可抗力事件發(fā)生前即已存在主觀過錯，則不能依據(jù)不可抗力規(guī)則免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。在“巴西米內(nèi)羅競技足球俱樂部訴烏克蘭基輔迪納摩足球俱樂部”(Club Atlético Mineiro v.FC Dynamo Kyiv)一案中，米內(nèi)羅競技足球俱樂部拖欠基輔迪納摩球員轉(zhuǎn)會費(fèi)。國際體育仲裁院裁定，米內(nèi)羅競技俱樂部由于俱樂部前執(zhí)行董事會經(jīng)營不善拖欠巴西政府稅款，巴西財政部有合法的理由凍結(jié)其銀行賬戶，不能因此損害其他債權(quán)人的權(quán)利[12]。在“埃及扎馬萊克足球俱樂部訴國際足聯(lián)”(Zamalek Sporting Club v.FIFA)一案中，俱樂部的銀行賬戶同樣遭到凍結(jié)，仲裁庭查明，本案中俱樂部的銀行賬戶是根據(jù)埃及國內(nèi)法院的判決遭到凍結(jié)，然而該判決涉及拖欠球員薪酬以外的其他債務(wù)[5]。又如在“希臘薩洛尼卡足球俱樂部訴歐足聯(lián)”(PAOK FC v.UEFA)一案中，該案涉及薩洛尼卡俱樂部2006-2007賽季歐足聯(lián)比賽參賽資格糾紛，俱樂部以銀行延遲提供擔(dān)保函是不可抗力事件為由訴至國際體育仲裁院，國際體育仲裁院經(jīng)審理認(rèn)為PAOK FC未能按時滿足歐足聯(lián)的參賽標(biāo)準(zhǔn)，是由于俱樂部未能按時獲得銀行擔(dān)保函造成的，也不能確定PAOK FC根據(jù)《歐足聯(lián)俱樂部許可證指南》規(guī)定的“例外情形”實施了申請延期的行為。因此，拒絕了PAOK FC關(guān)于不可抗力的請求[13]。由此可見，有主觀過錯的一方不能在主觀過錯后發(fā)生的不可抗力事件中獲益。違約賠償旨在維護(hù)并實現(xiàn)雙方的預(yù)期利益，主觀過錯方不能利用不可抗力事件損害另一方的預(yù)期利益，否則將鼓勵主觀過錯方遲延履行其義務(wù)，以期未來可能發(fā)生的不可抗力事件繼續(xù)延遲或部分減免其履行義務(wù)。換言之，如果俱樂部以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力請求免責(zé)，但是其在疫情介入前具有主觀過錯。以欠薪為例，國際體育仲裁院通常認(rèn)為如果俱樂部欠薪長達(dá)三個月，即構(gòu)成實質(zhì)性欠薪[14]，其不可抗力的主張將很難得到國際體育仲裁院的支持。

