非遺實(shí)踐、傳承者在非遺商業(yè)化活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)

王 歷

我國(guó)批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(下稱(chēng)“非遺公約”)以來(lái)，建立了國(guó)家、省、市、縣四級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(下稱(chēng)“非遺”)代表性項(xiàng)目和代表性傳承人名錄，建立了相對(duì)完整的保護(hù)保存框架。不過(guò)，與大多數(shù)國(guó)家一樣，我國(guó)的非遺保護(hù)法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，動(dòng)用國(guó)家行政工具進(jìn)行保護(hù)、保存。而在私權(quán)利領(lǐng)域，一方面，《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(下稱(chēng)“非遺法”)第44條的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則至今沒(méi)有落實(shí)；另一方面，在“傳統(tǒng)民間文藝”或“民俗”類(lèi)非遺早已經(jīng)通過(guò)其傳承者的實(shí)踐、進(jìn)入商業(yè)化流通的前提下，關(guān)于非遺商業(yè)流通的限制、商業(yè)化之后的惠益分配等問(wèn)題，也未能形成有針對(duì)性的、確切的法律制度。然而，正如苑利老師指出的“單純的保護(hù)與傳承對(duì)于遺產(chǎn)的所有者來(lái)說(shuō)，缺少起碼的原動(dòng)力?！?1)苑利：《非遺的商業(yè)化經(jīng)營(yíng)路徑分明》，《中國(guó)文化報(bào)》2013年6月8日第2 版。事實(shí)上，“喚醒保護(hù)非遺的社會(huì)意識(shí)”與“保障非遺財(cái)產(chǎn)權(quán)利的流轉(zhuǎn)與實(shí)現(xiàn)”是互為前提的兩個(gè)命題。(2)賴(lài)?yán)^、張舫：《承人訴訟與權(quán)利入市：推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的私法基石》，《社會(huì)科學(xué)研究》2016年第1期。換言之，非遺商業(yè)化流通制度，也是非遺保護(hù)的一項(xiàng)重要工具。在商業(yè)化過(guò)程中，作為非遺保護(hù)公法行為的非遺“傳承者”同時(shí)也扮演作為私權(quán)載體的非遺“實(shí)踐者”的角色，其權(quán)利和義務(wù)也就同時(shí)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。本文嘗試通過(guò)對(duì)非遺商業(yè)化相關(guān)的實(shí)體制度和司法實(shí)踐的梳理，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的非遺傳承、實(shí)踐者如何在其商業(yè)活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)這個(gè)雙重目標(biāo)。

為明確討論框架，首先需要對(duì)“商業(yè)化”概念進(jìn)行界定。狹義的商事行為是指法律主體以營(yíng)利為主要目的而實(shí)施的，具有連續(xù)性的經(jīng)營(yíng)行為。(3)范?。骸渡谭▽W(xué)》，北京：高等教育出版社2019年，第5頁(yè)。實(shí)踐中，眾多非遺實(shí)踐、傳承者因其掌握的非遺而進(jìn)入偶然的商業(yè)關(guān)系，如被邀請(qǐng)表演、展示等并獲得報(bào)酬。這種不具“營(yíng)利目的”和“連續(xù)性”的行為屬于一般民事行為，而非純粹意義上的“商業(yè)化”行為。同時(shí)，非遺實(shí)踐者一旦進(jìn)入連續(xù)性的營(yíng)業(yè)行為，就必須適用商法人(或商個(gè)人)的一般法律制度，并不因?yàn)槠渖虡I(yè)化對(duì)象的非遺性質(zhì)而具有特殊性。如果將偶然的商業(yè)關(guān)系排除在討論之外，將導(dǎo)致部分非遺實(shí)踐者行為的法律關(guān)系不明，更有悖于“喚醒保護(hù)非遺的社會(huì)意識(shí)”的法律宗旨。因此，本文將同時(shí)關(guān)注這兩種類(lèi)型的法律關(guān)系。

一、非遺商業(yè)化活動(dòng)的合法性依據(jù)

任何法律救濟(jì)總是天然滯后于現(xiàn)實(shí)矛盾的。早在“非遺”概念出現(xiàn)之前，其商業(yè)化實(shí)踐就已經(jīng)是一個(gè)客觀事實(shí)。不論是后來(lái)出現(xiàn)的非遺立法，還是在先的民事法律制度，都承認(rèn)了這種商業(yè)化活動(dòng)的合法性和正當(dāng)性。

