非遺數(shù)字化保護(hù)之法律問題探析

王麗 李曉惠 李娜

摘 要：數(shù)字化作為非遺保護(hù)的重要手段之一，有效促進(jìn)非遺的進(jìn)一步傳播與普及，但伴隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與非遺的不斷產(chǎn)業(yè)化，片面性的法律保護(hù)模式難以支撐其合理、科學(xué)地傳承與發(fā)展。因此，行政法律、民事法律和刑事法律層面的保護(hù)手段應(yīng)當(dāng)相輔相成，只有形成一個(gè)完備、全面的法律保護(hù)體系，構(gòu)造良性的法律保護(hù)生態(tài)才能更好地保護(hù)非遺，從而推動(dòng)我國文化事業(yè)的發(fā)展。本文著眼于行政、民事和刑事法律制度，對(duì)非遺數(shù)字化的法律保護(hù)進(jìn)行相應(yīng)地闡述。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);數(shù)字化保護(hù);法律問題

中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2021）04 — 0088 — 03

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化保護(hù)概述

（一）非遺的含義、特征

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義

根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》文件明確指出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由個(gè)人或集體在一定的歷史條件下所創(chuàng)造出來的，并隨著社會(huì)的發(fā)展世代相傳的一種文化表現(xiàn)形式，如表演藝術(shù)、民俗活動(dòng)等。它凝結(jié)著我國廣大人民群眾的勞動(dòng)智慧與結(jié)晶，展現(xiàn)著文化的多樣性和人類的創(chuàng)造力。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征

非遺文化相對(duì)于物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，具有其自身的獨(dú)特性。

（1）非物質(zhì)性，非遺文化的形式載體主要通過人的實(shí)踐活動(dòng)表現(xiàn)出來，靠口傳身授傳承;

（2）活態(tài)性，非遺文化不是自產(chǎn)生起就一成不變，其內(nèi)涵、形式和功能都在與時(shí)俱進(jìn)，緊隨時(shí)代發(fā)展的潮流，如北京小曲《探清水河》在不失它自身所具有的獨(dú)特性和文化性的前提下被改編成民謠，一時(shí)間受到年輕朋友的青睞;

（3）歷史性，非遺文化產(chǎn)生于特定的時(shí)空內(nèi)，比如二人轉(zhuǎn)，源于中國東北地區(qū)一帶，距今約有三百多年的歷史。

（二）非遺數(shù)字化保護(hù)的內(nèi)涵

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化保護(hù)的含義，不同的學(xué)者有不同的表述，但其本質(zhì)并無差異。筆者認(rèn)同楊紅老師的表述，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化保護(hù)就是利用數(shù)字技術(shù)將非遺資源轉(zhuǎn)換成數(shù)字資源，通過照片、錄音、攝影、攝像等方式生成數(shù)字文件，并通過建立數(shù)據(jù)庫等網(wǎng)絡(luò)載體來進(jìn)行保存、管理與共享于公眾等多種程序于一體的過程。

二、我國非遺數(shù)字化保護(hù)存在的問題

（一）行政方面的問題

行政保護(hù)是保護(hù)非遺文化最具強(qiáng)制力的手段之一，但面對(duì)非遺文化數(shù)字化保護(hù)這一新興手段，行政法對(duì)非遺保護(hù)的涵蓋性和適應(yīng)性存在一定的缺陷。例如，法律規(guī)范比較欠缺、社會(huì)公眾參與度低和行政監(jiān)督較不到位。

1.法律規(guī)范比較欠缺。在我國當(dāng)前的立法體系中，我國已出臺(tái)了多部保護(hù)非遺文化的法律文件，但對(duì)數(shù)據(jù)庫保護(hù)往往是一言以蔽之，僅規(guī)定了文化行政部門有建立非遺文化相關(guān)數(shù)據(jù)庫的權(quán)利，并沒有詳細(xì)規(guī)定應(yīng)如何開發(fā)利用保護(hù)數(shù)據(jù)庫，致使像非遺數(shù)字資源數(shù)據(jù)庫的運(yùn)營機(jī)制、數(shù)據(jù)庫的所有權(quán)及數(shù)據(jù)庫利益分配等問題的法律規(guī)范處于空白狀態(tài)。

