論共同危險(xiǎn)侵權(quán)的訴訟類型

勞霈靖

[摘? 要]共同危險(xiǎn)作為數(shù)人侵權(quán)的特殊形態(tài)，在訴訟類型選擇上易產(chǎn)生規(guī)范適用的混亂。訴訟標(biāo)的的“事實(shí)查明”標(biāo)準(zhǔn)嘗試從“責(zé)任關(guān)系具有整體性”證明共同危險(xiǎn)適用必要共同訴訟的正當(dāng)性。然而，司法實(shí)務(wù)中復(fù)雜的樣本模型難以為其提供支持，處理共同危險(xiǎn)訴訟的程序適用具有內(nèi)在的邏輯特征，且這些特征難以被必要共同訴訟抑或普通共同訴訟的模式簡(jiǎn)單涵蓋。引入訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟的概念是緩解規(guī)范與實(shí)踐緊張關(guān)系的路徑之一?！鞍讣聦?shí)查明”與其說(shuō)是訴訟標(biāo)的范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，不如說(shuō)是民事證據(jù)裁判原則在審理共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]共同危險(xiǎn);訴訟;事實(shí)查明

[中圖分類號(hào)]D915.2? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A? [文章編號(hào)]1672-2426（2021）08-0024-08

一、引言

共同危險(xiǎn)作為數(shù)人侵權(quán)的一種特殊形態(tài)，本質(zhì)上是緩解受害人舉證困難的推定規(guī)范。[1]相對(duì)于狹義的共同侵權(quán)，共同危險(xiǎn)雖同樣表現(xiàn)為數(shù)人實(shí)施侵權(quán)（危險(xiǎn)）行為并造成損害結(jié)果，但行為人之間不存在相互意思聯(lián)絡(luò)，且不能確定具體的致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為人。因此，共同危險(xiǎn)也被稱為“準(zhǔn)共同侵權(quán)”[2]，在具體因果關(guān)系難以查證時(shí)同樣適用連帶責(zé)任規(guī)則。①《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第178條承繼《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）的規(guī)定，賦予權(quán)利人請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的選擇權(quán)，從而將共同危險(xiǎn)侵權(quán)引入普通共同訴訟的道路。②然而，從訴訟實(shí)踐的視角出發(fā)，共同危險(xiǎn)侵權(quán)之連帶責(zé)任承擔(dān)又將必要共同訴訟作為程序適用展開。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害賠償解釋》）第2條之規(guī)定，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告，由此產(chǎn)生了規(guī)范適用的混亂。為厘清數(shù)人侵權(quán)適用訴訟類型之關(guān)系，有學(xué)者提出訴訟標(biāo)的“事實(shí)查明”的衡量標(biāo)準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)之下，每一共同危險(xiǎn)行為人與損害結(jié)果之間潛在因果關(guān)系被鏈接為一個(gè)整體，為防止真正侵權(quán)人逃脫法律責(zé)任，必須對(duì)整體合一審查，從而證成了共同危險(xiǎn)適用必要共同訴訟的正當(dāng)性。[3]然而，作為界分訴訟程序類型的具體標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中存在的問題應(yīng)具有一定的解釋力，但實(shí)踐中復(fù)雜的樣本模型似乎難以為該學(xué)說(shuō)提供支持。本文從共同危險(xiǎn)侵權(quán)的四個(gè)案例切入，總結(jié)實(shí)務(wù)中處理共同危險(xiǎn)案件程序特征及其價(jià)值邏輯，指出這些具體特征難以被必要共同訴訟抑或普通共同訴訟的模式簡(jiǎn)單涵蓋，引入訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟的概念是緩解規(guī)范與實(shí)踐緊張關(guān)系的路徑之一。同時(shí)，筆者認(rèn)為“案件事實(shí)查明”與其說(shuō)是訴訟標(biāo)的范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，毋寧說(shuō)是民事證據(jù)裁判原則在審理共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn)。

二、共同危險(xiǎn)侵權(quán)的司法實(shí)踐及程序特征

（一）案例切入

案例一：被告黃某1與黃某2因坡嶺林地爭(zhēng)議問題發(fā)生口角，進(jìn)而發(fā)生推搡互毆，其間黃某1之妻韋某也參與到扭打過程中。原告見狀出面勸架，不久便被推倒在地，無(wú)法站立，經(jīng)診斷為右股骨頸骨折。原告起訴黃某1要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。其間，一審法院依被告黃某1申請(qǐng)追加黃某2、韋某作為共同訴訟人。二審法院認(rèn)為，黃某1和黃某2、韋某三人相互的推搡扭打行為本身具有一定的危險(xiǎn)性，存在三人的共同危險(xiǎn)行為導(dǎo)致原告受傷的可能性，即存在三人承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性，一審法院在程序上審查認(rèn)為本案因三人需要承擔(dān)連帶責(zé)任而屬于必要共同訴訟，并依照黃某1的申請(qǐng)追加黃某2、韋某作為本案當(dāng)事人并未違反法定程序。③

