違法建筑民事訴訟行政“平行嵌入”構(gòu)想——兼論以行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”案件一并審理制度構(gòu)建

郭澤喆 曾 穎

（福建省廈門市思明區(qū)人民法院，福建 廈門 361010；福建省廈門市人民檢察院，福建 廈門 361012）

違法建筑是城鄉(xiāng)發(fā)展進程超出社會治理能力閾值的產(chǎn)物，牽涉發(fā)展空間、民生需求等復(fù)雜利益關(guān)系，是制約市域社會治理現(xiàn)代化的頑疾痼弊。違法建筑在經(jīng)濟層面為有用之物，具有稀缺性，平等主體就其占有、使用、收益、處分發(fā)生私法交互。違法建筑又是非法之物[《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條、第41條將規(guī)劃許可規(guī)定為建筑合法的要件，最高人民法院于2016年發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第21條對此予以重申，以規(guī)劃許可作為建筑合法性要件已成為立法界和司法界、公法界與私法界的共識。然而建筑的違法性并非恒定不變，違法建筑可經(jīng)由改正、罰款等程序轉(zhuǎn)化為合法建筑。若無特別說明，本文所稱“違法建筑”是靜止意義上的，即在涉訴時未取得規(guī)劃許可的建筑，不排除此后其轉(zhuǎn)正確權(quán)為合法建筑的可能性。]，受到公法的否定評價，面臨罰款、拆除等行政管理后果。違法建筑“非法卻有價值”“公法私法皆可調(diào)整”，依循常規(guī)民事訴訟程序、使用傳統(tǒng)民事裁判方法通常難以妥善化解相關(guān)糾紛。

一、問題提出：違法建筑民事裁判如何取得良好效果

違法建筑利益主體雖然總是刻意規(guī)避公權(quán)力關(guān)注，但在私力救濟所不及時只能訴諸訴訟解決相關(guān)糾紛。公法違法行為能否獲得私法庇護，長期存在理論爭議。何為最優(yōu)違法建筑民事裁判路徑，實務(wù)中莫衷一是、聚訟不已。

（一）裁判觀點之爭：從兩則違法建筑民事案例說開去

案例一：公房管理部門與公房承租人頂樓搭蓋糾紛。①詳見“中國裁判文書網(wǎng)”福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2019）閩0203民初19620號民事判決書。楊某自1980年代起承租一處三層公房頂樓。1986年楊某自行搭建第四層房屋。2019年，公房管理部門訴至法院，以危房需要修繕為由，主張解除公房租賃合同并讓楊某返還第三層、第四層。法院判令解除租賃合同并讓楊某返還第三層。法院經(jīng)審理認為第四層不屬于租賃標的，未支持返還第四層訴求。判決生效后，楊某騰退第三層，但拒不搬離第四層。2020年，公房管理部門以物權(quán)保護案由再次起訴，主張楊某搭建第四層房屋妨害其對公房物權(quán)的實現(xiàn)，要求排除妨害、限期搬離。楊某辯稱，搭建第四層房屋是有關(guān)政府部門默許的，即便“金磚會晤”前集中拆除違建，也沒有認定為違法建筑；此前長達30年公房管理部門從未要求其搬離，現(xiàn)若要求搬離，應(yīng)當(dāng)給予安置。

案例二：小區(qū)業(yè)委會與侵占人違建店面糾紛。②詳見“中國裁判文書網(wǎng)”福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2018）閩0203民初1436號民事判決書。S區(qū)H路17—18號房屋（以下簡稱“訟爭房屋”）為F省J公司集資房小區(qū)內(nèi)臨時建筑，后集資房按房改政策陸續(xù)出售給職工個人。2004年，J公司與劉某簽訂合同約定：由劉某出資將訟爭房屋拓建為12間臨街店面，拓建后出租給劉某經(jīng)營管理，每季度租金25200元。2009年，H路17號成立“H路17號宿舍樓業(yè)主管委會”，劉某與該管委會簽訂訟爭房屋租賃合同，約定每季度租金43392元。2015年，H路17號成立業(yè)主委員會，劉某與該業(yè)委會簽訂訟爭房屋租賃合同，約定每季度租金147000元。2017年，因劉某未付租金，H路17號業(yè)委會收回房屋并另行出租給陳某。劉某得知后撬鎖侵占訟爭房屋，陳某無法正常經(jīng)營遂退租。2018年，H路17號業(yè)委會對劉某提起占有保護之訴，要求返還訟爭房屋并賠償侵占損失。

