流量劫持行為的刑法定性與治理對策

姜 敏 馮迎港

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

流量又叫網(wǎng)站流量，其實質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)的訪問量，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般會提供基礎(chǔ)性的服務(wù)來積累自己的用戶資源，通過提高訪問量后就可以通過廣告收費達到盈利目的?！雹傩も骸读髁拷俪中袨樵谟嬎銠C犯罪中的定性研究》，《首都師范大學學報（社會科學版）》，2020年第1期，第38頁?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺時代，可以通俗地說，用戶≈流量≈金錢。對于平臺公司而言，讓更多用戶來使用其平臺或產(chǎn)品是當然的追求。只要有足夠多的用戶，就能設(shè)計出滿足其盈利需求的產(chǎn)品?！雹诩揪常骸痘ヂ?lián)網(wǎng)新型財產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角》，《法律科學》2016年第3期，第186頁。因此流量憑借其極高的經(jīng)濟價值，成為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（Internetcontentprovider）和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商（Internetserviceprovider）的重要收入來源，這才使得許多不法分子將其作為牟利的對象，使流量成為連接網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)鏈條的媒介，圍繞流量衍生了諸多不法行為，流量劫持行為就是其中一種。所謂流量劫持行為，是指“利用各種惡意軟件修改瀏覽器、鎖定主頁或不停地彈出新窗口等方式，強制網(wǎng)絡(luò)用戶訪問某些網(wǎng)站或網(wǎng)頁，從而造成用戶流量被迫流向特定網(wǎng)站或網(wǎng)頁的行為”①葉良芳：《刑法教義學視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學刊》，2016年第8期，第46頁。。

在實踐中，流量劫持行為多發(fā)于互聯(lián)網(wǎng)公司之間，在裁判文書網(wǎng)上共有44件涉及流量劫持行為的案件，其中刑事案件共有11件，民事案件共有32件。2015年5月20日上海市浦東新區(qū)人民法院認定付某某、黃某某的流量劫持行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。這是我國首例流量劫持行為入罪的案件，但是在該起案件之后，重慶市渝北區(qū)人民法院在另一起類似案件中又得出了不同的結(jié)論，該案中被告人的行為被認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。2018年12月25日最高人民法院發(fā)布了第102號指導(dǎo)案例，以上付某某、黃某某的案件赫然在列，表達了對上海市浦東新區(qū)人民法院以上案件結(jié)論的肯定。

此事引發(fā)了學界對劫持流量行為定性問題的爭議，諸學者的著述中均表達了對此種行為入刑的贊同，隨著認識的深入，學者們拋棄了將此行為認定為盜竊罪的觀點，轉(zhuǎn)而認為應(yīng)當構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。但以上指導(dǎo)案例并未給出肯定上海市浦東新區(qū)人民法院的理由。是因為流量劫持行為本身不構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪嗎？流量劫持行為既存在民事制裁，也存在刑事制裁，兩者的邊界在何處？流量劫持行為應(yīng)當構(gòu)成何種犯罪以及該如何從刑法和犯罪學層面治理此類行為？這些都反映了我國學界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的不足，需要學界進一步探究。

二、流量劫持行為的厘清與特征

流量劫持行為很容易與其他相似概念含混不清，在流量劫持行為出現(xiàn)早期，“流量”一詞的歧義，導(dǎo)致流量劫持行為與盜取數(shù)據(jù)流量行為存在混淆。此外流氓軟件、惡意軟件頻頻出入政府文件，二者與流量劫持行為存在內(nèi)涵上的交叉關(guān)系，因此需要厘清近似行為，以免出現(xiàn)混用概念的情況。流量劫持行為在無線連接的時代出現(xiàn)了新的模態(tài)，在大眾創(chuàng)業(yè)政策的扶持下，許多小微企業(yè)為更好存活于商業(yè)戰(zhàn)場，不得不通過“蹭”大型互聯(lián)網(wǎng)公司的流量以支持公司發(fā)展，所以有必要對流量劫持行為的特征予以分析。

（一）流量劫持行為的厘清

在相關(guān)研究著述中，學者們經(jīng)?；焱褂昧髁拷俪中袨榈母拍?，所以有必要將流量劫持行為、盜取流量行為和流氓軟件、惡意軟件進行區(qū)分。

第一，流量劫持與盜取流量之界分。盜取流量行為在實踐中主要表現(xiàn)為未經(jīng)用戶許可，偷取用戶的數(shù)據(jù)流量，造成用戶的流量數(shù)據(jù)損失。這種行為與流量劫持行為存在質(zhì)的差異，因為兩種行為中“流量”一詞的含義存在歧義，盜取流量行為的“流量”指的是數(shù)據(jù)流量，而數(shù)據(jù)流量屬于用戶使用等價金錢換取而來，此種流量屬于法律意義上的財產(chǎn)。但是流量劫持行為中的“流量”屬于運營商的將得性利益，屬于運營商的商業(yè)數(shù)據(jù)。同時，劫持和盜取也存在差異，劫持行為的特點更傾向于控制性。如前所述實踐中的典型情況表現(xiàn)為劫持者控制用戶的選擇，用戶被迫進入劫持者指定的目標域網(wǎng)，而盜取行為則體現(xiàn)為秘密竊取用戶所購買的數(shù)據(jù)流量。因此盜取流量行為可以定性為盜竊罪，流量劫持行為還需要深入研究才能準確定罪。