案例二：被害人陶某醉酒后，在南京繞城公路輔路附近被多車碾壓當(dāng)場(chǎng)死亡。經(jīng)調(diào)查，僅查獲當(dāng)時(shí)經(jīng)過事故現(xiàn)場(chǎng)并碾壓被害人的車輛駕駛?cè)藦埬?。被害人陶某的近親屬作為原告起訴張某要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)公安機(jī)關(guān)交通管理部門的道路交通事故證明及檢驗(yàn)報(bào)告書，陶某被包含張某駕駛的車輛在內(nèi)的多車碾壓致當(dāng)場(chǎng)死亡，但公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)陶某被碾壓前的狀態(tài)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法查清。本起交通事故系由不明確的加害人實(shí)施的共同危險(xiǎn)行為引起，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！睆埬硲?yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，并有權(quán)在查明其他侵權(quán)行為人后向其他連帶責(zé)任人追償。④

案例三：原告楊某為某小區(qū)房屋業(yè)主，2015年除夕，該房屋因樓前空地?cái)?shù)人燃放煙花躥入引發(fā)火災(zāi)，導(dǎo)致房屋中的家電、家具、裝潢等受損。原告僅起訴一位煙花燃放者馬某，要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方均陳述當(dāng)晚火災(zāi)發(fā)生前有多人燃放煙花，故馬某等人的行為為共同危險(xiǎn)行為。本案中，依現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法確定具體侵權(quán)行為實(shí)施者。原告楊某僅起訴了馬某一人，未能確定放煙花的人數(shù)及具體人員，也未將除馬某之外的其他燃放煙花者訴至本院，法院基于共同危險(xiǎn)行為理論，視為其免除全體共同危險(xiǎn)行為人的連帶民事責(zé)任。理由有二：第一，共同危險(xiǎn)行為的損害后果具有不可分割的共同性質(zhì);第二，由于共同危險(xiǎn)行為中實(shí)際侵權(quán)人不明，原告未起訴的其他共同危險(xiǎn)行為人有可能正是實(shí)際侵權(quán)人，此時(shí)如果讓非實(shí)際侵權(quán)人馬某承擔(dān)責(zé)任顯然有悖公平。⑤

案例四：被告劉某、陳某、闕某在原告許某經(jīng)營(yíng)的美食城消費(fèi)過程中，與楊某1、楊某2、項(xiàng)某、卞某發(fā)生沖突引發(fā)斗毆，原告許某在上前拉架過程中，被人撞倒，同時(shí)有一個(gè)人跌倒壓在許某的右小腿上，致許某受傷。原告許某遂以七人為共同被告起訴要求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在法院審理過程中，許某自愿撤回對(duì)卞某的起訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)查明事實(shí)，七人作為共同危險(xiǎn)侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)許某的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，但許某自愿撤回對(duì)卞某的起訴，且放棄要求其他共同侵權(quán)人對(duì)卞某應(yīng)承擔(dān)的賠償份額承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院結(jié)合卞某在共同危險(xiǎn)行為中的過錯(cuò)，認(rèn)定由其他六個(gè)共同危險(xiǎn)人就許某總損失的6/7承擔(dān)連帶責(zé)任并未加重其他共同侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，符合法律規(guī)定。⑥

（二）程序特征

上述四個(gè)案例均表現(xiàn)為數(shù)人共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利危險(xiǎn)的行為，符合《民法典》第1170條共同危險(xiǎn)的構(gòu)成要件，且案件審理過程中原告均未將全體共同危險(xiǎn)行為人列為共同被告。其中，案例一和案例四中共同危險(xiǎn)的實(shí)施者是明確的，而案例二和案例三中共同危險(xiǎn)的具體實(shí)施者并未完全查清。法院在審理共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件時(shí)程序的適用呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

其一，在共同危險(xiǎn)行為實(shí)施者明確，但原告只起訴部分侵權(quán)人時(shí)，如果未能查明是否存在具體侵權(quán)人，并且共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任份額不明時(shí)（如案例一），法院傾向于將其識(shí)別為必要共同訴訟。為查明案件事實(shí)，確定各危險(xiǎn)行為人之間的責(zé)任比例，法院往往會(huì)依申請(qǐng)或依職權(quán)追加其他共同危險(xiǎn)行為人作為共同被告。

其二，在共同危險(xiǎn)行為實(shí)施者明確，原告只起訴部分侵權(quán)人且已經(jīng)查明共同危險(xiǎn)連帶責(zé)任人之間的過錯(cuò)份額時(shí)（如案例四），法院傾向于尊重原告的處分權(quán)，而非依職權(quán)追加共同被告。此時(shí)，基于公平原則，法院依據(jù)《人身?yè)p害賠償解釋》第2條，免除其他共同危險(xiǎn)侵權(quán)行為人對(duì)放棄訴訟請(qǐng)求的被告所應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。