2.社會(huì)公眾參與度低8。數(shù)據(jù)庫建設(shè)與社會(huì)公眾密不可分，但當(dāng)前我國社會(huì)公眾非遺文化意識(shí)薄弱，不重視數(shù)據(jù)庫的保護(hù)。首先，我國非遺數(shù)字資源數(shù)據(jù)庫建設(shè)多由文化行政部門主辦，日常的維護(hù)管理由政府和技術(shù)提供者負(fù)責(zé)，非遺持有人在數(shù)據(jù)庫建設(shè)過程中沒有發(fā)言權(quán)，加之多數(shù)非遺持有人對(duì)數(shù)字化認(rèn)識(shí)不深入，未能有效參與到數(shù)據(jù)建設(shè)管理中，使數(shù)據(jù)庫的發(fā)展處于停滯狀態(tài)。其次，我國非遺文化受眾單一，公眾很少通過數(shù)據(jù)庫來了解非遺文化，從而使數(shù)據(jù)庫“束之高閣”。

3.行政監(jiān)督較不到位。目前，在數(shù)據(jù)庫的管理過程中，行政機(jī)關(guān)占主導(dǎo)地位，由于我國當(dāng)前對(duì)數(shù)據(jù)庫監(jiān)督的程序和方式不明確，導(dǎo)致對(duì)數(shù)據(jù)庫管理這一行政行為缺少相應(yīng)的約束力，進(jìn)而可能導(dǎo)致一些行政機(jī)關(guān)工作人員以公謀私、濫用職權(quán)。比如將中央政府下放的用于保護(hù)非遺文化項(xiàng)目的資金中飽私囊，使具體的行政幫助未得到真正的落實(shí)，致使數(shù)據(jù)庫建設(shè)失去資金支持，不利于數(shù)據(jù)庫可持續(xù)發(fā)展。

（二）民事方面的問題

由于法律自身的局限性、民事責(zé)任的非強(qiáng)制性等問題導(dǎo)致民事法律作為前置法在非遺數(shù)字化保護(hù)中也產(chǎn)生一系列問題，諸如數(shù)據(jù)庫權(quán)利主體是否明確、數(shù)據(jù)庫利益分配是否均衡和數(shù)據(jù)庫侵權(quán)法律責(zé)任是否科學(xué)等問題。

1.權(quán)利主體不明。目前對(duì)數(shù)字化成果整合的形式主要有數(shù)據(jù)庫、數(shù)字博物館與數(shù)字圖書館等形式，但我國相關(guān)法律法規(guī)只對(duì)二次數(shù)據(jù)制作主體有相應(yīng)規(guī)定，不僅法律未提及原始數(shù)據(jù)制作主體，且忽視其他形式數(shù)據(jù)整合主體的法律保護(hù)，導(dǎo)致其權(quán)利主體不清、權(quán)利范圍不全，產(chǎn)生各種法律糾紛。除此之外，非遺制作主體與非遺數(shù)字化知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體存在差別，而相關(guān)法律法規(guī)也未作出區(qū)別與規(guī)定，為非遺保護(hù)實(shí)踐工作提出巨大挑戰(zhàn)與難題。

2.利益分配不均。我國當(dāng)前主要采取著作權(quán)保護(hù)范圍里的匯編作品對(duì)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容予以保護(hù)，然而大多數(shù)據(jù)庫制作主體在前期數(shù)據(jù)庫制作過程中有大量的經(jīng)濟(jì)投入，卻因其制作內(nèi)容不具有獨(dú)創(chuàng)性而難以受到著作權(quán)的保護(hù)、只能尋求其他法律的薄弱保護(hù)，嚴(yán)重?fù)p害制作方的合法利益。其次，數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的可復(fù)制性、易泄露性以及法律制度的不完善都使得未能充分保護(hù)與合理平衡非遺傳承人、制作主體、數(shù)據(jù)庫使用群體與廣大群眾等多方的利益，嚴(yán)重阻礙著數(shù)據(jù)庫的建設(shè)與延緩非遺數(shù)字化保護(hù)工作的推進(jìn)。