對上述案例，實務(wù)中存在不同觀點：①駁回起訴。理由一：搭蓋房屋是否認定為違法建筑并進行拆除屬行政管理事項，不屬于民事案件受理范圍。理由二：屬于歷史遺留的落實政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛，不屬于民事案件受理范圍。③參見《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》第三條規(guī)定。理由三：對違法建筑提起返還原物之訴，本質(zhì)上是想通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)，應(yīng)當(dāng)不予受理或駁回起訴。④參見《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第21條規(guī)定。②實質(zhì)審理。一是駁回訴訟請求。租賃合同糾紛中駁回訴求的理由：搭蓋違建并非合同約定的租賃標的抑或其附屬物，基于租賃合同主張返還違法建筑于法無據(jù)。返還原物糾紛中駁回訴求的理由：返還原物之訴中的“原物”應(yīng)為合法之物，違法建筑不屬于“原物”范疇。占有物返還糾紛中駁回訴求的理由：違法建筑作為非法之物，占有狀態(tài)不應(yīng)得到法律保護；占有保護的起訴期限屬于除斥期間，超期起訴的不應(yīng)支持。二是支持訴訟請求。租賃合同糾紛和返還原物糾紛中支持訴求的理由：搭蓋違建雖不是租賃合同直接約定的標的物或直接享有合法產(chǎn)權(quán)之物，但屬于合法產(chǎn)權(quán)房屋的添附物?，F(xiàn)時占有人的占有基礎(chǔ)不復(fù)存在時，搭蓋違建作為從物應(yīng)當(dāng)隨主物一并返還給主物權(quán)利人。占有物返還糾紛中支持訴求的理由：建筑違法性不影響占有物返還請求權(quán)的行使。占有物返還訴求是否支持，僅審查下列要件：請求權(quán)的主體應(yīng)為原占有人，請求權(quán)的相對人應(yīng)為現(xiàn)占有人；有侵占行為或事實，且侵占行為的結(jié)果導(dǎo)致原占有人喪失占有；侵占行為具有違法性；①參見最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社，2007，第710頁。在除斥期間內(nèi)起訴。

（二）裁判效果推演：以法律效果和社會效果有機統(tǒng)一為評價標準

①駁回起訴的效果推演。Ⅰ.第一種情形：法院不予處理，行政依法拆除。通過依法拆除，違法建筑在物理上滅失，聚焦其上的民事爭端因此化解。Ⅱ.第二種情形：法院不予處理，行政確權(quán)轉(zhuǎn)正。權(quán)利人先向行政機關(guān)申請確權(quán)轉(zhuǎn)正，若發(fā)生爭議還須經(jīng)行政訴訟終局解決。確權(quán)轉(zhuǎn)正后，權(quán)利人再通過民事訴訟實現(xiàn)占有、使用、收益、處分等權(quán)利保護的目的。美中不足的是，維權(quán)程序繁瑣、成本較高。Ⅲ.第三種情形：法院不予處理，行政不予處理。法院、政府兩頭不管，違法建筑領(lǐng)域出現(xiàn)權(quán)力真空，叢林法則存有空間。

②駁回訴訟請求的效果推演。Ⅰ.在租賃合同糾紛及返還原物糾紛案件中，違法建設(shè)主體繼續(xù)占有使用違法建筑，對相鄰合法建筑權(quán)利人行使物權(quán)造成侵害。Ⅱ.在占有物返還糾紛案件中，違法建設(shè)主體喪失對違法建筑的占有，違法建筑被暴力手段改變占有狀態(tài)，“強取豪奪”得不到禁止。