其三，在共同危險(xiǎn)行為的所有實(shí)施者尚未明確且查明存在困難時(shí)，原告只起訴部分侵權(quán)人（如案例二、案例三）。此時(shí)，法院在實(shí)體層面的處理存在較大的分歧。案例二中，法院從保護(hù)被害人權(quán)益的角度出發(fā)，根據(jù)連帶責(zé)任承擔(dān)中整體責(zé)任的處理原則，認(rèn)為原告既可以請(qǐng)求連帶責(zé)任人中的一人或數(shù)人賠償其損失，也可以請(qǐng)求全體連帶責(zé)任人賠償其損失。[4]951因此，在無(wú)法查明其他共同危險(xiǎn)侵權(quán)人時(shí)，可以請(qǐng)求已查明的危險(xiǎn)行為人承擔(dān)全部責(zé)任。同時(shí)，判決書明確承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)人在查明其他連帶責(zé)任人后，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。而在案例三中，法院則從被告人的角度出發(fā)，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人中實(shí)際侵權(quán)人無(wú)法查明，此時(shí)由被告人承擔(dān)全部責(zé)任有悖公平，因此免除共同被告人的侵權(quán)責(zé)任。即便如此，以上兩個(gè)案例卻在程序適用上達(dá)成了“一致”：法院對(duì)案件作出實(shí)體處理的前提，是肯定本案中當(dāng)事人適格。案例二中，法院判決被告承擔(dān)連帶責(zé)任自不必多言，而在案例三中，法院雖未支持原告的訴訟請(qǐng)求，但其依據(jù)的并非必要共同訴訟中被告不適格，而是從因果關(guān)系證明困難及公平原則出發(fā)駁回訴訟請(qǐng)求。簡(jiǎn)言之，在這一類共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中，法院既沒有依職權(quán)追加共同被告，也沒有因原告只起訴部分侵權(quán)人而裁定對(duì)案件不予受理或駁回起訴。

從上述程序特征中，可以歸納出判斷共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件“合”與“分”兩個(gè)關(guān)鍵因素——“被告是否明確”與“事實(shí)是否查清”。從類型化的研究方法出發(fā)可以看到，在共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中，如若被告明確且事實(shí)能夠查清，則實(shí)踐中側(cè)重于保障原告對(duì)涉及自身利益的處分權(quán)，即便原告未列部分共同危險(xiǎn)侵權(quán)人為共同被告，法院亦不會(huì)依職權(quán)追加。但若在被告明確且事實(shí)尚待查清的情況下，原告僅起訴部分被告，法院則傾向于依職權(quán)追加剩余共同危險(xiǎn)侵權(quán)人。在被告不明確時(shí)，從共同危險(xiǎn)制度內(nèi)涵可推知事實(shí)不可能查清，因?yàn)槿魏我粋€(gè)共同危險(xiǎn)侵權(quán)行為人都有可能是實(shí)際侵權(quán)人。此時(shí)，基于客觀原因不能將所有共同被告在訴訟中列明，實(shí)踐中的做法是充分尊重原告的訴權(quán)，并不會(huì)因欠缺共同訴訟人而從程序上不予受理或是駁回起訴。但在作出最終判決時(shí)則從維護(hù)被侵權(quán)人抑或侵權(quán)人的角度分別考量，作出不同的實(shí)體判決。

（三）程序特征背后的價(jià)值邏輯

1.對(duì)職權(quán)查明與證據(jù)裁判原則的堅(jiān)持。通過發(fā)現(xiàn)真實(shí)達(dá)致實(shí)體公正，是我國(guó)刑事訴訟與民事訴訟共同追求的價(jià)值目標(biāo)。在這一目標(biāo)引導(dǎo)下，訴訟必然呈現(xiàn)出法院職權(quán)查明的傾向。刑事訴訟法調(diào)整國(guó)家與犯罪人之間的關(guān)系，在訴訟程序與證據(jù)規(guī)則的理念上強(qiáng)調(diào)使無(wú)罪者不受追訴，有罪者受到制裁。因此，刑事訴訟的證據(jù)裁判原則注重于私權(quán)保障對(duì)查明事實(shí)的制約。而民事訴訟法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此私權(quán)保護(hù)與事實(shí)查明之間的矛盾并不突出[5]，相較而言，當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的處分構(gòu)成了對(duì)事實(shí)查明的沖擊。例如，當(dāng)事人對(duì)于案件事實(shí)的自認(rèn)將免去法院對(duì)該事實(shí)的調(diào)查、核實(shí)，法院將以該事實(shí)作為裁判的依據(jù)。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件程序適用中，當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的放棄不能成為終止事實(shí)查明的合理根據(jù)，這是因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)在具體侵權(quán)人無(wú)法查明時(shí)適用推定規(guī)則，轉(zhuǎn)而由全體危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)于未造成結(jié)果的行為人來(lái)說(shuō)有悖公平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第85條明確：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)依法作出裁判。”此項(xiàng)作為民事證據(jù)裁判原則的標(biāo)志隱藏在案件程序處理過程中。