1.進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)是公民的自由

個(gè)人參與商業(yè)活動(dòng)行為屬于人的私行為，民事主體的意思自治原則是民法的基本原則之一。我國(guó)《民法典》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！痹谏谭I(lǐng)域，持“人格說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，進(jìn)行商事?tīng)I(yíng)業(yè)是憲法承認(rèn)的公民的一種自由。公民在不違背法律法規(guī)限制性規(guī)定的前提下，都可以通過(guò)法定程序，獲得商事?tīng)I(yíng)業(yè)權(quán)。(4)呂來(lái)明：《商事權(quán)利論》，北京：法律出版社2016年。而持“財(cái)產(chǎn)權(quán)利說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，商事經(jīng)營(yíng)權(quán)的實(shí)質(zhì)是公民自由處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；營(yíng)業(yè)投資、經(jīng)營(yíng)、獲取利潤(rùn)等均基于公民自由處置自己私有財(cái)產(chǎn)的天然權(quán)利。因此，商業(yè)營(yíng)業(yè)權(quán)屬于公民不可剝奪的財(cái)產(chǎn)權(quán)利范疇。(5)肖海軍：《營(yíng)業(yè)權(quán)論》，北京：法律出版社2007年。不論哪種觀點(diǎn)，均承認(rèn)營(yíng)業(yè)權(quán)是企業(yè)和個(gè)體工商業(yè)者的基本權(quán)利，政府不得非法剝奪。

依上述原則，任何非遺的傳承、實(shí)踐者有自由在任何時(shí)候、與任何其他主體進(jìn)入臨時(shí)的或長(zhǎng)期的、與其非遺傳承或?qū)嵺`相關(guān)的民事或商事關(guān)系，這種自由不得受到違法侵害。當(dāng)然，在任何時(shí)候，意思自治都不是絕對(duì)的自由。民事權(quán)利的行使受到民法公平正義原則、公序良俗原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的限制；同時(shí)，受到法律禁止性條款的限制。換言之，只要不被法律禁止、且不違背公序良俗，就屬于非遺傳承人的商事活動(dòng)自由的范疇。

2.法律法規(guī)承認(rèn)非遺商業(yè)化活動(dòng)的合法性

我國(guó)非遺法律法規(guī)也承認(rèn)非遺商業(yè)化活動(dòng)的合法性。非遺法第37條使用了“文化產(chǎn)品”和“文化服務(wù)”兩個(gè)詞匯表達(dá)這種承認(rèn)，并以稅收優(yōu)惠政策表明對(duì)其的支持。不過(guò)，該條設(shè)置了一個(gè)前提，即：“在有效保護(hù)的基礎(chǔ)上，合理利用”，或者說(shuō)商業(yè)活動(dòng)不得影響有效保護(hù)。這符合行政保護(hù)立法目標(biāo)的基本邏輯。在同樣的行政保護(hù)邏輯下，2012年《文化部關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》則明確支持“借助生產(chǎn)、流通、銷(xiāo)售等手段，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其資源轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品”，將文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通確立為一種保護(hù)手段。(6)《文化部關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，文非遺發(fā)[2012]4號(hào)，2012年2月2日。在對(duì)生產(chǎn)性保護(hù)的基本原則的闡述中，該文件還提出“堅(jiān)持把社會(huì)效益放在首位，社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益有機(jī)統(tǒng)一原則”，更進(jìn)一步體現(xiàn)出行政保護(hù)邏輯對(duì)商業(yè)流通的有條件支持。

事實(shí)上，對(duì)非遺商業(yè)化活動(dòng)的支持早在非遺法頒布之前就已經(jīng)是行政保護(hù)的基本邏輯的一部分。2007年文化部《中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識(shí)管理辦法》(7)《文化部辦公廳關(guān)于印發(fā)〈中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識(shí)管理辦法〉的通知》，辦社圖發(fā)[2007]14號(hào)，2007年7月23日。第六條就專(zhuān)門(mén)指出“中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識(shí)可用于公益活動(dòng)和商業(yè)活動(dòng)”，并規(guī)定了使用申請(qǐng)程序。因此，非遺商業(yè)化活動(dòng)中，在履行手續(xù)的前提下，同樣可以使用這個(gè)象征國(guó)家行政保護(hù)的標(biāo)志。

可見(jiàn)，非遺商業(yè)化活動(dòng)早已是一種法律承認(rèn)和保護(hù)的事實(shí)。非遺實(shí)踐，是大多數(shù)非遺傳承者的基本生存方式。明確非遺實(shí)踐、傳承者在非遺商業(yè)化過(guò)程中的法律地位，也是在保護(hù)其權(quán)益，從而為非遺傳承提供保障。