1.5 影響范圍

不可抗力規(guī)則的責(zé)任免除范圍不僅取決于客觀事由發(fā)生及持續(xù)時間，還要結(jié)合個案中其他因素加以判定。例如，在“Maqueda”案中，國際體育仲裁院仲裁庭認(rèn)定埃及持續(xù)動亂導(dǎo)致2012-2013賽季足球聯(lián)賽于2013年4月1日提前結(jié)束。仲裁庭裁定免除俱樂部在不可抗力事件發(fā)生次月至2012-2013賽季結(jié)束期間應(yīng)付給主教練Maqueda的薪酬[9]。換言之，因不可抗力客觀事由的發(fā)生免除了俱樂部繼續(xù)履行與Maqueda合同的義務(wù)。但是在該案中，國際體育仲裁院是在綜合了該案中的其他因素的情況下，免除俱樂部因不可抗力影響的全部法律責(zé)任。在該案中，仲裁庭結(jié)合雙方提交的證據(jù)認(rèn)為雙方都具有解除合同的意圖，但雙方對合同解除賠償金未達(dá)成一致，俱樂部于2012年11月拖欠Maqueda的工資，后者于2012年12月拒絕繼續(xù)工作。因此，本案就涉及俱樂部和Maqueda是否有“正當(dāng)理由”解除合同，仲裁庭認(rèn)定雙方都不具有單方解除合同的“正當(dāng)理由”，裁決俱樂部應(yīng)將2012年11月至2013年4月的全額工資支付給Maqueda。對于是否具有“正當(dāng)理由”應(yīng)結(jié)合《瑞士債法典》第十章勞動合同中第319條(個人勞動合同的定義)、第328條(雇員人格保護(hù)的一般情形)、第334條(固定期限合同)、第337條(解除合同的正當(dāng)理由)、第337c條(不合理解除的后果)、第337d條(不上任或者無理由放棄工作的后果)以及第362條(不得規(guī)避以下規(guī)定以損害受雇人的利益)的法律規(guī)定?？梢钥闯?，在判斷不可抗力事件的影響范圍時，不僅取決于客觀事由發(fā)生及持續(xù)時間，還要結(jié)合個案中的因素加以判斷，例如是否具有正當(dāng)理由、涉案薪酬總額、運(yùn)動員合理生活開支和運(yùn)動員是否重新就業(yè)等因素。例如國際籃聯(lián)仲裁庭在“Anis”案中裁定，黎巴嫩籃球甲級聯(lián)賽2013-2014賽季在2013年8月至12月期間中斷。俱樂部和球員合同終止后，該球員隨即以低于原合同的薪酬與黎巴嫩一家乙級籃球俱樂部簽約。仲裁員綜合考量違約方過錯、球員已重新找到工作、雙方的經(jīng)濟(jì)條件等因素，認(rèn)為應(yīng)在俱樂部和球員之間公平合理地分擔(dān)因不可抗力造成的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，裁決俱樂部承擔(dān)球員2013-2014賽季不可抗力影響期間50%的工資[15]。

在上述五項構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)中，必然會涉及舉證責(zé)任的問題，根據(jù)“誰主張誰舉證”的一般法律原則，未履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)不可抗力的舉證責(zé)任。國際體育仲裁院根據(jù)案件類型和主體不同，對證明標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為或然性權(quán)衡(balance of probabilities)標(biāo)準(zhǔn)和放心滿意(comfortable satisfaction)標(biāo)準(zhǔn)[16]。因此，在不可抗力規(guī)則案件中，舉證需要達(dá)到或然性權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。即在不可抗力規(guī)則適用案件中，主張不可抗力抗辯的一方必須證明不可抗力事件妨礙其履行合同義務(wù)的具體和準(zhǔn)確的事實[4]。

2 國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的適用缺陷

國際體育仲裁中堅持在體育組織規(guī)則框架內(nèi)適用不可抗力規(guī)則，以維護(hù)仲裁規(guī)則的統(tǒng)一連續(xù)適用。但是，鑒于不可抗力的相關(guān)概念界定不清、履行不能與情勢變更的適用規(guī)定不明和再協(xié)商義務(wù)的定性缺位三個方面的適用缺陷，國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的適用仍存在難點(diǎn)和堵點(diǎn)。