2.對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的有限尊重。當(dāng)事人處分原則要求民事訴訟只能因當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，沒有當(dāng)事人對(duì)特定主體的起訴，法院不能依職權(quán)啟動(dòng)訴訟程序。[6]從這一角度出發(fā)，依職權(quán)追加共同危險(xiǎn)侵權(quán)人作為共同被告實(shí)際上構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的限制。而限制當(dāng)事人處分權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非不證自明。社會(huì)公共福利與社會(huì)公正構(gòu)成了對(duì)社會(huì)自由思想的修正，成為限制處分原則的合理性基礎(chǔ)。在此之下，當(dāng)事人自由處分權(quán)不是無(wú)邊界、沒有限制的：其在行使權(quán)利時(shí)不能侵害國(guó)家、社會(huì)以及他人的合法權(quán)利。[7]然而，當(dāng)這些正當(dāng)事由不存在時(shí)，過分限制當(dāng)事人的處分自由即會(huì)構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟程序中，查明案件真相及平等保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益成為限制處分的出發(fā)點(diǎn)，但在原告自愿放棄權(quán)利且案件事實(shí)可以查清時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許其只起訴部分連帶責(zé)任人，并從公平原則出發(fā)免除其對(duì)未起訴者承擔(dān)的額外份額。這體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)有限尊重的價(jià)值邏輯。

3.對(duì)受害人與責(zé)任人權(quán)益保護(hù)的衡量。在程序適用的選擇上，共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟規(guī)則應(yīng)當(dāng)在受害人權(quán)益保護(hù)與責(zé)任人權(quán)利保障中尋找平衡點(diǎn)。片面保護(hù)受害人而給予其過大的選擇空間，或是片面保護(hù)共同危險(xiǎn)責(zé)任人而動(dòng)輒免除其連帶責(zé)任都是不可取的。[8]實(shí)踐中，在被告明確時(shí)，為查明案件事實(shí)而追加共同危險(xiǎn)行為人體現(xiàn)了對(duì)責(zé)任人的保護(hù)，此時(shí)如果未將全體行為人納入審查的范圍，即無(wú)法查清具體的侵權(quán)主體。而一旦原告證明基礎(chǔ)事實(shí)成立，推定事實(shí)即告成立，此時(shí)，被告必須證明免責(zé)事由的存在，否則就將對(duì)結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任。而共同危險(xiǎn)的免責(zé)事由，即存在具體侵權(quán)人的證明，必須在共同危險(xiǎn)行為人齊備時(shí)才能完成。但在共同危險(xiǎn)被告無(wú)法查明時(shí)，如果受制于客觀條件確實(shí)無(wú)法將所有共同危險(xiǎn)行為人納入訴訟程序，此時(shí)通?？紤]保護(hù)被害人權(quán)益之需要，允許被害人起訴部分侵權(quán)人并要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟類型的不同觀點(diǎn)

（一）固有必要共同訴訟說(shuō)及其缺陷

我國(guó)現(xiàn)有的必要共同訴訟實(shí)際上等同于大陸法系的固有必要共同訴訟，其要求共同訴訟人必須一同起訴應(yīng)訴，當(dāng)事人方為適格。[9]一般認(rèn)為，固有必要共同訴訟的必要性來(lái)源于訴訟標(biāo)的的同一性，基于當(dāng)事人在實(shí)體上享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)，因此要求當(dāng)事人一并起訴應(yīng)訴，法院合一審理并作出判決，以防止割裂實(shí)體法律關(guān)系造成相互矛盾的判決。[10]145固有必要共同訴訟說(shuō)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)侵權(quán)適用固有必要共同訴訟，如果法官在審理案件中發(fā)現(xiàn)受害人僅起訴部分共同危險(xiǎn)行為人，應(yīng)向其釋明追加共同被告。受害人可以接受釋明向法院申請(qǐng)追加，否則應(yīng)由法院依職權(quán)追加。[11]該說(shuō)主要從查明案件事實(shí)的角度出發(fā)，認(rèn)為在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，所有共同侵權(quán)人的行為應(yīng)作為一個(gè)整體考察。為減輕受害人的證明負(fù)擔(dān)，在無(wú)法查明具體行為人時(shí)，應(yīng)推定數(shù)行為人的危險(xiǎn)行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。如果原告只起訴部分共同危險(xiǎn)行為人，法官將難以進(jìn)行事實(shí)推定，則受害人可能面臨敗訴的結(jié)果。

