董事會、監(jiān)事會延期換屆別踩雷

鄧俊杰

根據(jù)《中華人民共和國公司法》《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，上市公司董事每屆任期不得超過三年（具體期限由公司章程規(guī)定，一般為三年）、監(jiān)事每屆任期三年，連選可以連任，獨立董事連任期限則不得超過六年。正常情況下，換屆流程為發(fā)布換屆的提示性公告、召開董事會/監(jiān)事會提名候選人、召開股東大會進行選舉，但實務(wù)中因各種原因經(jīng)常發(fā)生任期屆滿無法按時換屆的情況，這是否面臨著規(guī)則層面上的障礙，上市公司應(yīng)當注意哪些要點？

延期換屆違規(guī)么？

雖然《公司法》規(guī)定了董事會、監(jiān)事會的任期，公司章程里也會確定具體履職期限，但對于能否超期任職，《公司法》并無明確表述，公司章程一般也沒有相關(guān)內(nèi)容，即法規(guī)上并無禁止性規(guī)定，延期換屆在規(guī)則層面是可行的。其次，《公司法》第四十五條、第五十二條設(shè)置了延期換屆時原董事、監(jiān)事應(yīng)當繼續(xù)履職的規(guī)則，可見立法上仍考慮到了實務(wù)中可能無法避免的延期換屆情況，出于保證公司正常運作的目的給原董事、監(jiān)事創(chuàng)設(shè)了超期履職的義務(wù)，由此也印證了《公司法》并未禁止延期換屆。

實務(wù)中，不少公司實踐了延期換屆的做法，也有將董事會、監(jiān)事會延期換屆分開披露公告的;有的公司甚至玩出了“花樣”，董事會延期換屆，監(jiān)事會照常換屆選舉。

公告的內(nèi)容總結(jié)來說，大致是：“因公司董事會候選人、監(jiān)事會候選人的提名工作尚未完成。為確保董事會、監(jiān)事會工作的連續(xù)性及穩(wěn)定性，公司董事會、監(jiān)事會將延期換屆，公司董事會各專門委員會和公司高級管理人員的任期亦相應(yīng)順延。”實務(wù)中確有來不及提名候選人的情況，任期屆滿而無人代班的尷尬情形也時有發(fā)生，當然延期的理由也不只是提名工作的滯后，也有公司提出了其他理由，比如籌備年報披露工作、控制權(quán)變更、資產(chǎn)重組等，為保持管理層穩(wěn)定性、持續(xù)性而選擇延期換屆。

那么延期是否一定需要披露提示性公告？監(jiān)管方面是否會關(guān)注公司換屆延期呢？

任期屆滿前要披露提示換屆延期的公告么？

雖然法規(guī)沒有規(guī)定任期屆滿前須進行公告，但實踐中大多數(shù)公司會發(fā)布公告說明延期換屆的原因。其實正常情況是任期屆滿時進行換屆，延期換屆本就超出公眾預(yù)期，于情于理應(yīng)當公告一下說清緣由，否則容易引起市場關(guān)注。

公告的程序目前有以下幾種做法：1.董事會直接發(fā)布延期換屆公告，說明原因;2.董事會、監(jiān)事會開會作出延期換屆決議，進行公告;3.董事會提議，召開臨時股東大會作出董事會延期換屆決議。實踐中上市公司更多采取第1、第2種方式。

董事會、監(jiān)事會能否自主延長任期？

上述第1、第2種方式，在法律程序并未經(jīng)股東大會審議，而董事、監(jiān)事中，除職工董事、職工監(jiān)事外，均是由股東大會選舉產(chǎn)生，股東大會才具有選舉與更換董事、監(jiān)事的法定權(quán)力，那么董事會、監(jiān)事會是否能自主延長任職期限呢？關(guān)于延期的董事會決議是否會因程序瑕疵或違法而被撤銷呢？董事會自主決定延期換屆，是否會影響董事后期繼續(xù)履職時所作出的決議的效力呢？目前證券監(jiān)管領(lǐng)域尚無明確的監(jiān)管案例，我們來看看司法判例。