2.1 不可抗力的相關(guān)概念界定不清

國際體育仲裁院堅持不可抗力規(guī)則應(yīng)在體育組織規(guī)則框架內(nèi)適用，但是國際體育組織規(guī)則中不可抗力的相關(guān)概念缺乏明晰的界定，導(dǎo)致國際體育仲裁實踐中不可抗力事件和不可抗力規(guī)則在概念上的闡述混同。國際體育仲裁院仲裁實踐中借鑒了瑞士聯(lián)邦法院關(guān)于不可抗力的界定，將不可抗力界定為超出當(dāng)事人控制范圍，不能預(yù)見、不能阻擋、導(dǎo)致履行義務(wù)成為不可能的客觀障礙[6]。這一界定中既包含著“超出當(dāng)事人控制、不能預(yù)見、不能阻擋、客觀障礙”的客觀要件，又涵蓋“導(dǎo)致履行義務(wù)成為不可能”的法律后果，實際上將不可抗力事件和履行不能的法律后果融合于不可抗力規(guī)則的統(tǒng)一表述之中。對此，國際體育仲裁院并未加以明確區(qū)分，而我國最高人民法院指導(dǎo)意見認(rèn)為不可抗力事件可能產(chǎn)生履行不能和情勢變更兩項不同的法律效果。國際奧委會和國際單項體育聯(lián)合會在規(guī)則中僅規(guī)定了特定情形下由體育組織的理事會或執(zhí)委會確定是否構(gòu)成不可抗力事件，但缺乏對于不可抗力法律后果及相關(guān)概念的清晰界定，因而無法為國際體育仲裁院提供明確的規(guī)則依據(jù)。如國際足聯(lián)《球員身份與轉(zhuǎn)會規(guī)定》(以下簡稱《轉(zhuǎn)會規(guī)定》)第27條僅明確不可抗力事件的概念：“本條例未規(guī)定的任何事項和不可抗力事件應(yīng)由國際足聯(lián)理事會決定，其決定為最終決定”。國際足聯(lián)常見問題解答指出，《轉(zhuǎn)會規(guī)定》第27條是國際足聯(lián)理事會認(rèn)為新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件的法理依據(jù)。國際奧委會《奧林匹克憲章》第16條同樣僅僅確定了國際奧委會執(zhí)委會有權(quán)確定不可抗力事件。值得注意的是，國際體育組織的規(guī)定在事實上區(qū)分了不可抗力事件和不可抗力規(guī)則，亦承認(rèn)履行不能和情勢變更兩種不同的法律后果。如國際足聯(lián)常見問題解答強(qiáng)調(diào)，不可抗力事件的發(fā)生并不直接導(dǎo)致球員合同、轉(zhuǎn)會協(xié)議等發(fā)生解除的法律后果，而是必須加以個案判斷。

2.2 履行不能與情勢變更的適用規(guī)定不明

從我國和其他國家法律規(guī)定來看，不可抗力事件可能導(dǎo)致履行不能與情勢變更兩項不同的法律后果。國際體育仲裁院在個案中提及不可抗力事件可能導(dǎo)致履行不能的法律后果。但是，在國際體育仲裁院的案例數(shù)據(jù)庫中，并未檢索到因不可抗力事件導(dǎo)致情勢變更法律后果的案例。因此，國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則仍待厘清和凝練，需要明確履行不能與情勢變更的適用范疇。履行不能將導(dǎo)致當(dāng)事人借由不可抗力事件的發(fā)生免除全部或部分法律責(zé)任。而情勢變更并非法律責(zé)任的免除，而是發(fā)生合同變更的法律效果。國際體育仲裁院在個案中提及履行不能與情勢變更的法律后果，但并未凝練提升為統(tǒng)一規(guī)則。事實上，國際體育仲裁院對于履行不能的界定受英美法系的影響。英美法系為解決因不可抗力事件造成的合同履行不能，發(fā)展出合同落空規(guī)則。如在Maqueda案中，由于埃及國內(nèi)持續(xù)動亂，2013年4月，不得已取消了2012-2013賽季埃及足球聯(lián)賽的剩余所有比賽，因而導(dǎo)致俱樂部與主教練M之間的合同發(fā)生履行不能的法律后果。國際體育仲裁庭據(jù)此裁定俱樂部不必支付在取消賽事的次月至2012-2013賽季結(jié)束期間主教練M的薪酬。即免除了俱樂部因不可抗力事件的發(fā)生對于主教練所承擔(dān)的全部合同責(zé)任。但該案中，并未明確闡明履行不能與情勢變更的區(qū)別。例如2015年的“非洲杯籌辦糾紛案”，原告主張以埃博拉疫情構(gòu)成不可抗力事件為由，請求延期舉辦非洲杯，換言之，原告主張不可抗力事件導(dǎo)致情勢變更的法律后果。在本案中，國際體育仲裁院認(rèn)定疫情未構(gòu)成不可抗力事件，因而并未進(jìn)一步闡述不可抗力事件是否導(dǎo)致情勢變更的法律后果。而在E.v.Club Gaziantepspor一案中，國際體育仲裁院明確認(rèn)可了情勢變更制度，但是該案并非基于不可抗力事件導(dǎo)致了情勢變更的法律后果[17]。由此可見，國際體育仲裁院已確認(rèn)情勢變更制度，但情勢變更的發(fā)生并非以不可抗力事件作為前提條件，不可抗力規(guī)則與情勢變更、履行不能的相互關(guān)系仍待明確厘清。