固有必要共同訴訟說(shuō)存在的缺陷主要有二：其一，忽視了“訴訟標(biāo)的共同”這一判斷（固有）必要共同訴訟成立的法定標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟標(biāo)的是訴訟當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議，請(qǐng)求人民法院予以裁判的民事法律關(guān)系。就訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)而言，理論和實(shí)踐中均存在不同的觀點(diǎn)，主要表現(xiàn)為“舊訴訟標(biāo)的說(shuō)”（舊實(shí)體法說(shuō)）和“新訴訟標(biāo)的說(shuō)”（訴訟法說(shuō)中的二分肢說(shuō)）的分歧。[12]從“舊訴訟標(biāo)的說(shuō)”出發(fā)，識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)在于原告在實(shí)體法上享有請(qǐng)求權(quán)的數(shù)量。就共同危險(xiǎn)而言，在無(wú)法確定具體侵權(quán)人時(shí)由全體共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的承擔(dān)雖有外部整體和內(nèi)部比例之分，但并不妨礙認(rèn)定全體共同危險(xiǎn)行為人對(duì)整體責(zé)任分別負(fù)有全部履行的義務(wù)。因此，原告對(duì)于復(fù)數(shù)主體的請(qǐng)求權(quán)實(shí)質(zhì)上是復(fù)數(shù)而非單一的，在此之下，訴訟標(biāo)的共同即無(wú)從說(shuō)起。[13]而在“新訴訟標(biāo)的說(shuō)”下，“訴的聲明”和“案件事實(shí)”作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，且按照不同訴訟類型作具體劃分。由于侵權(quán)之訴中，“訴的聲明”是侵權(quán)損害賠償，因而侵權(quán)法律事實(shí)的數(shù)量是識(shí)別訴訟標(biāo)的的依據(jù)。[14]在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，每個(gè)危險(xiǎn)行為人之間并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，且整體上存在兩個(gè)及以上的危險(xiǎn)行為，每個(gè)危險(xiǎn)行為人基于自己的危險(xiǎn)行為承擔(dān)責(zé)任，因而實(shí)際存在多個(gè)“案件事實(shí)”，訴訟標(biāo)的是同種類的，而非同一的。其二，不符合固有必要共同訴訟程序處理的邏輯規(guī)則。固有必要共同訴訟中，訴訟的實(shí)施權(quán)是不可分的，其要求全體共同訴訟人共同起訴應(yīng)訴。法院在受理固有必要共同訴訟案件時(shí)發(fā)現(xiàn)部分共同訴訟人未參加訴訟，則應(yīng)依職權(quán)追加被告。被告不愿意參加訴訟，又不適用拘傳的，可以缺席判決。[10]148在共同危險(xiǎn)訴訟實(shí)踐中，在尊重當(dāng)事人處分權(quán)或是被告無(wú)法查清時(shí)，允許部分被告應(yīng)訴并作出判決，顯然與固有必要共同訴訟的程序處理邏輯相悖。

（二）普通共同訴訟說(shuō)及其缺陷

共同危險(xiǎn)侵權(quán)適用普通共同訴訟的觀點(diǎn)建立在侵權(quán)連帶責(zé)任普通共同訴訟說(shuō)的基礎(chǔ)上。[15]其理由主要有：從法律規(guī)范的效力等級(jí)出發(fā)，《民法典》第178條（原《侵權(quán)責(zé)任法》第13條）與《人身?yè)p害賠償解釋》發(fā)生效力沖突時(shí)，全國(guó)人大制定的實(shí)體法效力位階理應(yīng)高于最高法制定的司法解釋[16];對(duì)共同危險(xiǎn)連帶責(zé)任采用必要共同訴訟的模式，剝奪了債權(quán)人的選擇權(quán)，與連帶責(zé)任設(shè)置初衷相違背。且當(dāng)侵權(quán)行為人因無(wú)法查明而未到案時(shí)，如果訴訟無(wú)法進(jìn)行，則不利于保護(hù)債權(quán)人的利益[17];此外，從比較法的角度來(lái)看，大陸法系國(guó)家連帶責(zé)任之訴也逐漸向普通共同訴訟轉(zhuǎn)向[18]。

共同危險(xiǎn)侵權(quán)適用普通共同訴訟的缺陷主要在于，相較于必要共同訴訟，普通共同訴訟的目的重在實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)性。普通共同訴訟本質(zhì)上是數(shù)個(gè)可分之訴的集合，因而每個(gè)單獨(dú)訴訟合并需要滿足一定的條件：共同訴訟人之間存在兩個(gè)以上同一種類的訴訟標(biāo)的;法院認(rèn)為可以合并審理;當(dāng)事人同意合并審理。由此可見，普通共同訴訟中訴的合并是可選擇的，是存在裁量空間的。而“加害人不明”是共同危險(xiǎn)侵權(quán)最主要的特征，加之危險(xiǎn)行為的共同性以及時(shí)間空間相鄰的特征決定僅將單個(gè)或部分侵權(quán)人作為被告難以查清案件事實(shí)。其次，相較于“多因多果”型的侵權(quán)，共同危險(xiǎn)表現(xiàn)為數(shù)人實(shí)施危險(xiǎn)行為造成同一個(gè)結(jié)果，此時(shí)，對(duì)這一結(jié)果產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)作出合一判決。如果允許分別審理、分別判決，恐造成判決結(jié)果相互矛盾，不利于法秩序的統(tǒng)一。

（三）類似必要共同訴訟說(shuō)及其缺陷

為緩解固有必要共同訴訟中，要求當(dāng)事人必須共同起訴、共同應(yīng)訴在程序與實(shí)體法中的緊張關(guān)系，在傳統(tǒng)“二分法”的基礎(chǔ)之上，有學(xué)者主張借鑒大陸法系國(guó)家的訴訟理論對(duì)必要共同訴訟的劃分，從而引入了類似必要共同訴訟的概念。質(zhì)言之，類似必要共同訴訟不要求當(dāng)事人必須一同起訴、應(yīng)訴。當(dāng)事人有選擇共同或者分別起訴、應(yīng)訴的權(quán)利，但一旦選擇共同訴訟，則應(yīng)對(duì)結(jié)果“合一確定”。而若當(dāng)事人單獨(dú)實(shí)施訴訟，法院所作出的確定判決對(duì)沒有參與訴訟的利害關(guān)系人均有約束力，此亦為訴訟既判力擴(kuò)張的情形。[10]148類似必要共同訴訟說(shuō)主張，共同危險(xiǎn)侵權(quán)應(yīng)適用類似必要共同訴訟以緩解理論與實(shí)踐存在的矛盾。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，允許原告選擇部分債務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可在難以查明全體共同危險(xiǎn)侵權(quán)人時(shí)對(duì)部分行為人起訴，而判決結(jié)果則可以擴(kuò)張到所有利害關(guān)系人。