第二，流量劫持與流氓軟件、惡意軟件之界分。流量劫持行為與流氓軟件、惡意軟件的含義之間存在某種交叉關(guān)系。有學者對流氓軟件進行了分類，“根據(jù)對計算機影響后果和方式的不同，可以大致將流氓軟件分為惡意廣告軟件（Adware）、惡意共享軟件（Maliciousshareware）、行為記錄軟件（TrackWare）和間諜軟件（Spyware）?！雹儆跊_：《流氓軟件的刑法評價思路及其入罪化思考》，《云南大學學報法學版》2015年第2期，第54頁。從以上分類就可以看出一些流氓軟件會采用流量劫持行為的形式，該學者同時認為在反流氓軟件工具的圍堵之下，部分流氓軟件完成了升級，逐步呈現(xiàn)出“病毒化”的趨勢，形成了一條非法產(chǎn)業(yè)鏈。②參見于沖：《流氓軟件的刑法評價思路及其入罪化思考》，《云南大學學報法學版》2015年第2期，第54頁。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會向社會發(fā)布的惡意軟件的定義，惡意軟件指的是“在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵害用戶合法權(quán)益的軟件，但不包含我國法律法規(guī)規(guī)定的計算機病毒?！雹邸吨袊ヂ?lián)網(wǎng)協(xié)會今日向社會正式公布“惡意軟件定義”》，載中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會官網(wǎng)，https：//www.isc.org.cn/hdzt/feyrj/listinfo—4191.html，最后訪問時間：2021年5月17日。這就說明流氓軟件是包含惡意軟件的，而他們采取的技術(shù)手段多表現(xiàn)為劫持流量。

（二）流量劫持行為的特征

隨著公共WIFI的普及，流量劫持行為也出現(xiàn)了不同的樣態(tài)?？偟膩碚f，流量劫持行為經(jīng)歷了三個階段，前期的流量劫持行為往往表現(xiàn)為Hub嗅探、MAC欺騙、MAC沖刷、ARP攻擊、DHCP釣魚、DNS劫持和CDN入侵。之后隨著路由器市場的興盛，又出現(xiàn)了路由器弱口令、路由器CSRF、PPPoE釣魚、蜜罐代理。無線網(wǎng)絡(luò)的普及并未阻止流量劫持行為的進攻，WIFI弱口令、WIFI偽熱點、WIFI強制斷線和WLAN基站釣魚等技術(shù)沿著虛擬網(wǎng)線對用戶流量劫持?？傮w來說，目前流量劫持行為主要有以下特征：

第一，流量劫持行為人違法所得巨大。從北大法寶檢索因?qū)嵤┝髁拷俪中袨槎ㄗ锏陌讣梢园l(fā)現(xiàn)，此一類案件中行為人往往屬于團伙作案且違法所得數(shù)額巨大。被稱為首例劫持行為入罪的案例中付某某、黃某某的違法所得為754762.34元。第二例中被告人施某非法獲利共計272.47444萬元，實得157.1萬元；被告人唐某某非法獲利共計164.7193萬元，實得50萬余元；被告人高某甲非法獲利共計71.8451萬元；被告人李某甲非法獲利共計63.91萬元，實得14萬元。根據(jù)《關(guān)于辦理危害計算機系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人的違法所得25000元以上屬于“后果特別嚴重”。上述被告人的違法所得遠超25000元的標準，可見流量劫持行為人違法所得巨大。

第二，被劫持網(wǎng)站或軟件的流量巨大?！耙话惚唤俪终咭呀?jīng)積累了一定的市場知名度、市場聲譽，是某細分領(lǐng)域的翹楚，具有較強的流量能力。而劫持者往往是既有模式的挑戰(zhàn)者，尚處于市場開拓期。因此劫持者需要借助被劫持者的強大流量能力，增加自己的訪問量或交易機會?！雹苠X海玲、張軍強：《流量劫持不正當競爭行為的司法規(guī)制》，《法律適用》2018年第22期，第100頁。例如黃某某、付某某案件中被劫持的網(wǎng)站“2345.com”是當時流量較大的瀏覽器網(wǎng)站。在2018年浙江紹興公安機關(guān)破獲的一起重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，行為人獲得用戶數(shù)據(jù)后通過操縱用戶加粉、刷量以及進行惡意彈窗推廣等方式非法獲利，電信、移動、聯(lián)通、鐵通、廣電等20多家運營商，以及百度、騰訊、阿里、今日頭條等96家互聯(lián)網(wǎng)公司被“雁過拔毛”，無一幸免。⑤參見范紅波：《信息安全之Web劫持與流量劫持法律治理研究》，《信息安全研究》2019年第2期，第114頁。唯有此劫持行為才能通過搭便車的方式獲取暴利。