3.救濟(jì)體系不完善。我國當(dāng)前不法分子善于利用法律漏洞和技術(shù)缺陷，惡意侵入數(shù)據(jù)庫盜取數(shù)據(jù)，恣意復(fù)制、濫用、傳播數(shù)據(jù)庫資源。而我國關(guān)于破壞非遺文化法律責(zé)任的認(rèn)定又較為宏觀，多為一般性、原則性的法律規(guī)范，缺乏具體細(xì)致的責(zé)任認(rèn)定與民事責(zé)任規(guī)定的不全面等問題不僅難以規(guī)制侵權(quán)現(xiàn)象，也阻礙非遺數(shù)據(jù)庫建設(shè)。另外，我國關(guān)于民事保護(hù)大都關(guān)注如何執(zhí)法，而忽視民事上的救濟(jì)保護(hù)措施，也因此造成大量非遺的破壞難以得到修復(fù)，造成不可估量的損失。

（三）刑事方面的問題

隨著數(shù)字化非遺保護(hù)的不斷深入與相關(guān)問題的不斷涌現(xiàn)，我國也在積極探尋問題的解決措施。面對(duì)多發(fā)的非遺保護(hù)問題，學(xué)者在考慮已有法律制度的基礎(chǔ)上，提出非遺數(shù)字化的新視角，即刑法保護(hù)機(jī)制。事實(shí)上，我國已然存在非遺保護(hù)的刑法手段，但是具體保護(hù)上仍有許多不足和缺陷，主要表現(xiàn)如下：

1.法律規(guī)定不全面。目前刑法所規(guī)定的對(duì)于非遺保護(hù)的罪名存在主體限制的問題，例如刑法251條將犯罪主體僅局限于國家機(jī)關(guān)工作人員，而在非遺數(shù)字化保護(hù)進(jìn)程中自然人對(duì)于少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行侵犯的現(xiàn)象也是客觀存在的。也許將自然人納入該罪在一定程度上有違刑法謙抑性的規(guī)定，然而，將自然人排除在該罪名犯罪主體之外或者是某些犯罪將行政主體排除之外，此種做法也極大限制刑法對(duì)非遺的保護(hù)作用。

2.文化法益未受到保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊(yùn)含著豐富的歷史文化傳統(tǒng)，作為我國重要的文化資源，象征著國家的文化尊嚴(yán)與文化安全。在非遺數(shù)字化保護(hù)的進(jìn)程中不斷涌現(xiàn)著惡意篡改、歪曲、貶低我國文化與文化先賢與哲人的行為，由于我國缺乏對(duì)其相關(guān)法益的刑法保護(hù)，難以對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行有效的規(guī)制，因此，侵犯文化安全與尊嚴(yán)現(xiàn)象時(shí)常產(chǎn)生，這不僅不利于非遺的存續(xù)，也不利于文化社會(huì)的持續(xù)與蓬勃。

3.刑法保護(hù)力度低。毫無疑問，不斷革新的數(shù)字化技術(shù)對(duì)于非遺的保護(hù)與傳播具有十分深遠(yuǎn)的意義，但數(shù)字化技術(shù)也伴隨著潛在與現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。以我國中醫(yī)藥核心技術(shù)為例，其在一定程度上屬于我國的“秘密”，但是由于我國缺乏對(duì)其國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，使得犯罪者運(yùn)用數(shù)字化技術(shù)侵犯國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻未受到刑罰處罰，加大非遺保護(hù)與傳播的風(fēng)險(xiǎn)。其次，刑法對(duì)于非遺私人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度明顯不足，增加了非遺持有人的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。目前對(duì)非遺主要進(jìn)行行政保護(hù)，輔之民事保護(hù)，刑法在其中發(fā)揮的作用是微乎其微的。而民事責(zé)任與行政處罰難以達(dá)到強(qiáng)制與威懾作用，因此，刑法在其非遺保護(hù)的“缺位”，加大了非遺侵害現(xiàn)象、滋生出諸多非遺保護(hù)的法律問題，難以支撐非遺的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