類似必要共同訴訟說(shuō)的缺陷在于：首先，并未解決共同危險(xiǎn)訴訟中訴訟標(biāo)的為多個(gè)與適用必要共同訴訟之間的矛盾。類似必要共同訴訟與固有必要共同訴訟的本質(zhì)區(qū)別在于當(dāng)事人是否必須共同起訴、應(yīng)訴，而訴訟標(biāo)的共同則為兩者作為必要共同訴訟子項(xiàng)保留的特征。既然共同危險(xiǎn)侵權(quán)中訴訟標(biāo)的為多個(gè)，那么適用必要共同訴訟的矛盾仍然存在。其次，類似必要共同訴訟允許當(dāng)事人分別起訴、應(yīng)訴，則當(dāng)案件事實(shí)無(wú)法查明而原告又未將所有共同侵權(quán)人作為共同被告時(shí)，法院不能依職權(quán)追加共同訴訟人，此又與查明案件事實(shí)，合理分配責(zé)任以及共同危險(xiǎn)侵權(quán)連帶責(zé)任兜底性的價(jià)值目標(biāo)相偏離。

四、訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟之確立及適用

如上文所述，實(shí)踐中共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟呈現(xiàn)出特有的程序特征，且這些程序特征難以被“必要共同訴訟”與“普通共同訴訟”的二元模式簡(jiǎn)單涵蓋。應(yīng)通過“兩步走”的方式，首先引入類似必要共同訴訟制度，拓寬必要共同訴訟適用的廣度，實(shí)現(xiàn)普通共同訴訟向固有必要共同訴訟之間的過渡;其次再引入訴訟標(biāo)的牽連的必要共同訴訟，挖掘類似必要共同訴訟的深度，以突破傳統(tǒng)分類模式的藩籬，實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置。

在民事實(shí)體法與程序法的交互影響下，引入類似必要共同訴訟制度已然成為共識(shí)。作為訴訟“絕對(duì)不可分”和“完全可分”的中間地帶，類似必要共同訴訟為彈性處理多數(shù)人侵權(quán)案件提供了理論支撐。[19]但細(xì)化梳理實(shí)踐中復(fù)雜的樣本模型，依然需要用概念工具對(duì)類似必要共同訴訟之內(nèi)涵進(jìn)一步加以延伸。具體而言，可將類似必要共同訴訟劃分為訴訟標(biāo)的同一與訴訟標(biāo)的牽連。訴訟標(biāo)的同一的類似必要共同訴訟是指共同訴訟人可以分別起訴、應(yīng)訴，但其訴訟標(biāo)的是共同的，法院需要合一作出判決且既判力具有擴(kuò)張的效果。[20]例如，部分股東提起確認(rèn)股東大會(huì)決議無(wú)效或者撤銷股東大會(huì)決議的訴訟的情形，基于同一個(gè)訴訟標(biāo)的，法院應(yīng)合一作出判決，且判決對(duì)未參加訴訟的股東同樣具有效力。而訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟是指在類似必要共同訴訟中，訴訟標(biāo)的是多個(gè)而非一個(gè)，各訴訟標(biāo)的之間具有一定牽連關(guān)系因而產(chǎn)生“合一確定”的必要性。具體而言，訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟在適用中具有以下特征。

其一，存在多個(gè)訴訟標(biāo)的，且訴訟標(biāo)的之間相互牽連。與其他類型的必要共同訴訟相區(qū)別，訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟不以訴訟標(biāo)的同一為要件。案件合并審理的必要性來(lái)源于當(dāng)事人之間訴訟標(biāo)的在事實(shí)或法律上的牽連。以共同危險(xiǎn)之訴為例，在具體侵權(quán)人難以查明時(shí)，每個(gè)侵權(quán)行為人基于其單獨(dú)實(shí)施的危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任而形成數(shù)個(gè)獨(dú)立的訴訟標(biāo)的。法院作出原告勝訴的判決后，原告可以向部分或全部被告主張權(quán)利或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，履行債務(wù)的責(zé)任人可以向其他未履行的連帶責(zé)任人追償。在這一情形下，當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的地位平等，沒有高低主次之分，但針對(duì)任一訴訟標(biāo)的作出判決也意味著對(duì)所有共同危險(xiǎn)行為人作出評(píng)價(jià)，對(duì)其需要承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。