第三，流量劫持行為實質(zhì)上是不正當競爭行為且隱蔽性較強。不論何種類型的案件，其行為的模型均為“破壞—侵入—控制”，行為人先行破壞互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的原始網(wǎng)站或數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)用戶的流量被引入到流量劫持行為人設(shè)定的目標網(wǎng)站，即通過“騙”網(wǎng)絡(luò)用戶“偷”走了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的流量。以至于有學者認為“流量劫持作為新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭手段，用于搶奪對手市場份額，是流氓行徑與強盜行為，是典型的不正當競爭?！雹賹O道萃：《網(wǎng)絡(luò)不正當競爭犯罪的司法巡思與立法應(yīng)對》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2019年第5期，第146頁。這種行為很難為被劫持方發(fā)現(xiàn)，劫持方“主要依靠偽造虛假的IP地址或者用戶訪問需求來誘導(dǎo)服務(wù)器在初始或者反饋階段反饋錯誤的信息，此時誘導(dǎo)性的訪問需求可以用多種包裝的方式偽裝成可信的目標需求，并且在網(wǎng)絡(luò)訪問的各個階段都可以進行攻擊，隱蔽性較高?！雹陉愑砗猓骸读髁拷俪值男谭ㄒ?guī)制思考——以第102號指導(dǎo)性案例為視角》，《西南石油大學學報（社會科學版）》2019年第6期，第79頁。

第四，流量劫持行為已然成為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的天然鏈條?！熬W(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)活動通常指稱具有一定獨立性、常業(yè)性的非法牟利型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，網(wǎng)絡(luò)社會的高度發(fā)展為其提供了‘肥沃的土壤’和‘廣闊的天地’。當前網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)活動呈現(xiàn)出泛濫之勢，產(chǎn)生了嚴重的社會危害?！雹燮び拢骸毒W(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)刑法規(guī)制實證研究》，《國家檢察學院學報》2021年第1期，第18頁。一般來說，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的鏈條分為三段：上游中的行為人主要實施提供技術(shù)工具，或者引導(dǎo)流量，廣告推廣等行為；中游中的行為人主要實施詐騙、賭博等犯罪；下游中的行為人主要實施洗錢行為。④《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪持續(xù)“輸血供糧”中國最高檢強調(diào)“打財斷血”》，載光明網(wǎng)，https：//m.gmw.cn/baijia/2021—01/26/1302070044.html，最后訪問時間：2021年5月17日。以上網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)儼然已形成一個完整的犯罪鏈條。其中的流量劫持行為就屬于整個網(wǎng)絡(luò)犯罪的上游犯罪，實踐中已出現(xiàn)相關(guān)案例，王某1、陳某2開設(shè)賭場案中的余某通過網(wǎng)絡(luò)彈窗、域名劫持、在微信群及QQ群散發(fā)廣告、編輯腳本向APP投放廣告的形式發(fā)送賭博廣告4萬余條，吸引200余人加入“亞博體育”博彩網(wǎng)站。⑤湖南省鳳凰縣人民法院（2019）湘3123刑初262號刑事判決書。

三、流量劫持行為的刑法邊界與定性爭議

在2015年上海市浦東新區(qū)人民法院首次將流量劫持行為入罪之前，法院均以民事糾紛看待此類案件，學界也鮮有學者提出將該種行為犯罪化的主張。無論何種類型的劫持行為，行為人向損失流量的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商承擔民事責任是必然的，但是行為人是否需要承擔刑事責任，亦或是流量劫持行為的刑法邊界在何處，則需要從流量劫持的行為類型和社會危害性進一步討論。

（一）流量劫持行為的刑法邊界

1.行為角度

一些學者主張先將流量劫持行為予以類型化，而后再分情況討論何種行為適合刑法規(guī)制。目前學界對于流量劫持行為的分類主要有以下幾種：有學者根據(jù)流量劫持行為采用的技術(shù)和對網(wǎng)絡(luò)用戶的危害程度不同，將其分為域名劫持行為和鏈路劫持行為；⑥參見葉良芳：《刑法教義學視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學刊》，2016年第8期，第46頁。有學者按照劫持的手段不同，將其分為非技術(shù)性的“軟性劫持”和技術(shù)性的“硬性劫持”；⑦參見袁博：《論“流量劫持”的民刑法律責任——從中國大陸首起流量劫持刑案2說起》，《上海法治報》2015年11月25日第B5版。也有學者依據(jù)流量劫持不正當性的嚴重程度進行分類，將其分為黑色流量劫持和灰色流量劫持；⑧參見錢海玲、張軍強：《流量劫持不正當競爭行為的司法規(guī)制》，《法律適用》2018年第22期，第96頁。也有學者將流量劫持行為分為“綁架式”流量劫持和“誘騙式”流量劫持兩種形式。①參見戴飛：《“流量劫持”：一種新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動》，《濮陽職業(yè)技術(shù)學院學報》2021年第2期，第53頁。還有一種分類方式是從技術(shù)類型上作的分類，即將流量劫持分為終端劫持、鏈路劫持、服務(wù)端劫持。②參見百度時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司：《2020網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)犯罪研究報告》，第19頁。