③支持訴訟請求的效果推演。Ⅰ.在租賃合同糾紛及返還原物糾紛案件中，相鄰合法建筑產(chǎn)權(quán)人取得違法建筑，投入金錢和勞力建造者喪失違法建筑。一方面，非建造、出資者“不勞而獲”，其取得違法建筑實屬不當(dāng)?shù)美?。另一方面，違法建設(shè)主體失去賴以生存的居住空間，生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)無法保障，極易誘發(fā)不穩(wěn)定因素。Ⅱ.在占有物返還糾紛案件中，支持違法建設(shè)主體恢復(fù)占有，幾乎等效于對合法建筑的保護，模糊了違法建筑和合法建筑之間的界限，價值導(dǎo)向不佳。

（三）有待求證的結(jié)論：行政介入是違法建筑民事裁判取得良好效果的必要條件

裁判推演表明，行政未介入條件下（①Ⅲ、②Ⅰ、②Ⅱ、③Ⅰ、③Ⅱ），違法建筑民事裁判的效果不佳；行政介入條件下（①Ⅰ、①Ⅱ），違法建筑民事裁判可以取得良好效果。（詳見表1）不難得出一個有待求證的結(jié)論：行政介入是違法建筑民事裁判取得良好效果的必要條件。

表1 違法建筑民事裁判效果推演

二、理論追問：行政介入何以改良違法建筑民事裁判效果

行政介入違法建筑民事訴訟要求統(tǒng)籌行政和司法運行、銜接民事訴訟與行政訴訟程序，必然催發(fā)民事裁判發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”、發(fā)揮治理效能。①2019年9月9日，習(xí)近平總書記在主持召開中央全面深化改革委員會第十次會議時講話指出，“現(xiàn)在要把著力點放到加強系統(tǒng)集成、協(xié)同高效上來”，“要把黨的十八屆三中全會以來推出的一系列重要改革進行認真梳理，統(tǒng)籌制度改革和制度運行，處理好頂層設(shè)計和分層對接的關(guān)系，搞好上下左右、方方面面的配套，注重各項改革協(xié)調(diào)推進，使各項改革相得益彰，發(fā)生‘化學(xué)反應(yīng)’，把制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能?！薄靶姓槿胧沁`法建筑民事裁判取得良好效果的必要條件”這一結(jié)論假設(shè)符合習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想關(guān)于全面深化改革的理論要求，還可輔以博弈論、系統(tǒng)論、結(jié)構(gòu)功能主義等檢驗真?zhèn)巍?/p>

（一）當(dāng)事人零和博弈致使民事訴訟無法兀自實現(xiàn)違法建筑良善治理

司法是評價權(quán)、判斷權(quán)。人民法院行使民事審判權(quán)，既不為當(dāng)事人提供增量資源，也不褫奪當(dāng)事人的存量資源，②只在特殊情形下，人民法院才會成為賦予當(dāng)事人增量資源或褫奪當(dāng)事人存量資源的主體，前者譬如司法救濟，后者譬如司法罰款。相關(guān)研究可參見【美】道格拉斯·G·拜爾：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社，1999。而是通過價值判斷在當(dāng)事人之間對既有資源進行再分配。對當(dāng)事人而言，民事訴訟是自足、封閉的糾紛解決方案，是存量博弈、零和博弈的場域。正因如此，民事訴訟一般僅將合法之物納入保護，否則民事裁判便將異化為“分贓”，裁判結(jié)果難以為當(dāng)事人理解和接受。違法建筑民事案件審理中，法院面臨兩難：一方面，對違法建筑利益進行實體審查并作出裁斷，定然掉落“分贓異化”陷阱；另一方面，倘若不予受理或駁回起訴，則在違法建筑治理領(lǐng)域釋放權(quán)力真空，任由叢林法則野蠻生長。拯救民事訴訟于“明希豪森困境”的是行政介入，可催化民事裁判效果改良。具體而言，行政機關(guān)依法介入后違法建筑存在兩種命運：一是違法性不可改正，實施拆除；二是違法性予以改正，轉(zhuǎn)為合法。第一種情形下，訟爭建筑蘊含的非法利益消滅，民事訴訟當(dāng)事人誰也無法享有非法利益；第二種狀態(tài)下，非法利益轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ɡ?，法院依法裁判便能取得良好效果?？梢?，行政介入下無論違法建筑命運如何，法院、政府、民眾均能各得其所：對法院而言，避免“分贓異化”陷阱；對政府而言，依法履行違法建筑管制職責(zé)；對社會大眾而言，建筑更加安全，城市規(guī)劃更加有序，安全感、獲得感增加。