三、非遺數(shù)字化保護(hù)法律問題之對(duì)策

（一）行政方面的措施

1.完善法律保護(hù)體系。根據(jù)目前我國非遺數(shù)字化保護(hù)的相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，筆者認(rèn)為我國可以采用集中立法模式，以一般法的立法形式來保護(hù)數(shù)據(jù)庫，使數(shù)據(jù)庫管理有法可依。具體表現(xiàn)為，首先應(yīng)修改《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，將數(shù)據(jù)庫管理制度納入非遺法中來，并使其獨(dú)立成章，作出精準(zhǔn)的規(guī)范，提高法律保護(hù)效力。其次，在非遺法的指導(dǎo)下，由各地方根據(jù)本地?cái)?shù)據(jù)庫管理和非遺文化存在的實(shí)際情況進(jìn)行立法，地方立法要更加的具體化，使法律規(guī)范具有可行性。

2.完善公眾參與機(jī)制。從公法的角度上看，非遺數(shù)字資源是“公共資源”，每一社會(huì)公眾都有瀏覽非遺數(shù)字資源的文化權(quán)利。筆者認(rèn)為，應(yīng)該確保各個(gè)主體最大限度的參與數(shù)據(jù)庫管理工作。首先增加財(cái)政支出、設(shè)立非遺保護(hù)專項(xiàng)資金，給予非遺持有人行政幫助，保障其物質(zhì)權(quán)益。其次，訂立多方非遺文化保護(hù)合同，明確各方工作職責(zé)，使非遺持有人與數(shù)據(jù)庫運(yùn)營者相互配合，促使非遺資源及時(shí)更新。此外，還應(yīng)充分調(diào)動(dòng)社會(huì)大眾的積極性，由于當(dāng)前我國文化市場(chǎng)年輕化，數(shù)據(jù)庫宣傳應(yīng)注入新元素，筆者認(rèn)為應(yīng)邀請(qǐng)各個(gè)省市受年輕人喜愛的明星代表來宣講家鄉(xiāng)非遺數(shù)字資源數(shù)據(jù)庫，使年輕觀眾了解非遺文化，提高對(duì)數(shù)據(jù)庫關(guān)注。

3.完善行政監(jiān)督體系。行政監(jiān)督能夠有效的監(jiān)督行政部門對(duì)于數(shù)據(jù)庫管理工作，但目前我國的行政監(jiān)督體系不完善，尚未發(fā)揮其應(yīng)有的作用，導(dǎo)致數(shù)據(jù)庫建設(shè)與管理工作遺留許多問題。因此，筆者建議應(yīng)充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用，以司法權(quán)力制約行政權(quán)力，采用司法分級(jí)保護(hù)制度，由各地方建立專門司法監(jiān)督小組，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的數(shù)據(jù)庫相關(guān)管理工作進(jìn)行審查，防范行政機(jī)關(guān)的不作為與亂作為，以法制監(jiān)督體系加強(qiáng)對(duì)非遺數(shù)字化資源的保護(hù)以及促進(jìn)其的廣泛傳播。

（二）民事方面的措施

1.明確權(quán)利主體。首先，對(duì)數(shù)據(jù)庫制作主體進(jìn)行合理分類，通過法律法規(guī)明確規(guī)定制作主體和權(quán)利的確定標(biāo)準(zhǔn)和程序，明確數(shù)據(jù)庫制作主體范圍以及受法律保護(hù)的制作主體范圍。其次，擴(kuò)大整合數(shù)字化成果的主體，將法律保護(hù)從局限于行政主體的保護(hù)范圍擴(kuò)大到私法領(lǐng)域，全面保護(hù)非遺數(shù)字化成果。最后，準(zhǔn)確區(qū)分制作主體與知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體，并對(duì)其予以不同法律措施進(jìn)行有效保護(hù)。