3.法律有時(shí)限制公民自由：“秘密”作為非遺商業(yè)化自由的例外

參與商業(yè)活動(dòng)是公民的自由，但法律對(duì)公民的商業(yè)行為進(jìn)行限制也并非鮮見(jiàn)。法律常為公共利益計(jì)，將某類(lèi)物或權(quán)利排除出商業(yè)流通領(lǐng)域，如：人體器官、國(guó)家所有的文物，等。羅馬法中，對(duì)“神圣物”(resdiviniiuris)，如用于敬神、喪葬的場(chǎng)所和器物，均適用“不得進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域的物”(resextracommercium)之法律制度。(8)具體而言，“神圣物”包括“神用物”(res sacrae)，指用于敬神的場(chǎng)所和器物；“安魂物”(res religiosae)，指用于喪葬的場(chǎng)所和器物；以及“神護(hù)物”(res sanctae)，受到神圣力量保護(hù)的特殊場(chǎng)所，如城墻和城門(mén)等。見(jiàn)：Reinhard Zimmermann.The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press 1996,p.241.本段使用了《元照英美法詞典》(北京大學(xué)出版社2013年)的漢語(yǔ)翻譯?！吧袷ノ铩备拍钤谝徊糠殖幸u羅馬法基本思想的大陸民法體系國(guó)家仍存在，經(jīng)典例子是(廣義的)基督教教會(huì)的物業(yè)和宗教性質(zhì)物品禁止一切商業(yè)交易的特別法律制度。

在非遺問(wèn)題的討論中，羅馬法規(guī)則也被運(yùn)用于所謂“神圣秘密”的法律制度。2002年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)和UNESCO共同編撰的《保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和文化表現(xiàn)形式示范法》文件中將“神圣秘密”定義為“任何根據(jù)其傳統(tǒng)實(shí)踐者的習(xí)慣法和慣例而具有秘密或神圣意義的傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”。(9)“[S]acred-secret means any traditional knowledge or expressions of culture that have a secret or sacred significance according to the customary law and practices of the traditional owners concerned.”Model Law for The Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,in Pacific Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,2002,Part 1 -Clause 4 Definitions.〈http://www.wipo.int/wipolex/fr/details.jsp?id=6713〉.世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織GRTKF委員會(huì)(10)GRTKF委員會(huì)的全稱(chēng)是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)”(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore)，其工作任務(wù)是針對(duì)上述三個(gè)領(lǐng)域的特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際立法。也在其國(guó)際立法準(zhǔn)備文件中，直接援引了《示范法》文件對(duì)“神圣秘密”的表述。(11)Secretariat GRTKF,Glossary of Key Terms Related to Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions,(Geneva 2016),WIPO/GRTKF/IC/30/INF/7,Annex,page 15.簡(jiǎn)言之，如果一項(xiàng)非遺信息被認(rèn)定為具有神圣性，則其應(yīng)該被作為秘密處理，從而禁止其商業(yè)化。

在我國(guó)，如果一項(xiàng)非遺被列為國(guó)家機(jī)密，則對(duì)其適用《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》；此時(shí)，商業(yè)化行為可能被禁止。比如，首批國(guó)家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目“南京金箔鍛制技藝”的管理單位南京金線金箔總廠擁有的“烏金紙生產(chǎn)工藝和技術(shù)”，于2001年被國(guó)家科技部和保密局正式確定為第一批國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目。2008年，掌握此項(xiàng)秘密的兩名技術(shù)人員因泄露秘密、參與生產(chǎn)售賣(mài)加工金箔的專(zhuān)用黑紙，以泄露國(guó)家秘密罪受到刑事處罰。(12)蔣德：《烏金紙獨(dú)門(mén)技藝被竊驚動(dòng)國(guó)家保密局》，《法制日?qǐng)?bào)》2009年10月14日?！吨腥A人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》第43條也規(guī)定，國(guó)家對(duì)經(jīng)依法認(rèn)定屬于國(guó)家秘密的傳統(tǒng)中藥處方組成和生產(chǎn)工藝實(shí)行特殊保護(hù)，這也是因國(guó)家秘密對(duì)非遺商業(yè)活動(dòng)自由的一種例外限制。

因此，非遺商業(yè)化活動(dòng)以自由為原則，以限制為例外；限制的主因是各類(lèi)法定“秘密”。

二、非遺實(shí)踐、傳承者在商業(yè)化活動(dòng)中享有的權(quán)利受到司法實(shí)踐確認(rèn)