（二）行政介入是違法建筑治理制度系統(tǒng)集成、優(yōu)化治理效能的應(yīng)然進程

2019年中央政法工作會議上習(xí)近平總書記強調(diào)，“要善于把黨的領(lǐng)導(dǎo)和我國社會主義制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為社會治理效能……統(tǒng)籌好政法系統(tǒng)和相關(guān)部門的資源力量，形成問題聯(lián)治、工作聯(lián)動、平安聯(lián)創(chuàng)的良好局面”。行政機關(guān)依法認定違法建筑，人民法院審理違法建筑案件，均是國家機關(guān)針對違法建筑這一具體事物以及由此衍生的社會關(guān)系而采取的治理活動，違法建筑行政管理與違法建筑司法審判同屬違法建筑治理體系的子系統(tǒng)③以盧曼為代表的社會系統(tǒng)論者認為：系統(tǒng)是一種化簡社會環(huán)境復(fù)雜性的程序；法律與政治、宗教等均為各自自足的系統(tǒng)；系統(tǒng)由分化為不同功能的子系統(tǒng)作為組成要素；子系統(tǒng)在彼此相互關(guān)聯(lián)以及同環(huán)境的交往中進行“自我指涉”，由此得以確認自己的特殊性并發(fā)揮功能。參見【德】尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，上海世紀出版集團，2005。。正如時任最高人民法院副院長曹建明所言，“作為執(zhí)行同一法律法規(guī)、追求同一法治目標的國家機關(guān)，司法與行政具有協(xié)調(diào)一致、取得共識的前提和基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)相互理解和良好合作?！雹懿芙鳎骸懂?dāng)前行政審判工作中的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》2007年第2集，人民法院出版社，2008，第225頁。另一方面，這兩種權(quán)力運行的主體、程序、效果迥異，分屬行政和司法體系，表現(xiàn)出各自自足、相對獨立的特點。違法建筑民事訴訟中，單靠“自我指涉”的司法程序雖然在形式上可對當(dāng)事人訴求作出回應(yīng)，但無法充分滿足違法建筑良善治理這一系統(tǒng)目標。作為與之具有共同目標的違法建筑行政管理系統(tǒng)，在同樣保持“自我指涉”的前提下對關(guān)聯(lián)子系統(tǒng)的改良予以支持，是提高違法建筑治理體系和治理能力這一上位系統(tǒng)目標的必要舉措。多年以來的實踐表明，司法與行政之間的良性互動更易促成矛盾糾紛的協(xié)調(diào)化解。①以法治文明程度位居全國前列的上海為例，該地法院“始終將化解行政爭議作為府院聯(lián)動的出發(fā)點、各項工作都圍繞化解爭議本身以及為化解爭議創(chuàng)造必要的環(huán)境與條件”。參見時任上海市高級人民法院副院長張斌在2019年6月6日華東五?。ㄊ校┬姓幾h化解府院聯(lián)動座談會上的經(jīng)驗介紹《增進府院聯(lián)動擴大互動效果不斷提高上海法院行政審判工作水平》。