針對流量劫持行為刑法邊界問題，有學者認為應(yīng)當將流量劫持行為的域名劫持類型犯罪化，但是鏈路劫持類型不應(yīng)犯罪化，這種類型的流量劫持行為屬于不正當競爭行為，應(yīng)當利用民事法律或者行政法律予以解決。③參見葉良芳：《刑法教義學視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學刊》2016年第8期，第47頁。根據(jù)我國刑法第286條之規(guī)定，④根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能或計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行破壞，或者故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。相較于域名劫持行為，鏈路劫持行為對網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)自主權(quán)的侵害程度不高，但是鏈路劫持行為人亦通過更改或者破壞網(wǎng)絡(luò)用戶預(yù)期網(wǎng)站或者應(yīng)用程序的數(shù)據(jù)，繼而引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶進入其制作的選項卡中，該選項卡的關(guān)閉按鈕往往難以找到，這種行為其實是符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的行為要件的。所以以上認為鏈路劫持行為不應(yīng)由刑法予以規(guī)制的觀點是有待商榷的。

2.社會危害性角度

一般來說，尋找流量劫持行為的刑法邊界還應(yīng)當以社會危害性為基點，而分析危害性的大小還須找到被害人，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人二元主體分離學說，流量劫持行為損害的對象應(yīng)為“不特定網(wǎng)絡(luò)用戶+特定互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商”。

從不特定網(wǎng)絡(luò)用戶角度來看，行為人更改了多少網(wǎng)絡(luò)用戶的后臺數(shù)據(jù)或者對多少臺電腦實施控制行為是影響其行為是否成立犯罪的外觀。但是對網(wǎng)絡(luò)用戶的直接影響亞于對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的直接影響。流量劫持行為對網(wǎng)絡(luò)用戶的直接影響主要表現(xiàn)為影響其上網(wǎng)體驗，更嚴重的可能導(dǎo)致其計算機信息系統(tǒng)無法正常運行。于是，測定流量劫持行為對網(wǎng)絡(luò)用戶的影響存在不確定性。但是，另有學者認為，信息時代中應(yīng)當重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)犯罪的定量要素，即“獨立的網(wǎng)絡(luò)定量因素日益顯現(xiàn)，既滿足評價網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊需要，也為構(gòu)建獨立的網(wǎng)絡(luò)犯罪定量因素與體系奠定基礎(chǔ)。無論是對傳統(tǒng)定量因素進行擴張解釋，還是拓寬其他定量要素的網(wǎng)絡(luò)評價適宜性，都屬于間接性、階段性的舉措，并非解決網(wǎng)絡(luò)專門評價與獨立保護的長久之計?！雹輰O道萃：《網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)性利益的刑法保護：司法動向與理論協(xié)同》，《政治與法律》2016年第6期，第55—56頁。如果采用“受害人次”等定量標準則有可能會照顧到網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。

從互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商角度來看，劫持流量行為本質(zhì)上屬于不正當競爭行為，流量是聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)用戶與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的要素，“由于流量的財產(chǎn)價值可承載互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的商業(yè)運營模式以及多元化市場主體的利益機制與企業(yè)商譽和（技術(shù)）商品信譽等財產(chǎn)價值，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，流量已經(jīng)成為廣泛交易的商品?！雹藜揪常骸痘ヂ?lián)網(wǎng)新型財產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角》，《法律科學》2016年第3期，第183頁。而流量劫持行為將本該屬于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的流量轉(zhuǎn)移到另外的網(wǎng)站，雖然該流量屬于將得性利益，但是仍然可以通過計算行為人獲得的流量以確定該種行為的社會危害性，即通過流量統(tǒng)計界分社會危害性的程度。

綜上，認定流量劫持行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當從對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商造成的損失或者違法所得出發(fā)，2011年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中確定的立案標準①最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百八十六條第一款和第二款規(guī)定的“后果嚴重”：（一）造成十臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的；（二）對二十臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加操作的；（三）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；（四）造成為一百臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的；（五）造成其他嚴重后果的。是具有一定合理性的。所以，有學者提出重慶市渝北區(qū)人民法院判決認定施某不構(gòu)成犯罪，②參見葉良芳：《刑法教義學視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學刊》2016年第8期，第48頁。這種觀點是不恰當?shù)模驗槭┠炒_實實施了修改某某重慶分公司的網(wǎng)站數(shù)據(jù)的行為，致使網(wǎng)絡(luò)用戶的流量被劫持到施某設(shè)定的目標網(wǎng)站，同時施某的違法所得已達到立案標準，不存在不追訴施某的余地。但是并非上述司法解釋的定量標準就存在絕對的合理性，仍然采用傳統(tǒng)的間接經(jīng)濟損失和違法所得既不足以體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特征，也無法照顧到網(wǎng)絡(luò)用戶利益受損失的部分。

（二）流量劫持行為的定性爭議

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)業(yè)化、組織化特征的顯現(xiàn)，司法機關(guān)和學者似乎放棄了對此類行為民事規(guī)制的幻想，但是在認定何種罪名上，司法機關(guān)和學者存在著分歧觀點。學界對于流量劫持行為的定性問題主要抱持四種觀點，即盜竊罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法控制計算機系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但盜竊罪的觀點已為絕大多數(shù)學者拋棄。其中非法控制計算機系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪是上海市浦東新區(qū)人民法院和重慶市渝北區(qū)人民法院的主要爭議罪名，兩種觀點的核心爭點在于流量劫持行為是控制行為還是破壞行為。盡管最高人民法院的指導(dǎo)性案例中將上海市浦東新區(qū)人民法院所作判決列為指導(dǎo)性案例，但是最高人民法院并未對該案件的刑法定性問題進行詳細分析。