非遺概念的前身“民俗”在其出現(xiàn)之初，就被與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的討論捆綁在一起。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種產(chǎn)權(quán)；因此，對(duì)一個(gè)客體適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的過(guò)程，就是一個(gè)承認(rèn)其私有化的過(guò)程。而在非遺領(lǐng)域，是否能夠和應(yīng)該承認(rèn)其私權(quán)的歸屬，仍是一個(gè)爭(zhēng)議極大的問(wèn)題。半個(gè)世紀(jì)的討論表明，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同：第一，由于非遺在社群中廣泛傳播、反復(fù)共同創(chuàng)造的特征，不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“獨(dú)創(chuàng)性”“新穎性”兩個(gè)核心前提，因而不能獲得保護(hù)。(13)Kamal Puri.“Cultural Ownership and Intellectual Property Rights Post-Mabo:Putting Ideas into Action”,Intellectual Property Journal no.9 (1995):293-347.第二，即使部分非遺可以獲得知產(chǎn)保護(hù)，由于后者具有時(shí)效性，而這個(gè)保護(hù)期間也早已窮盡，(14)根據(jù)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯尼爾公約》確立的標(biāo)準(zhǔn)，其包括中國(guó)在內(nèi)的締約國(guó)，對(duì)著作權(quán)的保護(hù)期限都是50年；保護(hù)的起點(diǎn)一般是作品完成的時(shí)刻起。此時(shí)，由于絕大多數(shù)民間文藝作品通常都有較長(zhǎng)的歷史，很明顯都不再受經(jīng)典著作權(quán)保護(hù)，或者說(shuō)成為了公眾可以自由使用的文化元素，不再是某個(gè)主體的私權(quán)范圍。從世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織2002年的一個(gè)調(diào)查來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法也都支持上述判斷。見(jiàn)Final Report on National Experiences with the Legal Protection of Expressions of Folklore,WIPO/GRTKF/IC/3/10,2002,n° 129.從而使非遺進(jìn)入了“公共領(lǐng)域”，(15)馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的公共領(lǐng)域理論》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第3期。王太平、楊峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的公共領(lǐng)域》，《法學(xué)研究》2008年第1期。換言之，不再受保護(hù)。基于上述原因，有學(xué)者明確指出非遺“公共物品的屬性”，(16)孫昊亮：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性》，《法學(xué)研究》2010年第5期。認(rèn)為其是處于公域的、任何人都可以自由使用的信息。雖然如此，非遺仍然通過(guò)自然人來(lái)實(shí)踐、傳承和傳播；實(shí)踐傳承者仍然可以因?yàn)槠浠顒?dòng)而獲得一定程度的法律保護(hù)。

1.表演藝術(shù)類(lèi)非遺的表演者享有表演者權(quán)利

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的表演者權(quán)利給非遺傳承者提供了一個(gè)在商業(yè)化過(guò)程保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)權(quán)利、同時(shí)也保護(hù)非遺的路徑。著名文化學(xué)者M(jìn)ichael Brown認(rèn)為，由于處于“公域”，民間文化的信息復(fù)制傳播無(wú)法控制，而表演者權(quán)利制度就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義的解決方法。(17)Michael F.Brown.“Can Culture Be Copyrighted?”,Current Anthropologyno.2 (1998):202.

著作權(quán)法中的“表演”是指“演員的形象、動(dòng)作、聲音等的組合”，“受保護(hù)的是活的表演，而不是死的劇目?！?18)崔國(guó)斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京：大學(xué)出版社2014年，第513頁(yè)?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》(2020年)第39條規(guī)定，表演者享有表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利；享有許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播或通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演、或許可進(jìn)行錄音錄像并發(fā)行的權(quán)利，并有因上述行為獲得報(bào)酬的權(quán)利。其中，前兩項(xiàng)屬于人身權(quán)，不設(shè)保護(hù)時(shí)效，也即表演者的后人也可以在任何時(shí)候主張這項(xiàng)權(quán)利；其余各項(xiàng)的保護(hù)時(shí)效為五十年。

值得注意的是，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第(六)項(xiàng)指出，表演的對(duì)象是“文學(xué)、藝術(shù)作品”。而在中國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)加入的《試聽(tīng)表演北京公約》(2012)中也包括了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”(expression of folklore)，如表演傳統(tǒng)雜耍節(jié)目、展示民俗活動(dòng)等。此前，《著作權(quán)法》第三次修正案草案曾將“表演者”的范圍擴(kuò)大到了“表演文學(xué)藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)的人”，但最后這項(xiàng)調(diào)整未出現(xiàn)在2020年11月11日人大批準(zhǔn)的修正案中。

2.美術(shù)類(lèi)非遺的實(shí)現(xiàn)者享有著作權(quán)

一些民間美術(shù)類(lèi)非遺的實(shí)踐者在實(shí)踐過(guò)程中做出了獨(dú)特的智力貢獻(xiàn)，因此能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。白秀娥訴國(guó)家郵政局、國(guó)家郵政局郵票印制局侵犯著作權(quán)糾紛案就是一個(gè)很好的例子。白秀娥于1999年底提交自己的剪紙參與國(guó)家郵票印制局2001年“蛇年”生肖郵票評(píng)選。2001年1月5日，國(guó)家郵政局發(fā)行辛巳蛇年生肖郵票一套，其中第一枚在未經(jīng)原告知情同意的情況下使用了其提供的剪紙圖案，并對(duì)該圖案進(jìn)行了修改；且未支付使用費(fèi)用。就此，白秀娥主張國(guó)家郵政局、郵票印制局侵犯其發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。被告則主張這幅剪紙作品系民間文學(xué)藝術(shù)作品，不受著作權(quán)法保護(hù)；并提供證據(jù)指出白秀娥的剪紙圖案與我國(guó)陜西地區(qū)流傳的蛇圖剪紙圖案相似，以說(shuō)明其不具獨(dú)創(chuàng)性。