（三）行政介入引發(fā)的民事訴訟與行政訴訟銜接重構(gòu)必要且可行

皮亞杰等人主張一切社會的研究都必然要導(dǎo)向結(jié)構(gòu)主義。②【瑞】皮亞杰：《結(jié)構(gòu)主義》，倪連生、王琳譯，商務(wù)印書館，1984（2017年重?。?。帕森斯進一步指出，國家治理結(jié)構(gòu)具有適應(yīng)、目標達成、整合和維持四大功能。③參見TalccotParsons，WorkingPapersintheTheoryofAction’NewYork：TheFreePress，1953；TalccotParsons，EconomyandSo?ciety，NewYork：TheFreePress，1956；TalccotParsons，SociologicalTheoryandModemSociety，NewYork：TheFreePress；etc.國家治理結(jié)構(gòu)的功能并非孤立地發(fā)生作用，而是通過內(nèi)在聯(lián)系機制和若干轉(zhuǎn)換規(guī)律來進行自身調(diào)節(jié)，從而實現(xiàn)整體治理功能。行政介入違法建筑民事訴訟，將不可避免引發(fā)行政爭議，步入司法場域便具備了“民行交叉”屬性?！懊裥薪徊妗卑讣^之普通案件更為復(fù)雜，其審判質(zhì)效不僅取決于法官個體的司法能力，還取決于民事訴訟與行政訴訟的有效銜接，這就要求“作為整體的人民法院”④司法能力具有法官個體和法院整體的雙重面相。法院作為整體，為法官個體從事審判活動提供環(huán)境支撐，其資源整合、機制創(chuàng)新、審判管理等能力水平對系統(tǒng)運行效能影響甚巨。參見陳立斌：《加強司法能力提高司法公信》，載《人民司法》2013年第19期，第53頁。通過整合資源、創(chuàng)新制度破除審判部門、法院層級、法院地域之間的壁壘，通過合理制度設(shè)計優(yōu)化彼此分工、強化內(nèi)在關(guān)聯(lián)、完成功能協(xié)同，從而實現(xiàn)整體的司法治理目標。人民法院對違法建筑“民行交叉”審判機制進行探索，是應(yīng)對司法實踐難題的自覺行為，具有誘致性制度變遷動力內(nèi)生穩(wěn)定、創(chuàng)造性和可塑性強等優(yōu)勢⑤參見林毅夫：《關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟學(xué)理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］R.科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店，1994，第374頁。。同時，現(xiàn)行法律關(guān)于行政訴訟一并解決相關(guān)民事爭議的制度規(guī)范為探索構(gòu)建此類行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”⑥違法建筑領(lǐng)域的“民行交叉”屬于行政糾紛的解決是民事糾紛的解決的前提這一類型。參見黃學(xué)賢：《行民交叉案件處理之探究》，《法學(xué)》2009年第8期。審判機制提供了比照參考⑦行政訴訟法第六十一條規(guī)定了行政訴訟中一并解決相關(guān)民事爭議制度，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第十七至十九條作出具體適用規(guī)定。，近年來人民法院在知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境資源等領(lǐng)域推行的“三合一”集中審理實踐也蘊含可資借鑒的做法?？傮w而言，推進以違法建筑糾紛為代表的此類行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”審判機制創(chuàng)新，優(yōu)化民事訴訟與行政訴訟銜接，既有現(xiàn)實需要也具備基礎(chǔ)條件。

三、實踐進路：構(gòu)建府院聯(lián)動、民行銜接的“平行嵌入”協(xié)同治理體系

行政對民事訴訟的介入是一種“平行嵌入”，不同時間軸點上其呈現(xiàn)行政對司法的嵌入、行政訴訟對民事訴訟的嵌入的雙重面向。①“平行嵌入”并非實體干預(yù)抑或程序混同，而是協(xié)同獨立運作、實現(xiàn)功能互補；其為一種特殊的程序前置，啟動于民事訴訟立案之后、程序終結(jié)于民事訴訟結(jié)案之前?！捌叫星度搿币笏痉ㄅc行政、民事訴訟與行政訴訟協(xié)同聯(lián)動，涉及治理體系的續(xù)造甚至再造，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