1.學者觀點聚訟

第一，流量劫持行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。支持該觀點的學者主要認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪客體應(yīng)當作出擴大解釋，即由原來的實體生產(chǎn)經(jīng)營秩序擴充為包含互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序在內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。“目前‘互聯(lián)網(wǎng)＋’經(jīng)濟日趨繁榮和發(fā)達，不斷突破傳統(tǒng)農(nóng)耕時代和工業(yè)革命有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的一系列遺產(chǎn)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的生產(chǎn)經(jīng)營要素、方式、結(jié)構(gòu)、營利模式等都相繼正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生了根本改變，使得對‘破壞生產(chǎn)經(jīng)營’犯罪進行擴張解釋已經(jīng)成為必然?！雹蹖O道萃：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的網(wǎng)絡(luò)化動向與應(yīng)對》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》，2016年第1期，第92頁。此外，該名學者認為基于流量劫持行為具有不正當競爭的特征，所以如果對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進行擴充的話，軟性流量劫持行為也可以交由刑法規(guī)制，“特別是在‘互聯(lián)網(wǎng)+’時代，網(wǎng)絡(luò)流量成為信息服務(wù)與數(shù)據(jù)競爭的核心因素，放任‘流量劫持’行為不管，將嚴重破壞互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、用戶與第三方之間的良性網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境。因此，即使不采取破壞計算機信息系統(tǒng)等硬性方式實施，‘流量劫持’也可能涉嫌構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，而非必然只能由民事救濟手段介入?！雹軐O道萃：《“流量劫持”的刑法規(guī)制及完善》，《中國檢察官》2016年第4期，第76頁。

第二，流量劫持行為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。重慶市渝北區(qū)人民法院認定施某等被告人構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，“非法控制指的是通過侵入等技術(shù)手段，使得計算機信息系統(tǒng)處于其掌控之中，能夠接受其發(fā)出的指令，完成相應(yīng)的操作活動?！雹葜芄鈾?quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社，2016，第351頁。以上案件中行為人通過實施鏈路劫持行為，致使在用戶訪問被劫持的網(wǎng)站時，強行跳轉(zhuǎn)到另外的頁面，用戶實際訪問的頁面與用戶輸入的網(wǎng)址不同。但是重慶市渝北區(qū)人民法院在裁判說理中缺少對該行為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的論證。

第三，流量劫持行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。流量劫持行為的運作機理是：“侵入——破壞——控制”，如果將流量劫持行為認定為破壞行為，無疑會導(dǎo)致對控制行為的規(guī)制范圍縮小，繼而非法控制計算機信息系統(tǒng)罪就會被空置，實踐中的案例也大多以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪，實踐中只有重慶市渝北區(qū)人民法院將流量劫持行為認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。上海市浦東新區(qū)人民法院在付某某、黃某某一案中給出的裁判理由為“二被告人使用惡意代碼修改互聯(lián)網(wǎng)用戶路由器的DNS設(shè)置，將用戶訪問‘2345.com’等導(dǎo)航網(wǎng)站的流量劫持到其設(shè)置的‘5w.com’導(dǎo)航網(wǎng)站，并將獲取的互聯(lián)網(wǎng)用戶流量出售，顯然是對網(wǎng)絡(luò)用戶的計算機信息系統(tǒng)功能進行破壞，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的客觀行為要件。”①上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第1460號刑事判決書。

第四，流量劫持行為既構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，也構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，二者屬想象競合關(guān)系，擇一重罪處理?！捌茐男袨榭赡軒砜刂坪蠊?，控制后果也可能是破壞行為所致，二者在同一行為事實中完全可能并存。當非法控制計算機信息系統(tǒng)這一結(jié)果狀態(tài)是破壞計算機信息系統(tǒng)的行為造成時，就構(gòu)成了想象競合。對此，根據(jù)想象競合犯的處斷原則，應(yīng)擇一重罪處斷?！雹谌~良芳：《刑法教義學視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學刊》，2016年第8期，第47頁。另有觀點表示，行為人通過實施修改特定數(shù)據(jù)，造成域名解析服務(wù)器系統(tǒng)脫離原先的運行軌道，使得原有服務(wù)器無法發(fā)送正常的域名請求，繼而實現(xiàn)控制網(wǎng)絡(luò)用戶的流量，這其中行為人只實施了一個行為，同時造成了用戶的計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)被破壞和用戶的計算機信息系統(tǒng)被劫持的結(jié)果，應(yīng)當按照想象競合犯處理。③錢倩倩：《流量劫持的行為辨析及其刑法規(guī)制思路》，《福建警察學院學報》，2020年第4期，第68頁。