2.3 再協(xié)商義務(wù)的定性缺位

再協(xié)商義務(wù)，又被稱為“再交涉義務(wù)”或“繼續(xù)談判義務(wù)”。各國法律普遍認(rèn)為，發(fā)生情勢變更應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人繼續(xù)談判，變更不公平的合同條款，從而盡可能地維持合同的效力。在出現(xiàn)履行艱難的情形下，合同并非絕對不能履行，只不過按照原條件履行，可能導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。確立再協(xié)商義務(wù)主要基于以下幾方面理由：一是維護(hù)合同穩(wěn)定性。運(yùn)動員合同一般都是固定期限的合同，履約受阻時應(yīng)鼓勵雙方再協(xié)商，維護(hù)運(yùn)動員合同穩(wěn)定性，保障運(yùn)動員合法權(quán)益；二是加強(qiáng)運(yùn)動員和俱樂部的合作。通過再協(xié)商義務(wù)，增加雙方當(dāng)事人之間的磋商和談判，化解分歧，強(qiáng)化運(yùn)動員和俱樂部的合作；三是尊重私法自治。與仲裁機(jī)構(gòu)依職權(quán)做出變更或解除合同的裁決相比，通過當(dāng)事人之間的磋商，達(dá)成有利于合同履行的新協(xié)議，后者更能尊重私法自治原則[18]。再協(xié)商義務(wù)究竟屬于強(qiáng)行性規(guī)則還是任意性規(guī)則，存在一定爭議。由于國際體育仲裁院尚未裁決不可抗力導(dǎo)致情勢變更法律后果的案例，因此國際體育仲裁院缺少再協(xié)商義務(wù)的法律定性。《國際足聯(lián)指南》和《國際籃聯(lián)指南》強(qiáng)烈鼓勵俱樂部與球員、教練員就疫情期間合同履行問題相互協(xié)商以促成集體協(xié)議。同時要求，雙方應(yīng)依據(jù)公平原則、誠信原則以及比例原則，根據(jù)所在國的法律協(xié)商解決方案。例如國際籃聯(lián)仲裁庭在Tina案中，將球員和俱樂部之間的往來郵件的內(nèi)容作為雙方是否履行再協(xié)商義務(wù)的考量因素。由此可見，國際體育組織將再協(xié)商義務(wù)定性為約定性義務(wù)，并基于手段正當(dāng)性提出了再協(xié)商義務(wù)應(yīng)遵守的原則和程序要求。再協(xié)商義務(wù)被定性為約定性義務(wù)，意味著國際體育仲裁院在個案裁判時需要加以解釋和判斷，缺乏對運(yùn)動員在不可抗力事件發(fā)生后作為弱勢群體的利益保護(hù)，救濟(jì)程序存在嚴(yán)重缺陷。

3 我國立法對國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的啟示

當(dāng)前全球疫情仍在持續(xù)演變，全球疫情仍然存在很大不確定性，由此導(dǎo)致的體育爭端中涉及的法律問題會比以往更加復(fù)雜。我國最高人民法院專門發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》(以下簡稱《最高院指導(dǎo)意見》)，我國《民法典》和最高院指導(dǎo)意見中有關(guān)不可抗力的相關(guān)規(guī)定，可以從以下三個方面為國際體育仲裁提供借鑒。