法院判決指出：“本案涉及的蛇圖剪紙系白秀娥獨(dú)立創(chuàng)作完成，該剪紙作品雖然采用了我國(guó)民間傳統(tǒng)藝術(shù)中‘剪紙’的表現(xiàn)形式，但其并非對(duì)既有同類(lèi)題材作品的簡(jiǎn)單照搬或模仿，而是體現(xiàn)了作者白秀娥審美觀念，且表現(xiàn)出獨(dú)特意象空間，屬于應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品?！辈⑦M(jìn)一步指出，雖然我國(guó)法律法規(guī)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)尚無(wú)規(guī)定，但是借鑒民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式創(chuàng)作新作品“應(yīng)當(dāng)視為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的繼承和發(fā)展，其作者依法享有著作權(quán)，符合我國(guó)著作權(quán)法‘鼓勵(lì)創(chuàng)作’的立法精神?！?20)“白秀娥與國(guó)家郵政局、國(guó)家郵政局郵票印制局侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”，北京市高級(jí)人民法院[2003]高民再終字第823號(hào)，2003年12月15日。法院因此支持了白秀娥的主張。

無(wú)獨(dú)有偶，在最高法院2017年頒布的一個(gè)指導(dǎo)案例中，曾被文化部授予“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作先進(jìn)個(gè)人”的蠟染藝術(shù)家洪福遠(yuǎn)創(chuàng)作的蠟染作品《和諧共生十二》被某食品公司使用在產(chǎn)品包裝上，因而成訟。被告辯稱(chēng)其圖案來(lái)源于貴州黃平革家傳統(tǒng)蠟染圖案。而法院判決指出：原告洪福遠(yuǎn)的作品“借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的特征，但進(jìn)行了補(bǔ)充和豐富，融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，從而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案，”(21)“洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，(2015)筑知民初字第17號(hào)，2015年9月18日，最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，2017年3月6日發(fā)布，指導(dǎo)案例80號(hào)。因此受到著作權(quán)法的保護(hù)，故支持原告的訴求。

可見(jiàn)，對(duì)任何傳統(tǒng)美術(shù)類(lèi)非遺的實(shí)踐，如剪紙、刺繡、版畫(huà)、泥塑等，即使建立在傳統(tǒng)表現(xiàn)形式甚至模板的基礎(chǔ)上，只要其實(shí)現(xiàn)的成果具有獨(dú)特性，即呈現(xiàn)了實(shí)現(xiàn)者獨(dú)特“美學(xué)觀念”和“獨(dú)特意象空間”，屬于非遺實(shí)踐者個(gè)體的智力創(chuàng)造成果，即可以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”，從而獲得法律保護(hù)。

3.搜集整理者的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)受著作權(quán)保護(hù)

實(shí)踐中，一些民間戲曲類(lèi)非遺的傳承者進(jìn)行了大量傳統(tǒng)劇目的搜集整理工作，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行自己的創(chuàng)作和/或商業(yè)演出。這些傳承人雖然不能對(duì)廣為傳播的非遺傳統(tǒng)劇目主張著作權(quán)，但仍可以因?yàn)槠湓谒鸭磉^(guò)程中的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)而受到法律保護(hù)。2009年的“梁祝案”在這個(gè)問(wèn)題上體現(xiàn)了我國(guó)司法的基本立場(chǎng)。

劉南薇是新越劇編導(dǎo)的代表人物，名劇《香妃》、《孔雀東南飛》等均出自其手。劉南薇于二十世紀(jì)中期對(duì)當(dāng)時(shí)的越劇口頭傳承進(jìn)行記錄，并創(chuàng)作完成了《梁山伯與祝英臺(tái)》越劇劇本，發(fā)表于《人民文學(xué)》1951年第二期，發(fā)表時(shí)劇本前言部分載明“南薇改編”。劉去世后，其子女合法繼承了該劇劇本的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。2008年，劉的子女發(fā)現(xiàn)揚(yáng)子江音像公司未經(jīng)授權(quán)在其出版發(fā)行的《梁山伯與祝英臺(tái)》VCD中使用了該劇本，且未署名，因此提起訴訟。經(jīng)比對(duì)，涉案劇本與劉改編劇本有70%以上重復(fù)。被告辯稱(chēng)：“梁?！币粍儆诘谝慌鷩?guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目、民間文學(xué)藝術(shù)作品，劇目從人物到故事情節(jié)皆非劉創(chuàng)作改編，劉不是涉案越劇劇本的著作權(quán)人。就此，判決書(shū)指出：“作為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的梁祝傳說(shuō)，與劉南薇享有著作權(quán)的改編作品《梁山伯與祝英臺(tái)》越劇劇本并非同一概念，不能以此否認(rèn)劉南薇是涉案《梁山伯與祝英臺(tái)》越劇劇本的著作權(quán)人?！?22)“揚(yáng)州揚(yáng)子江音像有限公司與劉耕源、劉朝暉侵犯著作權(quán)糾紛案”，江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書(shū) (2009)蘇民三終字第0196號(hào)，2009年11月9日。法院根據(jù)劉版劇本發(fā)表后的多種文獻(xiàn)查證，認(rèn)定涉案“梁?！眲”臼莿⒛限睂?duì)傳統(tǒng)越劇的改編，其對(duì)改編作品依法享有著作權(quán)，并認(rèn)定揚(yáng)子江公司侵權(quán)。