2.各觀點的缺陷

第一，不應(yīng)將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法益任意擴充。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪位于侵犯財產(chǎn)權(quán)利一章，是否可以將流量劫持行為納入至破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪還須考察該行為是否具有構(gòu)成要件符合性?！捌茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪，是指由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，以毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為?！雹苴w秉志、李?；郏骸缎谭ǜ髡摗?，中國人民大學出版社，2016，第257頁。根據(jù)同類解釋規(guī)則，“其他方法”應(yīng)當與前面窮舉的行為相一致，即必須同為物理性毀損行為。同時本罪既然位列于侵犯財產(chǎn)權(quán)利犯罪一章，就表明立法者主要想保護的也是具象財產(chǎn)權(quán)利，而非抽象的財產(chǎn)秩序，因為所有的財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪都不可避免地破壞了舊有秩序?！盎ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟形態(tài)的多元性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)時代的很多行為可能對他人的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)造成了妨害，這些行為的‘實質(zhì)可罰性’或許業(yè)已充分，但‘法無明文規(guī)定不為罪’‘處罰必要性’主宰一切的做法與入罪類推解釋共享‘目的性擴張’的邏輯，造成了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用失去了構(gòu)成要件的限定?！雹菁窖螅骸吨敺谰W(wǎng)絡(luò)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪“口袋化”》，《檢察日報》，2018年5月18日，第3版。

第二，不應(yīng)認為流量劫持行為只構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。非法控制計算機信息系統(tǒng)罪在流量劫持行為中屬于結(jié)果狀態(tài)，如果認為僅構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，行為人在控制前實施的破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為就沒有進行評價，存在不充分評價的問題?！斑@一罪名著重打擊了利用計算機木馬控制他人計算機，實現(xiàn)其經(jīng)濟利益的行為，實踐中，越來越多的木馬軟件通過控制宿主計算機，為其傳播木馬，增加廣告點擊率等，牟取非法利益，這種行為往往給宿主計算機帶來很大的影響，嚴重的甚至可以破壞宿主計算機信息系統(tǒng)，使其完全淪為木馬制作者的工具?！雹倨び隆ⅫS琰：《我國刑法修正案（七）實施后計算機病毒的刑法規(guī)制》，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》，2009年第9期，第11頁。由此可見，非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的常見方法為傳播、植入病毒的方式，但從原理上與流量劫持行為同出一轍。

第三，不應(yīng)認為流量劫持行為僅構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。如果流量劫持行為僅構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，那么對于后一環(huán)節(jié)，即控制用戶計算機系統(tǒng)的行為又沒有充分評價。大部分法院是從構(gòu)成要件符合性上排除非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的適用，只有少部分法院針對兩個犯罪之間的關(guān)系予以確認。北京市海淀區(qū)人民法院在處理卿燁科技（北京）有限責任公司等破壞計算機信息系統(tǒng)一案時提出“從本案而言，該源代碼程序的非法控制功能服務(wù)于破壞功能，二者之間具有手段和目的的牽連關(guān)系，因而對于制作、傳播該源代碼程序的行為應(yīng)采用從一重處罰的原則，即應(yīng)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪對被告單位及各被告人定罪處罰?！雹诒本┦泻５韰^(qū)人民法院（2018）京0108刑初714號刑事判決書。

第四，不應(yīng)將流量劫持行為認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的想象競合。判斷流量劫持行為是否屬于想象競合，則需要判定行為的個數(shù)，“對想象競合中的‘一個行為’應(yīng)從規(guī)范意識的突破次數(shù)進行判斷，規(guī)范性意義上行為人只有一次突破規(guī)范意識的，即為一個行為而成立想象競合，但若在規(guī)范性意義上存在數(shù)次規(guī)范意識的突破，則應(yīng)認為存在數(shù)個行為進而原則上應(yīng)當數(shù)罪并罰?！雹坳惡楸骸蹲匀慌c規(guī)范雙重視角下行為個數(shù)的認定——兼談“‘同時’構(gòu)成其他犯罪”規(guī)定的理解適用》，《暨南學報（哲學社會科學版）》，2020年第3期，第123頁。之所以稱呼流量劫持行為在于更好抓住其主要特征，因此在流量劫持行為中行為人實質(zhì)上一共實施了兩個行為，即破壞用戶的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為和控制用戶計算機系統(tǒng)的行為。由此不能認定在流量劫持行為中兩罪屬于想象競合。

綜上，流量劫持行為應(yīng)當被認定為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但不能從構(gòu)成要件符合性上排斥非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的成立，同時流量劫持行為的“劫持”一詞也表明了該行為帶有控制意味。在流量劫持行為的行為鏈條中，破壞行為僅為控制行為的手段行為，行為人意欲通過實施破壞代碼的方式操控用戶的流量導(dǎo)向，兩個行為之間具有牽連關(guān)系，應(yīng)當按照牽連犯的一般原理，擇一重罪處斷。鑒于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑高于非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，所以應(yīng)當將實施流量劫持的行為人判處破壞計算機信息系統(tǒng)罪。在上文中亦有法院抱持這一觀點，但在學界尚無學者提出。

四、流量劫持行為的治理對策

鑒于流量劫持行為對網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的雙重危害性，刑法應(yīng)對此類行為時應(yīng)當恪守釋法優(yōu)先于立法的原則，保持網(wǎng)絡(luò)刑法條文的內(nèi)在邏輯。此外，在適用刑法、解釋刑法時應(yīng)堅持預(yù)防導(dǎo)向。由于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的產(chǎn)業(yè)化趨勢，各環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系十分緊密，所以應(yīng)當對其實施網(wǎng)格化的定點打擊、聯(lián)動打擊。