2.完善利益分享機(jī)制。非遺數(shù)字資源數(shù)據(jù)庫建設(shè)過程涉及多方利益，因此，平衡各方利益顯得尤為重要。筆者認(rèn)為可以將當(dāng)前的著作權(quán)保護(hù)范圍作為起點(diǎn)，以著作權(quán)保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容、鄰接權(quán)保護(hù)非獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)、鄰接權(quán)的雙軌保護(hù)模式。對(duì)于難以認(rèn)定其獨(dú)創(chuàng)性，可根據(jù)誠實(shí)信用等基本原則，通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或民法典合同編予以保護(hù)。另外，還應(yīng)當(dāng)注重傳承人的權(quán)利與給予一定的補(bǔ)償，平衡保護(hù)與發(fā)展矛盾，關(guān)注各方利益，完善利益分享機(jī)制。

3.細(xì)化法律責(zé)任。非遺文化是一個(gè)國家文化軟實(shí)力的重要表現(xiàn)，所以對(duì)于非遺資源的保護(hù)不僅要關(guān)注到民事懲罰措施，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮民事法律的救濟(jì)作用。由此，筆者建議在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系下，充分發(fā)揮現(xiàn)行法律作用，增加侵權(quán)類型、完善民事責(zé)任承擔(dān)方式（特別是民事救濟(jì)的責(zé)任承擔(dān)方式）與加大侵權(quán)責(zé)任懲罰力度，以此發(fā)揮民事法律對(duì)非遺的經(jīng)濟(jì)保護(hù)作用。

（三）刑事方面的措施

1.優(yōu)化刑法罪名結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)行刑法對(duì)非遺有一定的保護(hù)，只是相關(guān)罪名規(guī)定的不夠全面、刑法保護(hù)內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于實(shí)際情況等導(dǎo)致刑法發(fā)揮的作用甚微。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，在已有罪名基礎(chǔ)上，將相關(guān)罪名犯罪主體擴(kuò)大化、對(duì)相關(guān)罪名進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以此適應(yīng)非遺數(shù)字化保護(hù)進(jìn)程中不斷顯現(xiàn)與亟待解決的刑法問題。

2.加大文化法益的保護(hù)。文化法益作為一種新型的法益類型，其蘊(yùn)含的深厚傳統(tǒng)文化是我國的文化根基，國家尊嚴(yán)與文化安全不容侵犯。另外，其侵犯的法益與國歌法具有“相似性”，因此筆者建議，在侵犯國家安全法益類增設(shè)國家文化安全、尊嚴(yán)罪名或是如國歌法，單獨(dú)設(shè)立罪名來保護(hù)非遺的文化性。

3.發(fā)揮刑法后置法作用16。行政法與民事法對(duì)非遺的保護(hù)是有限的，所以我們既要發(fā)揮行政法與民事法律等前置法的積極作用，也要有效利用刑法的“兜底法”、“后盾法”功能，展現(xiàn)國家對(duì)于非遺的強(qiáng)制性保護(hù)與保護(hù)決心。另外，還應(yīng)當(dāng)全面構(gòu)建非遺法律保護(hù)體系，做到私法與公法的完美結(jié)合，從而切實(shí)保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的延續(xù)性與可持續(xù)發(fā)展。

四、結(jié)語

我國在推進(jìn)數(shù)字化非遺保護(hù)進(jìn)程中面臨著各種各樣的難題，最為根本的即非遺保護(hù)與利用兩者取舍的問題。法律規(guī)范作為非遺的制度保障，其在規(guī)范化保護(hù)與效率化開發(fā)非遺方面仍存在許多不足。比如行政層面上法律與地方性法規(guī)皆存在不夠具體化與實(shí)踐性的問題，民事層面上未發(fā)揮民事法律對(duì)于私人權(quán)利的保護(hù)作用以及在刑事法律保護(hù)層面上，刑事法律對(duì)于非遺的保護(hù)還不普遍等問題。而我國作為一個(gè)非遺大國，其非遺資源構(gòu)成我國的文化根基，因此，非遺的相關(guān)法律問題應(yīng)當(dāng)引起立法者的重視。與此同時(shí)，在立法時(shí)還應(yīng)當(dāng)注重平衡非遺保護(hù)與利用兩者之間的關(guān)系，以真正發(fā)揮法律對(duì)于非遺數(shù)字化保護(hù)作用與取得實(shí)效。

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〔責(zé)任編輯：張 港〕