《中靜四海實業(yè)有限公司、徽商銀行股份有限公司公司決議撤銷糾紛二審民事判決書》披露，原審原告，即徽商銀行股東中靜四海實業(yè)有限公司，認為公司董事會審議通過決議自身延期的提案，屬于越權(quán)，侵害了股東依法享有的選擇管理者的權(quán)利。原審被告徽商銀行股份有限公司認為議案內(nèi)容載明第三屆董事會任期順延至股東大會選舉產(chǎn)生第四屆董事會止，不涉及具體董事的選舉，內(nèi)容合法有效。二審法院駁回上訴請求，維持一審原判。二審法院認為案涉爭議的議案內(nèi)容并不涉及具體董事的選舉，僅是對徽商銀行內(nèi)部治理現(xiàn)狀的確認，不構(gòu)成對股東依法選擇管理者權(quán)利的侵害。

該判例確認了董事會能夠自主確認延期換屆，關(guān)于延期換屆的議案也合法有效，具有一定的參考意義。如果確認董事會自主延期有效，那么根據(jù)《公司法》第四十五條第二款的規(guī)定，董事會在任期屆滿未及時改選時應(yīng)繼續(xù)履行董事職權(quán)，延期后作出的相關(guān)決議符合法律規(guī)定、不構(gòu)成董事會決議程序上的瑕疵，故而也是合法有效的。當然上述結(jié)論只以該判例為背景，實務(wù)中仍應(yīng)具體問題具體分析。

交易所比較關(guān)注哪些問題？

對于延期換屆的情況，上市公司是有可能受到問詢的，交易所關(guān)注的要點大致是“延期換屆的具體原因”“股東權(quán)利是否存在行使障礙”“對公司經(jīng)營運作、公司治理是否有不利影響”等，或者要求“補充說明后續(xù)安排”“自查董事會、監(jiān)事會延期所作決議是否有效”。在回復(fù)問詢時，公司按實際情況如實答復(fù)即可。

從市場案例來看一般也不至于受到處罰，只要公司治理不存在障礙、股東權(quán)利未受制約，對于上市公司這種內(nèi)部治理現(xiàn)狀的確認可能還是在證券監(jiān)管機構(gòu)合理認可范圍內(nèi)的。

如果加一個延期期限，能否是“一萬年”？

問詢的內(nèi)容經(jīng)常要求公司說明后續(xù)計劃、預(yù)計延期的時間，事實上延期多久有時是難以預(yù)計的，那延期是否有一定的期限呢？《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中明確了獨立董事的連任期限是六年，那么延期的最長限制是否應(yīng)該截止到獨立董事的任期屆滿時間即其任期的第六年呢（否則可能導(dǎo)致獨董任職超期）？我們來看一個案例。

2016年1月4日SMJT公司因第七屆董事會、監(jiān)事會履職屆滿未換屆且存在獨立董事任職滿6年的情形，收到了深圳證券交易所的關(guān)注函，公司回復(fù)稱將盡快推進董事會換屆工作，但直至2016年3月份仍未完成換屆選舉工作，于是深交所認定該行為違反了《股票上市規(guī)則（2014年修訂）》第1.4條的規(guī)定，對公司發(fā)出監(jiān)管函。

上述案例中，公司獨立董事任期滿六年未及時換屆選舉，在第六年零十個月的時候收到了深交所監(jiān)管函。但是，也有獨立董事連任超過六年的情況，再看一個案例。

SDKJ公司在回復(fù)問詢函的公告中提到，公司某獨立董事任期時間為2011年4月18日至2018年5月8日，由于公司第四屆董事會候選人的提名工作未完成，董事會換屆選舉時間延期以致獨立董事連續(xù)任職時間超過六年。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)履行董事職務(wù)。如該獨立董事在換屆選舉完成前離職，將導(dǎo)致公司的獨立董事人數(shù)少于公司董事會成員的三分之一，因此其繼續(xù)履職至第三屆董事會換屆選舉完成。

該公司因提名工作未完成而選擇延期換屆，導(dǎo)致獨立董事任期超出六年，基于“董事辭職將導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)”的原因，原獨立董事仍履行職務(wù)到第七年才離任。

延期“一萬年”當然是打趣的調(diào)侃，但延期多久確實尚無定論，建議公司還是應(yīng)該拒絕拖延癥，盡早換屆選舉或者說明預(yù)計時間，保證獨立董事任期不超過六年，不要輕易試探“底線”。

總之，董事會、監(jiān)事會短暫的延期換屆，在不影響公司正常經(jīng)營、不侵犯股東權(quán)利的前提下，并不違規(guī)，通常也為監(jiān)管機構(gòu)所接受。

作者供職于他山咨詢