（一）總的原則：釋法先于立法

在風險社會之下，一些學者們更加強調(diào)在刑法立法中應(yīng)當適當增設(shè)輕罪以應(yīng)對刑法供給不足，“這種現(xiàn)象的出現(xiàn)并不是一種巧合，乃是各國有組織犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、侵犯公民人身及財產(chǎn)權(quán)利的新型犯罪激增以及現(xiàn)代社會各種不確定風險滋長的大形勢所迫?！雹僦芄鈾?quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》，2020年第6期，第53頁。但是這種功能主義傾向在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域缺乏相應(yīng)成效，因為網(wǎng)絡(luò)犯罪賴于網(wǎng)絡(luò)的日新月異而不斷發(fā)展，頻繁地為網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)新罪會影響刑法的安定性?！翱偟膩碚f，在立法層面與解釋層面應(yīng)當保持這樣一種平衡：當立法主體比較積極的時候，解釋主體應(yīng)該采取謹慎、相對謙抑的態(tài)度解釋刑法條款；相反，當立法主體較為消極的時候，解釋主體可根據(jù)需要采取積極的姿態(tài)解讀規(guī)范內(nèi)涵?！雹谮w運鋒：《功能主義刑法解釋論的評析與反思——與勞東燕教授商榷》，《江西社會科學》，2018年第2期，第187頁。雖然刑法解釋具有一定的應(yīng)急性，但是在目前兩罪的界限尚不明晰的情況下，貿(mào)然增設(shè)新罪不具有合理性。同時，刑法的立法還需要遵循最后手段性原則，在短期內(nèi)根本無法調(diào)研得出大量成熟的立法信息和數(shù)據(jù)，也無法得到科學論證。③參見李翔：《刑法修訂與刑法解釋關(guān)系研究》，上海人民出版社，2020，第8頁。相較而言，“提倡‘釋法中心主義’本質(zhì)上是法律克制主義的表現(xiàn)，是對法律有限性的理性把握及司法者能動性的積極倡導(dǎo)?！雹荦R文遠、楊柳：《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究》，中國法制出版社，2019，第71頁。因此當務(wù)之急應(yīng)當明晰現(xiàn)有罪名的界限，同時立法工作的重心應(yīng)由解決無法可依的數(shù)量問題，轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)良法善治的質(zhì)量問題。⑤參見姜敏：《刑法預(yù)防性立法應(yīng)恪守科學、理性》，《檢察日報》2019年11月6日，第3版。

（二）基本導(dǎo)向：側(cè)重于預(yù)防效能

由于流量劫持行為侵犯了不特定網(wǎng)絡(luò)用戶的上網(wǎng)權(quán)益，因此這也證成了非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法益為彌散性法益，有學者將整個網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益概括為公共信息秩序，⑥參見王肅之：《網(wǎng)絡(luò)犯罪原理》，人民法院出版社，2019，第107頁。這種觀點具有一定合理性。這種公共性的特征體現(xiàn)了該秩序的重要性，在立法和司法中都要強調(diào)預(yù)防效能。

在立法中，應(yīng)當要求立法具有前瞻性，減少個案立法、情緒立法的數(shù)量。雖然總的原則強調(diào)釋法先于立法，但是在舊法規(guī)制力度不足或者與社會現(xiàn)實脫節(jié)時，就可在經(jīng)過科學論證和實證調(diào)研后適當增設(shè)一些預(yù)防性罪名，“預(yù)防性立法策略在加強刑罰權(quán)在社會和政治領(lǐng)域中的地位的同時，也使刑罰的事前監(jiān)管風險的功能，優(yōu)位于事后懲罰犯罪的功能，并逐漸演變?yōu)槭虑氨O(jiān)管手段?！雹呓簦骸缎谭A(yù)防性立法對犯罪學之影響：困境與出路》，《政治與法律》2020年第1期，第85頁。這種預(yù)防性立法確實有其區(qū)別于自由刑法的實用性。通過刑法近年來的修正的趨向，國家對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊也呈現(xiàn)出預(yù)防性的轉(zhuǎn)型，例如增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。但是這種趨向不能成為我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的常態(tài)。

在司法中，解釋立場的選擇應(yīng)當與我國整個司法體制和法治實踐相適應(yīng)，所以應(yīng)當在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上采取實質(zhì)解釋的立場。網(wǎng)絡(luò)犯罪隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷異化，恰如“盡管在立法上進一步提高刑法規(guī)范的類型化水平有助于批量性增加刑法規(guī)范的實質(zhì)性供給，但是再高明的立法者也不可能指望依賴所謂的立法技術(shù)包打天下?！雹喔读c：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學出版社，2020，第87頁。為避免在司法實踐中，法官在做出裁判時容易游離于此罪與彼罪之間無所適從，所以無論在立法時，還是在解釋時都不能忽視兩罪間界限。針對非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪而言，在流量劫持行為中，破壞行為可以視為控制行為的預(yù)備行為，行為人通過對計算機數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序?qū)嵤┰黾?、刪除、干擾等行為破壞用戶的正常運行。通過查閱案例可以發(fā)現(xiàn)，非法控制計算機信息系統(tǒng)罪往往由行為人在用戶計算機上預(yù)先下載應(yīng)用程序，繼而該計算機處于行為人的支配之下。而破壞計算機信息系統(tǒng)罪則更多是破壞互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商設(shè)置的域名和網(wǎng)址等相關(guān)數(shù)據(jù)文件，網(wǎng)絡(luò)用戶作為終端喪失了自由選擇權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的用戶流量被截留。