其二，基于訴訟標(biāo)的的牽連性，原則上要求當(dāng)事人一并起訴、應(yīng)訴。首先，當(dāng)事人一并起訴、應(yīng)訴是查明因果關(guān)系的前提。在狹義的共同侵權(quán)中，基于當(dāng)事人的共同行為及意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)將其行為視為一個(gè)整體，具體哪個(gè)行為直接導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果無(wú)關(guān)緊要，因果關(guān)系證明的問題并不存在。但在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，因果關(guān)系的證明成為劃分普通侵權(quán)單獨(dú)責(zé)任與共同危險(xiǎn)連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，且致害行為間隔越短，空間距離越近，因果關(guān)系越難以查明。[21]故此，只有全部危險(xiǎn)行為人被訴至法院，行為人才有機(jī)會(huì)在訴訟中主張自己的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。從這一層面出發(fā)，要求當(dāng)事人一并起訴、應(yīng)訴旨在保護(hù)潛在危險(xiǎn)行為人實(shí)體與程序權(quán)利。其次，法官需要對(duì)危險(xiǎn)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的比例進(jìn)行劃定，而責(zé)任比例的劃定需要對(duì)全體危險(xiǎn)行為人行為的性質(zhì)、主觀過程、造成結(jié)果的可能性大小進(jìn)行同一標(biāo)準(zhǔn)下的比較衡量才能實(shí)現(xiàn)，從這一角度出發(fā)，亦要求全體行為人作為共同被告參與到訴訟過程中。

其三，基于訴訟標(biāo)的的獨(dú)立性，例外情況下允許僅部分當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴。與固有必要共同訴訟相區(qū)別，訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟本質(zhì)上是數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的不同的訴的合并，訴訟標(biāo)的之間存在相對(duì)獨(dú)立性。因此，如果單純考慮糾紛一次性解決以及僵化強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人必須共同起訴、應(yīng)訴方為適格，則可能更不利于保障受侵害人的合法權(quán)益。[9]就共同危險(xiǎn)侵權(quán)而言，即存在兩種可能的情形：一是在部分共同危險(xiǎn)行為人下落不明時(shí)，仍應(yīng)允許受害人對(duì)已查明的部分危險(xiǎn)行為人先行起訴，根據(jù)已查明的事實(shí)對(duì)被告之間的責(zé)任進(jìn)行整體分配。同時(shí)，允許承擔(dān)責(zé)任的主體在其他共同危險(xiǎn)行為人被查清后另行起訴，合理分配其中的責(zé)任。二是原告放棄起訴部分共同危險(xiǎn)行為人，或在訴訟中撤銷對(duì)部分行為人的起訴。此時(shí)應(yīng)當(dāng)分情況進(jìn)行討論，如果部分共同危險(xiǎn)行為人未參與訴訟，案件事實(shí)及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以查清，則應(yīng)當(dāng)允許;如果案件事實(shí)難以查清，則法院可依職權(quán)將未起訴的部分危險(xiǎn)行為人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人納入訴訟進(jìn)程中。在原告放棄起訴部分共同危險(xiǎn)行為人時(shí)，應(yīng)當(dāng)免除其他共同行為人對(duì)這一部分行為人的連帶責(zé)任。

其四，對(duì)案件進(jìn)行合一判決，既判力及于全體共同訴訟人。類似必要共同訴訟的本質(zhì)乃是既判力的擴(kuò)張，即將判決的效力擴(kuò)張到其他未參加訴訟的利害關(guān)系人處。大陸法國(guó)家一般將“合一確定之必要”作為區(qū)分普通共同訴訟與必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于普通共同訴訟來(lái)說(shuō)，其本質(zhì)上是數(shù)個(gè)可分之訴的集合，原告完全可以將案件拆分成數(shù)個(gè)案件訴訟，且分別訴訟既不會(huì)妨礙對(duì)當(dāng)事人的程序保障，也不會(huì)使得數(shù)個(gè)裁判發(fā)生矛盾與抵觸。而對(duì)于必要共同訴訟而言，如果法院不能作出唯一確定的一致性判決，將案件拆分將導(dǎo)致相互矛盾的判決出現(xiàn)。就共同危險(xiǎn)而言，其雖為數(shù)人實(shí)施危險(xiǎn)行為，但最終僅導(dǎo)致一個(gè)損害結(jié)果。推定潛在的危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)際上是將數(shù)個(gè)潛在的共同危險(xiǎn)視為一個(gè)整體的侵權(quán)原因?；趩我坏那謾?quán)原因造成損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)由法院整體判斷，作出合一判決。

五、余論：訴訟標(biāo)的的“事實(shí)查明”標(biāo)準(zhǔn)