3.1 厘清不可抗力的相關(guān)概念

不可抗力并不等同于不可抗力規(guī)則，不可抗力規(guī)則的適用應(yīng)明確厘清以下四個法律概念：不可抗力事件、不可抗力規(guī)則、不可抗力條款和不可抗力后果，四者是不同的法律概念，但是又存在緊密的聯(lián)系。國際體育仲裁實踐和我國《民法典》第180條第2款都將不可抗力事件定性為“客觀事件”。針對這一客觀事件所設(shè)定的、用以明確不可抗力范圍等內(nèi)容的法律規(guī)定，被稱為不可抗力規(guī)則，我國《民法典》不可抗力規(guī)則包括第180條、第194條、第533條、第563條和第590條等規(guī)定。我國民法學(xué)界對于不可抗力規(guī)則的理解存在三種觀點(diǎn)：主觀說、客觀說和折中說，并以折中說為通說[19]。主觀說認(rèn)為當(dāng)事人主觀上雖盡最大注意仍不能發(fā)生的事件為不可抗力。依據(jù)主觀說，不僅是自然災(zāi)害、社會事件、政府行為，即使是當(dāng)事人自身的行為，如作為自然人的合同關(guān)系當(dāng)事人突發(fā)未曾知曉的疾病，或者作為法人、非法人組織的合同關(guān)系當(dāng)事人發(fā)生意料之外的工人罷工，只要超出當(dāng)事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力，當(dāng)事人雖盡最大注意仍不能避免其發(fā)生，就屬于不可抗力?？陀^說認(rèn)為不可抗力是與當(dāng)事人主觀因素?zé)o關(guān)、發(fā)生在當(dāng)事人外部的、非通常發(fā)生的事件，排除了當(dāng)事人自身行為。折中說認(rèn)為不可抗力既要考慮當(dāng)事人的主觀因素，即當(dāng)事人是否盡到了應(yīng)有的注意；又要強(qiáng)調(diào)客觀方面，即是否屬于當(dāng)事人以外的原因發(fā)生的異常事故。折中說的“不可抗力”，與主觀說和客觀說皆有區(qū)別。當(dāng)事人自身的行為，無論是否超出當(dāng)事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力，無論當(dāng)事人盡最大的注意可否預(yù)防其發(fā)生，該行為都不屬于不可抗力。自然災(zāi)害、社會事件、政府行為無論是否重大且顯著，只要當(dāng)事人盡到了應(yīng)有的注意，且屬于異常事故，就構(gòu)成不可抗力，從而區(qū)別于主觀說和客觀說。在我國司法實踐中，有三類典型情況，一是當(dāng)事人既不能預(yù)見，又不能避免且不能克服的客觀情況，屬于不可抗力；二是當(dāng)事人雖能預(yù)見，但預(yù)見不充分不全面，又不能避免且不能克服的客觀情況，也屬于不可抗力；三是當(dāng)事人能夠預(yù)見或者已經(jīng)知曉，但不能避免且不能克服的客觀情況，不屬于不可抗力。因此，新冠肺炎疫情及其防控措施對于不能履行合同的當(dāng)事人屬于法律規(guī)定的不可抗力[20]。對于第一種和第三種情況，國際體育仲裁院仲裁實踐和我國司法實踐持相同觀點(diǎn)。但第二種情況存在爭議，從國際體育仲裁院以往裁定來看，不屬于不可抗力的范疇；但我國理論界和實務(wù)界認(rèn)為屬于不可抗力。當(dāng)前新冠肺炎疫情仍在全球蔓延并呈現(xiàn)局部反復(fù)和不確定的特點(diǎn)，各國政府均根據(jù)本國疫情程度確定不同地區(qū)的疫情防控措施。對當(dāng)事人屬于雖能預(yù)見，但預(yù)見不充分不全面，不能避免且不能克服的客觀情況，應(yīng)屬于不可抗力。與此相區(qū)別，不可抗力條款并非基于法律規(guī)定產(chǎn)生，而是基于當(dāng)事人的約定出現(xiàn)，屬于合同條款，是雙方當(dāng)事人在合同中特別約定不可抗力事件的范圍，一旦發(fā)生約定情形，即可作為免責(zé)事由。不可抗力條款可分為擴(kuò)張型、排除型和限縮型不可抗力條款[20]，因而個案中的不可抗力條款有效性需要單獨(dú)加以判定。如《國際籃聯(lián)指南》指出，新冠肺炎疫情即使約定在球員合同的免責(zé)條款中，如果該條款顯失公平，仲裁庭將不予認(rèn)可。換言之，球員合同中擴(kuò)張型不可抗力條款的有效性會受到體育組織監(jiān)管規(guī)則約束。不可抗力后果，是指不可抗力規(guī)則中規(guī)定的免除法律責(zé)任、訴訟時效中止、合同解除等法律后果。