4.非遺實(shí)踐者享有的一般性民事權(quán)利

不論是否被定義為營(yíng)業(yè)性質(zhì)，作為普通公民，非遺傳承者在其日常實(shí)踐活動(dòng)中仍享有一些普遍性的基本權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！?23)《中華人民共和國(guó)民法典》，2020年5月28日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)，2021年1月1日起施行。

2015年《人民日?qǐng)?bào)》的一篇報(bào)導(dǎo)稱(chēng)，非遺商業(yè)化過(guò)程中，對(duì)非遺傳承、實(shí)踐者的姓名權(quán)、肖像權(quán)的侵犯極為常見(jiàn)。(24)朱磊：《銀川為老手藝找新出路——一座城市的非遺保護(hù)樣本剖析》，《人民日?qǐng)?bào)》2015年6月17日第 12 版。2016年，桂林市某食品公司在其產(chǎn)品上使用了“劉三姐”劇照及其扮演者黃婉秋本人手寫(xiě)簽名的“黃婉秋”字樣，因超出使用協(xié)議期限成訟。庭審中，被告辯稱(chēng)“劉三姐已經(jīng)不止是傳說(shuō)故事人物，它是中華民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中廣西馳名品牌和地理標(biāo)志……因此原告本人的肖像權(quán)、姓名權(quán)不能等同于劉三姐肖像姓名權(quán)，行為人真正欲借助使用的是劉三姐的文化傳承性和地理標(biāo)志?！?25)“黃婉秋、桂林市袁大頭食品有限公司一般人格權(quán)糾紛二審民事裁定書(shū)”，廣西壯族自治區(qū)桂林市中級(jí)人民法院，(2018)桂03民終3546號(hào)，2018年12月3日。而法院判決則指出：姓名權(quán)是指自然人對(duì)其姓名享有的人格權(quán)的一種。原、被告雙方合同終止后，被告未經(jīng)原告本人同意，以盈利為目的，將原告的姓名及簽字與“劉三姐”的劇照共同作為產(chǎn)品宣傳圖案，此種行為侵犯了原告的姓名權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(26)“黃婉秋、桂林市袁大頭食品有限公司一般人格權(quán)糾紛二審民事裁定書(shū)”，廣西壯族自治區(qū)桂林市中級(jí)人民法院，(2018)桂03民終3546號(hào)，2018年12月3日。

需要注意的是，肖像權(quán)的侵權(quán)行為不一定建立在營(yíng)業(yè)性活動(dòng)基礎(chǔ)上。在劉奎龍?jiān)V南京市文化廣電新聞出版局案中，南京市文廣新局在其印制的“2016南京非物質(zhì)文化遺產(chǎn)精華展”其宣傳冊(cè)中，在非遺傳承人劉奎龍的肖像旁錯(cuò)誤地標(biāo)注其他演員姓名。庭審中，文廣新局辯稱(chēng)，其展覽不以營(yíng)利為目的，且原告作為傳承人本來(lái)就負(fù)有一定法定宣傳義務(wù)，錯(cuò)誤也沒(méi)有惡意。但二審法院仍認(rèn)定，市文廣新局在宣傳冊(cè)中所犯的錯(cuò)誤在客觀上損害了原告的人格尊嚴(yán)，因此判決被告在報(bào)紙上刊登更正說(shuō)明并致歉。(27)“劉奎龍與南京市文化廣電新聞出版局一般人格權(quán)糾紛上訴案”，江蘇省南京市中級(jí)人民法院，(2017)蘇01民終3731號(hào)，2017年6月15日。

三、非遺實(shí)踐、傳承者的在 商業(yè)化活動(dòng)中的法定義務(wù)

1.不扭曲、不濫用、不貶損非遺的義務(wù)