（一）行政與司法聯(lián)動：創(chuàng)設(shè)民事立案觸發(fā)行政程序機制

以往探討司法與行政互動通常限于行政訴訟領(lǐng)域，事實上包括民事訴訟在內(nèi)的其他審判部門同樣需要加強與行政機關(guān)的溝通與協(xié)調(diào)。以違法建筑治理場域為例，行政對司法“平行嵌入”的首要障礙在于：民事訴訟發(fā)生時，政府對訟爭違法建筑的行政管理缺位，更遑論行政管理結(jié)果為裁判所用。為此，亟需“信息溝通型”的府院聯(lián)動②信息溝通型互動主要用于法院與行政機關(guān)之間交流行政審判或行政執(zhí)法中所發(fā)現(xiàn)的、值得雙方關(guān)注或重點解決的問題與信息，互動的形式包括工作座談會、定期聯(lián)席會、合作調(diào)研、司法建議、發(fā)布行政審判白皮書等。參見黃先雄：《司法與行政互動之規(guī)制》，《法學(xué)》2015年第12期。，首先應(yīng)當(dāng)建立違法建筑民事訴訟觸發(fā)相關(guān)行政程序啟動機制，人民法院應(yīng)在立案時甄別記錄違法建筑信息，及時知會行政主管部門。行政主管部門立案調(diào)查后將產(chǎn)生認定合法及認定非法兩種結(jié)果，在認定非法時人民法院有必要啟動立案聯(lián)動，聯(lián)動的內(nèi)容和側(cè)重點分情況而有所不同。第一種情形是當(dāng)事人對行政機關(guān)認定建筑非法沒有異議，此時人民法院立案庭一方面要督促行政機關(guān)移送拆違執(zhí)行，另一方面要及時提醒當(dāng)事人相應(yīng)變更或撤回民事訴訟請求。第二種情形是當(dāng)事人對行政機關(guān)認定建筑非法存有異議，此時人民法院立案庭應(yīng)配合行政機關(guān)告知當(dāng)事人行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利，同時做好行政訴訟立案準備。

（二）行政訴訟與民事訴訟銜接：續(xù)造行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”一并審理制度③為表述簡潔，本文將“行政為基礎(chǔ)的‘民行交叉’一并審理”又稱為“‘民主行附’的一并審理”。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）創(chuàng)設(shè)了行政裁決民事爭議一并審理制度，法發(fā)〔2009〕38號《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》進一步將其適用范圍拓展至行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等案件，2015年、2017年修改的行政訴訟法繼受了上述司法解釋與司法政策規(guī)定，增設(shè)了一并審理民行爭議制度。然而，該條規(guī)定的“民行交叉”案件原則上屬于以民事為基礎(chǔ)的“民行交叉”案件，不包括以行政為基礎(chǔ)和并行關(guān)系的“民行交叉”案件，④參見郭修江：《一并審理民行爭議案件的審判規(guī)則》，《法律適用》2016年1期。并且摒棄了法發(fā)〔2009〕38號中用“等”字兜底這一開放式立法技術(shù)，將適用一并審理制度的范圍限縮在行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟五類，與現(xiàn)實司法需求產(chǎn)生背離。違法建筑“民行交叉”屬于以行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”類型，且其涉及的具體行政行為不在行政訴訟法第六十一條規(guī)定的五類具體行政行為之列，受制于“行主民附”“類型限定”的現(xiàn)行立法例，違法建筑“民行交叉”案件尚不具備一并審理的規(guī)范依據(jù)。欲實現(xiàn)此類以民事為基礎(chǔ)的“民行交叉”案件一并審理，則應(yīng)考慮在民事訴訟法中參照行政訴訟法第六十一條規(guī)定創(chuàng)設(shè)民事訴訟中行政爭議一并審理制度，構(gòu)建“民主行附”與“行主民附”并行的“民行交叉”案件一并審理制度格局⑤“民行交叉”案件一并審理的實體基礎(chǔ)與主導(dǎo)程序呈現(xiàn)表征相反的特點，實體上以民事為基礎(chǔ)的“民行交叉”案件程序上適合采用“行主民附”，實體上以行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”案件程序上適合采用“民主行附”。，如此方能全面有效回應(yīng)現(xiàn)實司法需求。同時，對所涉及的具體行政行為采用概述加列舉的開放式立法技術(shù)，以應(yīng)對社會生活和司法實踐的不斷變化發(fā)展。建議在民事訴訟法增加規(guī)定第×××條（行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”一并審理）：“民事訴訟涉及行政處罰、強制等行政行為，人民法院認為相關(guān)行政爭議為解決民事爭議的基礎(chǔ)，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)行政爭議的，人民法院可以一并審理?！敝贫燃毠?jié)及適用規(guī)范可通過司法解釋加以完善（具體建議詳見本文附件）。