訴訟標(biāo)的的“事實(shí)查明”標(biāo)準(zhǔn)下，法官立足“案件基本事實(shí)的查明”判斷多數(shù)人侵權(quán)訴訟審理的“分”與“合”，并將單次審理對(duì)事實(shí)的“可查明性”融入普通抑或必要共同訴訟的判斷中。具體而言，將新訴訟標(biāo)的說(shuō)中“案件事實(shí)”的內(nèi)涵解釋為“請(qǐng)求所涉及的整體性生活歷程”，如果所有侵權(quán)人的行為都應(yīng)被納入“一個(gè)整體性生活歷程”中來(lái)查明，那么此時(shí)訴訟標(biāo)的僅有一個(gè)，應(yīng)當(dāng)作為必要共同訴訟;如果單個(gè)共同訴訟人的侵權(quán)行為已構(gòu)成“一個(gè)整體性生活歷程”，那么全體共同訴訟人的侵權(quán)行為則可構(gòu)成“多個(gè)整體性生活歷程”而不是必須在一個(gè)審理程序中才能查明，此時(shí)存在多個(gè)訴訟標(biāo)的，應(yīng)作為普通共同訴訟處理。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)難以完全解釋實(shí)務(wù)中復(fù)雜的程序處理方式?！笆聦?shí)查明”與“尊重當(dāng)事人處分權(quán)”“受害人與責(zé)任人的權(quán)益保護(hù)衡量”等均為法官在判斷具體案件“分”或“合”時(shí)的考量因素，而非唯一的、決定性的要件?！鞍讣聦?shí)查明”與其說(shuō)是訴訟標(biāo)的范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，不如說(shuō)是民事證據(jù)裁判原則在審理多數(shù)人侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn)。證據(jù)裁判原則要求案件事實(shí)的認(rèn)定必須建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上，沒有證據(jù)不得認(rèn)定案件事實(shí)。其實(shí)，在任何一個(gè)案件中，參與訴訟的當(dāng)事人越完整，還原的案件事實(shí)越可能接近真實(shí)。但在查明事實(shí)之外，還有許多因素影響著訴訟的“分”與“合”。此外，在刑事訴訟中，證據(jù)裁判原則對(duì)于約束公權(quán)、保護(hù)私權(quán)具有特殊意義。但在民事訴訟中，在“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的規(guī)范要求下，對(duì)于證據(jù)裁判的要求要低得多?！安槊靼讣聦?shí)”與“保障當(dāng)事人處分權(quán)”之間的界限劃定，也成為確定此類案件“分”或“合”所需要考慮的問題。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)民法典》第1170條：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

②《中華人民共和國(guó)民法典》第178條第1款：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

③參見韋月鑾、黃順逢、韋艷榮、黃順庭健康權(quán)糾紛案，（2015）河市民一終字第438號(hào)。

④參見陶某2等與張海峰機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛上訴案，（2015）寧民終字第42號(hào)。

⑤參見楊洋與馬勇敢、江蘇如家物業(yè)管理有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，（2015）澄華民初字第00559號(hào)。

⑥參見楊建國(guó)、項(xiàng)素花等與許士巧、劉忠華等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書，（2020）蘇09民終4432號(hào)。

參考文獻(xiàn)：

[1]任重.民事訴訟視野下的共同危險(xiǎn)行為[J].法治與社會(huì)發(fā)展，2015，（6）：56-73.

[2]王利明.論共同危險(xiǎn)行為中的加害人不明[J].政治與法律，2010，（4）：76-83.

[3]盧佩.多數(shù)人侵權(quán)糾紛之共同訴訟類型研究：兼論訴訟標(biāo)的之“案件事實(shí)”范圍的確定[J].中外法學(xué)，2017，（5）：1233-1251.

[4]王利明，楊立新，王軼，等.民法學(xué)[M].5版.北京：法律出版社，2019.

[5]張衛(wèi)平.“民事證據(jù)裁判原則”辨識(shí)[J].比較法研究，2021，（2）：107-121.

[6]張衛(wèi)平.民事訴訟處分原則重述[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001，（6）：89-95.

[7]王次寶.處分原則的限制及其路徑[J].北方法學(xué)，2019，（1）：101-112.

[8]侯雪梅.侵權(quán)連帶責(zé)任訴訟模式的選擇[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢），2014，（5）：41-49.

[9]章武生，段厚省.必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2007，（1）：111-120.

[10]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].4版.北京：法律出版社，2016.

[11]羅恬漩.數(shù)人侵權(quán)的共同訴訟問題研究[J].中外法學(xué)，2017，（5）：1252-1266.

[12]任重.論中國(guó)民事訴訟的理論共識(shí)[J].當(dāng)代法學(xué)，2016，（3）：38-51.

[13]任重.反思民事連帶責(zé)任的共同訴訟類型——基于民事訴訟基礎(chǔ)理論的分析框架[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2018，（6）：137-156.

[14]郭輝.我國(guó)共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟程序補(bǔ)正——共同危險(xiǎn)侵權(quán)牽連普通共同訴訟制度的建立[J].廣西社會(huì)科學(xué)，2016，（10）：100-104.

[15]盧正敏，齊樹潔.連帶債務(wù)共同訴訟關(guān)系之探討[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008，（1）：74-80.

[16]任重.重思多數(shù)人侵權(quán)糾紛的共同訴訟類型——與盧佩博士商榷[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2020，（3）：192-201.

[17]張平華.論連帶責(zé)任的追償權(quán)——以侵權(quán)連帶責(zé)任為中心的考察[J].法學(xué)論壇，2015，（5）：58-69.

[18]肖建國(guó)，黃忠順.數(shù)人侵權(quán)責(zé)任訴訟模式研究[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（4）：129-137.

[19]王亞新.“主體/客體”相互視角下的共同訴訟[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，（1）：59-73.

[20]湯維建.類似必要共同訴訟適用機(jī)制研究[J].中國(guó)法學(xué)，2020，（4）：240-260.

[21]葉金強(qiáng).共同侵權(quán)的類型要素及法律效果[J].中國(guó)法學(xué)，2010，（1）：63-77.

責(zé)任編輯? 宋桂祝