商業(yè)化使用帶來(lái)的對(duì)非遺的扭曲、濫用和不正當(dāng)營(yíng)利是非遺問(wèn)題在國(guó)際上形成廣泛討論的主因之一。迪奧(Dior)公司2019年8月推出的“Sauvage”香水廣告，就因?yàn)閷ⅰ皊auvage”(蠻荒、野蠻人)一詞與北美印第安人的祭祀舞蹈聯(lián)合呈現(xiàn)，導(dǎo)致廣泛批評(píng)，指其文化挪用、甚至種族歧視。因此，非遺保護(hù)理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾紫汝P(guān)注非遺商業(yè)化使用可能導(dǎo)致的精神權(quán)問(wèn)題。實(shí)際上，早在非遺公約實(shí)施之前，對(duì)非遺的不扭曲、不濫用、不貶損的原則就出現(xiàn)在了其他國(guó)際法律文件中。比如，前述2002年《示范法》第三章“精神權(quán)利”第13條則規(guī)定了不受貶損權(quán)、制止虛假署名權(quán)等精神權(quán)利。(28)“[S]acred-secret means any traditional knowledge or expressions of culture that have a secret or sacred significance according to the customary law and practices of the traditional owners concerned.”Model Law for The Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,in Pacific Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,2002,Part 1 -Clause 4 Definitions.〈http://www.wipo.int/wipolex/fr/details.jsp?id=6713〉.同樣，非洲地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)及民間文藝表現(xiàn)形式斯瓦科普蒙德協(xié)定》第10條也明確規(guī)定，“任何人在傳統(tǒng)范圍之外使用傳統(tǒng)知識(shí)，必須以尊重傳統(tǒng)知識(shí)持有者的價(jià)值觀的方式使用?！?29)African Regional Intellectual Property Organization (ARIPO),Swakopmund Protocol on the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Folklore,(Swakopmund:Namibia,2010).文本見(jiàn)WIPO數(shù)據(jù)庫(kù)：〈http://www.wipo.int/wipolex/en/other_treaties/text.jsp?file_id=201022〉.世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其主持制定的非遺特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)文本《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(條款草案)》中，專(zhuān)門(mén)指出國(guó)家應(yīng)當(dāng)提供立法和政策措施，使傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的持有者可以制止“虛假、誤導(dǎo)或冒犯性的使用”。(30)Secretariat GRTKF,The Protection of Traditional Cultural Expressions:Draft Articles,(Geneva,2018),WIPO/GRTKF/IC/37/5.

在上述國(guó)際法制度基礎(chǔ)上，我國(guó)非遺法第5條也規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！狈沁z實(shí)踐、傳承者在商業(yè)活動(dòng)中，也必須遵守此項(xiàng)義務(wù)。

2.法定傳承人的特定義務(wù)

目前我國(guó)法律法規(guī)確定的法定非遺傳承主體只有與國(guó)家、省、市、縣四級(jí)代表性項(xiàng)目關(guān)聯(lián)認(rèn)定的項(xiàng)目“代表性傳承人”，后者是唯一的承擔(dān)法定傳承義務(wù)的主體。為確保傳承，各級(jí)政府提供了大量各類(lèi)資源，但這些資源均指向代表性傳承人個(gè)體，導(dǎo)致后者普遍將這個(gè)稱(chēng)號(hào)視為一種榮譽(yù)，而有意無(wú)意地忽略其承載的法律義務(wù)。在國(guó)家級(jí)項(xiàng)目的搶救性調(diào)查記錄中，甚至出現(xiàn)不予配合的情況。因此，必須明確，“代表性項(xiàng)目傳承人”是一種法律地位，而不(僅)是一項(xiàng)榮譽(yù)；其確定方式是“認(rèn)定”而不是“挑選”。該項(xiàng)制度存在的目標(biāo)是非遺的傳承，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家與文化社群和非遺傳承人之間的一種社會(huì)契約。法定傳承人作為非遺保護(hù)社會(huì)契約的“契約方”有特定的權(quán)利和義務(wù)，需要有契約精神，(31)宋俊華：《非遺保護(hù)的契約精神與可持續(xù)發(fā)展》，《文化遺產(chǎn)》2018年第3期。切實(shí)地履行法定義務(wù)。

為了明確法定傳承人的傳承義務(wù)的性質(zhì)，我國(guó)非遺法第31條規(guī)定：對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不履行傳承義務(wù)的傳承人，可以取消資格。目前國(guó)家級(jí)代表性傳承人尚無(wú)退出實(shí)踐，但國(guó)家級(jí)項(xiàng)目保護(hù)單位和省、市級(jí)項(xiàng)目代表性傳承人均有個(gè)別退出實(shí)例，各地標(biāo)準(zhǔn)也不一。就此，全國(guó)人大常委會(huì)在審議2017年文旅部《關(guān)于文化遺產(chǎn)工作情況的報(bào)告》時(shí)就非遺問(wèn)題提出的專(zhuān)門(mén)意見(jiàn)中指出：當(dāng)前傳承工作存在一定不足；盡快制定實(shí)施對(duì)傳承人履行義務(wù)的監(jiān)管措施和動(dòng)態(tài)管理機(jī)制；并建議有關(guān)部門(mén)盡早啟動(dòng)非遺法修訂工作并提出修訂草案以實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。(32)《對(duì)國(guó)務(wù)院文化遺產(chǎn)工作情況報(bào)告的意見(jiàn)和建議》，中國(guó)人大網(wǎng) 2018年1月24日〈http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/jdgz/2018-01/24/content_2036770.htm〉.可見(jiàn)，立法者對(duì)代表性傳承人傳承義務(wù)的切實(shí)履行非常重視。