3.2 區(qū)分履行不能與情勢變更不同的法律效果

我國《民法典》規(guī)定相對于國際體育仲裁實踐更為明確地規(guī)定了不可抗力規(guī)則的法律后果，也區(qū)分了不可抗力與情勢變更的適用規(guī)定。根據(jù)我國《民法典》第533條和第563條第1款第1項的規(guī)定，不可抗力事件所引發(fā)不同的法律后果分別適用情勢變更和履行不能。一是不可抗力事件致使繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平，適用《民法典》第533條情勢變更的規(guī)定；二是不可抗力事件的發(fā)生致使合同目的不能實現(xiàn)的，則適用第563條第1款第1項中履行不能的規(guī)定。簡言之，履行不能的法律后果在于當(dāng)事人履行法律規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)后，可徑自解除合同，而情勢變更的法律后果是重新協(xié)商、請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更、解除合同，并不直接導(dǎo)致合同責(zé)任的免除。由此可見，雖然履行不能與情勢變更都能產(chǎn)生解除合同的法律后果，但是兩者的法理依據(jù)不同。不可抗力導(dǎo)致履行不能時，依據(jù)《民法典》第563條第1款第1項的規(guī)定，屬于法定解除權(quán)。而不可抗力導(dǎo)致情勢變更時，當(dāng)事人必須請求法院或仲裁機(jī)關(guān)做出裁判，從而變更或解除合同。合同嚴(yán)守(pacta sunt servanda)原則是民法中的基本原則，情勢變更制度是例外，大陸法系的德國、法國等也在本國《民法典》最近的修訂中規(guī)定了情勢變更制度。因此，國際體育仲裁應(yīng)當(dāng)明確，在不可抗力事件發(fā)生后，當(dāng)繼續(xù)履行合同顯失公平時適用情勢變更，而當(dāng)合同目的不能實現(xiàn)時適用履行不能，方可有效保證個案裁判的公平正義。

3.3 將再協(xié)商義務(wù)界定為法定前置程序

我國理論界對于再協(xié)商義務(wù)的法律性質(zhì)同樣具有爭議：一方面，從義務(wù)視角審視再協(xié)商義務(wù)，認(rèn)為其具有強(qiáng)制性前置程序效力的法定義務(wù)；另一方面，認(rèn)為再協(xié)商義務(wù)應(yīng)由當(dāng)事人自主決定，而非法律強(qiáng)制性規(guī)定[21]。我國《民法典》頒布后，全國人大法工委民法室主任黃薇主編的《中華人民共和國民法典釋義》中指出“受不利影響的當(dāng)事人有權(quán)請求與對方協(xié)商，對方應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)，參與協(xié)商”[22]。在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同?！睹穹ǖ洹妨⒎▍⑴c者采取“有權(quán)”“應(yīng)當(dāng)”等表述無疑具有重要參考價值，應(yīng)將再協(xié)商義務(wù)認(rèn)定為強(qiáng)行性規(guī)則，屬于法定前置義務(wù)。再協(xié)商義務(wù)應(yīng)在遵循國際體育組織提倡的公平、誠信以及比例原則基礎(chǔ)上，借鑒我國《民法典》第590條第1款當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的通知要求。因不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，及時與對方協(xié)商，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。值得注意的是，再協(xié)商義務(wù)作為強(qiáng)制性義務(wù)同樣可能存在例外情況，如受不利影響的當(dāng)事人明確主張再協(xié)商，但是對方拒絕協(xié)商或者受限于疫情無法聯(lián)系到對方時，該方當(dāng)事人提供合理的證明，應(yīng)被視為履行了再協(xié)商義務(wù)。由此，國際體育仲裁院應(yīng)借鑒我國《民法典》關(guān)于再協(xié)商義務(wù)法定前置性的法律定性，通過及時協(xié)商緩和利益相關(guān)方的訴求，維持不同利益相關(guān)方的參與信心，保障體育運(yùn)動持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

4 結(jié)語

當(dāng)前全球疫情仍在持續(xù)演變，疫情及其疫情防控措施導(dǎo)致的運(yùn)動員和教練員合同履行糾紛為國際體育仲裁帶來新的挑戰(zhàn)，但這同時也是促進(jìn)國際體育仲裁向前發(fā)展的一個新機(jī)遇。國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的適用存在缺陷，而我國立法可以從厘清不可抗力的相關(guān)概念、區(qū)分履行不能與情勢變更不同的法律效果和將再協(xié)商義務(wù)界定為法定前置程序三方面為國際體育仲裁提供有益借鑒。在運(yùn)動員和教練員合同履行糾紛中合理地適用不可抗力規(guī)則，可以增強(qiáng)運(yùn)動員和教練員合同穩(wěn)定性，保障運(yùn)動員、教練員和俱樂部不同主體的合法權(quán)益。