（三）協(xié)同訴源治理：整合訴前調(diào)解資源，促進糾紛實質(zhì)性化解

2014年修改的行政訴訟法增加了“解決行政爭議”目的性條款并明確了有限調(diào)解原則，行政審判開啟了從“是非曲直型”向“糾紛解決型”的轉(zhuǎn)變。①2019年2月，最高人民法院公布“五五改革綱要”，明確將“推動行政爭議實質(zhì)性化解”列為此后五年行政訴訟制度改革的主要目標之一。這種轉(zhuǎn)變拉近了行政訴訟與民事訴訟的制度目標和功能，最高人民法院還先后配套提出了理念性的訴源治理以及方法性的行政訴訟訴前調(diào)解②根據(jù)行政訴訟法第一百零一條規(guī)定，關(guān)于行政訴訟調(diào)解該法沒有規(guī)定的適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，然而民事訴訟法對訴前調(diào)解也未作展開規(guī)定。司法政策方面較為具體，2016年6月最高人民法院印發(fā)《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，提出要“促進完善行政調(diào)解、行政和解、行政裁決等制度”，同時要求“探索建立調(diào)解前置程序”、“探索適用調(diào)解前置程序的糾紛范圍和案件類型”。，“民行交叉”糾紛實質(zhì)性化解具備了更強的制度基礎(chǔ)。仍以違法建筑領(lǐng)域為例，訴前調(diào)解機制構(gòu)建要點如下：①提升訴前調(diào)解專業(yè)化水平。按照最高人民法院《全面推進人民法院訴訟服務(wù)中心建設(shè)的指導(dǎo)意見》要求設(shè)立調(diào)解工作室，建立特邀調(diào)解員數(shù)據(jù)庫，為糾紛解決提供充足資源。側(cè)重選任和委派訟爭違建所在地的鄉(xiāng)賢能人、退休行政或民事法官、擅長不動產(chǎn)案件的律師、住建領(lǐng)域的專家學(xué)者進行訴前調(diào)解。②調(diào)解行政糾紛為主，兼顧民事糾紛化解。一處違法建筑可能引發(fā)民事、行政等多類多項訴訟，其中行政糾紛是癥結(jié)所在，有必要重點化解。通過加強行政訴訟的訴前協(xié)同調(diào)處，促進違法建筑轉(zhuǎn)正確權(quán)抑或依法拆除，可一并從源頭上減少相關(guān)民事訴訟，實現(xiàn)糾紛的全面化解。③轉(zhuǎn)變行政調(diào)解審查過度審慎的傾向。經(jīng)訴前調(diào)解行政糾紛得到化解的，實踐中存在三種具體情形：一是原告決定不再起訴并撤回訴訟材料，二是原告決定立案后申請撤訴，三是當(dāng)事人決定立案后要求法院出具調(diào)解書。囿于民事訴訟法規(guī)定的依法調(diào)解原則應(yīng)當(dāng)引致適用于行政調(diào)解，第三種情形下人民法院尤為慎重。③此種審慎主要基于“行政訴訟只能解決部分的行政爭議，也只能在法律上解決行政爭議”的認識。參見章劍生：《行政訴訟“解決行政爭議”的限定及其規(guī)則》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。另一方面，行政機關(guān)始終有著調(diào)解是否突破依法行政原則的顧慮，參與調(diào)解往往并不積極，訴前調(diào)解成功率低下。該局面有待改觀，違法建筑領(lǐng)域恰恰適合成為突破口。④當(dāng)前行政機關(guān)主要依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十條和第六十四條，即以在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者是否按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)作為認定建筑是否合法的標準。然而一些無證建筑建造于城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施之前，甚至年代更加久遠。此類歷史遺留的無證建筑往往形成于城市住房短缺時期或快速工業(yè)化、城市化時期，彼時城市規(guī)劃立法尚未建立完善，建造者居住其中長達數(shù)十年而政府從未認定違建的并不鮮見。對此類建筑若一刀切認定違法并予以拆除，難言具有正當(dāng)性。特別是在無證建筑為建造者居住權(quán)、生存權(quán)的唯一不動產(chǎn)寄托時，取締拆除將引發(fā)劇烈反彈和沖突，成為社會不穩(wěn)定因素。因而，對歷史遺留無證建筑不宜機械套用城鄉(xiāng)規(guī)劃法形式審查，而宜查清情況進行實質(zhì)審查。實質(zhì)審查的要點主要有：一是建造時是否存在禁止性規(guī)定，無禁止性規(guī)定的從寬認定；二是建造時是否經(jīng)許可程序，經(jīng)有關(guān)部門批準的從寬認定；三是建造時土地所有權(quán)性質(zhì)，集體所有土地的從寬認定；四是行政主管部門是否容忍，長期未作違建整改要求的從寬認定。只要行政調(diào)解內(nèi)容未脫離審查標準且有利于糾紛實質(zhì)性化解的，行政機關(guān)可以大膽同意調(diào)解，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認。