3.商業(yè)行為的一般法定義務(wù)

即使非遺傳承人能夠獲得法律所保護(hù)的專(zhuān)有權(quán)，如表演者權(quán)利、著作權(quán)等，但其行為仍然受到法律的限制。除了上文已指出的秘密外，主要有：

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的合理使用。后者是指行為人按照相關(guān)法律的規(guī)定使用他人享有著作權(quán)的作品時(shí)，“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”的合法行為。(33)崔國(guó)斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京：北京大學(xué)出版社2014年，第5頁(yè)。吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京：中國(guó)政法法學(xué)出版社2007年，第87頁(yè)?！胺梢?guī)定的形式”主要有：個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞；媒體報(bào)導(dǎo)；教學(xué)和科研；國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用；圖書(shū)、檔案、博物等機(jī)構(gòu)的復(fù)制使用；免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；對(duì)設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像；對(duì)已經(jīng)發(fā)表的漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字、將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，等。(34)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(2020年)第24條。在上述情形下，非遺實(shí)踐、傳承者對(duì)自己擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象不能主張權(quán)利。

其次，指明信息來(lái)源。我國(guó)司法實(shí)踐就要求在非遺元素基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的，需要指明原非遺元素的來(lái)源。在著名的“赫哲民歌案”中，北京市第二中級(jí)人民法院的判決書(shū)明確了《烏蘇里船歌》是一首改編作品，并要求歌曲的署名作者郭頌、中央電視臺(tái)以任何方式再使用《烏蘇里船歌》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”；并在報(bào)紙上發(fā)表聲明，承認(rèn)上述結(jié)論。(35)“饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案”，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2004年第7期。這份著名判決在法律沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，指出世代流傳的民間音樂(lè)曲調(diào)——也就是非遺資源的一種——即使已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，相關(guān)社群作為被改編作品的原作相關(guān)權(quán)利持有者，其署名權(quán)不得被侵犯。因此，非遺商業(yè)化過(guò)程中，非遺傳承人也必須明確指出其掌握和實(shí)踐的文化元素的來(lái)源。

最后，如果非遺傳承者使用商標(biāo)法、專(zhuān)利法提供的方案來(lái)保護(hù)自身權(quán)益，那么也受其規(guī)制，如誠(chéng)實(shí)信用，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，禁止惡意搶注等。

結(jié)論和展望

通過(guò)梳理關(guān)于非遺商業(yè)化的法律規(guī)則和司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)非遺商業(yè)化的主體通常既是承載非遺私權(quán)的“實(shí)踐者”，也是肩負(fù)非遺保存保護(hù)公法義務(wù)的“傳承者”其權(quán)利和義務(wù)同時(shí)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。正如有學(xué)者指出的，非遺商業(yè)化賦予傳承者專(zhuān)有性權(quán)利，有利于促進(jìn)非遺的保存、發(fā)展、可持續(xù)利用與有效保護(hù)，也有利于防止對(duì)非遺的不正當(dāng)、貶損性使用。(36)黃玉燁：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。然而，必須認(rèn)識(shí)到非遺社群來(lái)源之特殊屬性決定了針對(duì)非遺的私權(quán)利不可能是絕對(duì)的排他權(quán)利。非遺傳承者、實(shí)踐者雖有一定程度的自由和法定權(quán)利，最終仍要受到非遺的社群來(lái)源的本質(zhì)的限制；本文總結(jié)的幾項(xiàng)義務(wù)都體現(xiàn)了社群來(lái)源本質(zhì)對(duì)非遺傳承、實(shí)踐者行動(dòng)的限制和調(diào)整。因此，“來(lái)源社群的法律地位及其與非遺實(shí)踐者的法律關(guān)系”這個(gè)非遺研究的元問(wèn)題，仍然是明確個(gè)體非遺實(shí)踐者權(quán)利義務(wù)的最根本前提。中國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和一般民商事制度雖能為非遺實(shí)踐、傳承者提供一定程度的保護(hù)，卻失于零散，缺乏系統(tǒng)性，這也正應(yīng)歸因于來(lái)源社群的法律地位這個(gè)元問(wèn)題的未決狀態(tài)。比如，非遺實(shí)踐者與社群其他成員之間如何分享非遺商業(yè)化的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)成果，這個(gè)問(wèn)題只有在社群法律地位明晰的澳大利亞、新西蘭等國(guó)才得到了初步解決。(37)王歷：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化》，北京：法律出版社2019年，第267頁(yè)。非遺傳承、實(shí)踐者的權(quán)利與義務(wù)的進(jìn)一步系統(tǒng)化，終究還要建立在對(duì)文化社群法律地位明晰化的基礎(chǔ)上。