四、結(jié)語

違法建筑民事糾紛常伴隨著違法建筑治理領(lǐng)域的行政管理真空，當(dāng)事人欲通過規(guī)避行政管理、轉(zhuǎn)求民事救濟的手段維系違法建筑利益。這并非社會治理的健康狀態(tài)，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)在民事訴訟立案階段及時知會行政主管部門，觸發(fā)對違法建筑的行政管理程序。在這個階段，民事糾紛與行政管理交叉是公權(quán)力協(xié)同運作的產(chǎn)物，而非當(dāng)事人主動追求的結(jié)果，是一種職權(quán)推動的、當(dāng)事人處于被動的“民行交叉”。行政機關(guān)對違法建筑啟動審查后，僅當(dāng)結(jié)果為認定非法并相應(yīng)作出處罰或強制措施，作為行政相對人的民事訴訟當(dāng)事人才有可能和必要提起行政訴訟，此時訴訟意義上的“民行交叉”方才發(fā)生。若經(jīng)法定程序訟爭建筑認定為合法，則民事訴訟中當(dāng)然對其按合法不動產(chǎn)進行保護，權(quán)利主體的合法正當(dāng)訴求將得到支持。若經(jīng)法定程序，訟爭建筑認定為非法，則其面臨被強制拆除的命運，利益主體主張的“權(quán)利”缺乏基礎(chǔ)，訴求難以得到支持。不難發(fā)現(xiàn)，行政“平行嵌入”能夠祛除異化民事裁判價值導(dǎo)向的因素，彌補民事訴訟的功能缺陷，顯著改善民事審判的法律效果和社會效果。在違法建筑這類以行政為基礎(chǔ)的“民行交叉”領(lǐng)域構(gòu)建“平行嵌入”協(xié)同治理體系，是“作為整體的人民法院”推進“民行交叉”審判能力和審判體系現(xiàn)代化的探索，是司法與行政協(xié)同促進共同上位目標實現(xiàn)的進程，是將制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為社會治理效能的有益嘗試。