綜上，在保證刑法分則罪名系統(tǒng)性的同時，在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域可以適當增設(shè)預(yù)防性罪名，但是仍然不能超越釋法優(yōu)先的原則。在技術(shù)選擇上，可以通過創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)犯罪的定量要素的標準，有學者主張“要完善信息時代定罪量刑標準的體系，不僅應(yīng)當不斷探索獨立的單一標準，而且要用∩型、×型標準的思維對于這些新發(fā)展的出的∪型標準進行各種組合，還要綜合考慮各種單一定量標準與其他情節(jié)組合成為新型定量標準的可能性?！雹儆谥緞?、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構(gòu)建》，《法律科學》2014年第3期，第139頁。與此同時，在強調(diào)實質(zhì)解釋刑法術(shù)語時也要注意此罪與彼罪的界限，但是總體來看目前的刑事立法在強調(diào)預(yù)防性，這種預(yù)防性也存在限度，目前的司法實踐并沒有追究向行為人購買此項“服務(wù)”的小型網(wǎng)絡(luò)公司的刑事責任。

（三）具體操作：網(wǎng)格化定點打擊、多元主體聯(lián)動出擊

對于流量劫持行為，嚴刑重典或許成為了較為實用的工具，“事實上，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)類似病毒，互聯(lián)網(wǎng)平臺作為防守方，主要是被動防御，并不能從根源上杜絕。有些黑產(chǎn)的快速迭代能力甚至超過各平臺的技術(shù)迭代。業(yè)內(nèi)人士認為，真正有效的機制是在法律上進行嚴打。只有讓黑產(chǎn)從業(yè)者意識到其所要承擔的法律風險是其所獲得利益不能沖抵的，黑產(chǎn)才能真正被有效遏制?！雹诓傩阌ⅲ骸毒W(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)“魔高一尺”，嚴刑重典才能“道高一丈”》，《科技日報》2019年12月31日第4版。流量劫持行為作為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的鏈條，僅僅寄希望于通過刑法來治理此類犯罪恐怕不能達至良好效果，在對流量劫持行為進行社會治理時應(yīng)當注意加強系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理。系統(tǒng)治理和綜合治理需要公安機關(guān)在打擊流量劫持行為時要加強定點打擊，公安機關(guān)還要注重斷鏈破網(wǎng)，加強人員鏈、資金鏈、技術(shù)鏈、推廣鏈的全鏈條打擊。國務(wù)院工業(yè)和信息化部信息通信管理局局長趙志國表示，“（工信部）將加強互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場的競爭監(jiān)管，加大合規(guī)調(diào)查評估的力度，摸底篩查平臺企業(yè)合規(guī)的情況，開展行業(yè)不正當競爭的專項整治行動，重點整治惡意屏蔽、強制捆綁、流量劫持、違規(guī)經(jīng)營等擾亂市場競爭秩序的行為，加強信用管理，實施失信懲戒?！雹郯姿骸豆ば挪空劵ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷：重點整治惡意屏蔽、強制捆綁等行為》，載微信公眾號“新京報”，2021年4月20日上傳。

多元主體要聯(lián)動出擊，共同打擊流量劫持行為?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺應(yīng)當加強其預(yù)警功能，平臺與公安機關(guān)聯(lián)手監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商后臺數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被更改時應(yīng)當及時作出反應(yīng)，不能如上文所述坐以待斃。多元主體聯(lián)動出擊應(yīng)當強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商自身要加強技術(shù)革新，定時監(jiān)測后臺數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商也應(yīng)加強自我管理，不能置身于流量劫持行為的上游，實施流量造假行為。

五、結(jié)語

我國近期開展了一系列的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)凈化的行動，2021年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室計劃實施“清朗”系列專項行動，其中就包含整治流量劫持行為，此外國務(wù)院工業(yè)和信息化部也將重點打擊流量劫持等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營不正當競爭行為，這些都反映了國家對這類行為的警惕。本文認為流量劫持行為的刑民界分應(yīng)當與其分類相聯(lián)系，而分類則體現(xiàn)了對于危害程度的分析，流量劫持行為的被害人為“不特定網(wǎng)絡(luò)用戶+互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商”，對網(wǎng)絡(luò)用戶的危害只能通過彌散性法益予以抽象，對于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的危害則是可以確定和量化的。流量劫持行為在實踐中的分歧源自于對該種行為鏈條的認識不足，流量劫持行為必然存在破壞計算機信息系統(tǒng)行為和非法控制計算機信息系統(tǒng)行為，但是兩個行為之間具有手段和目的之間的關(guān)系，故應(yīng)當認定為牽連犯，擇一重罪處斷，應(yīng)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處，而非僅如前述學者和司法機關(guān)所言，流量劫持行為無非法控制計算機信息系統(tǒng)罪之行為而排除適用。流量劫持行為屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的具體行為，所以面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當秉持釋法優(yōu)于立法的思路，在不違反罪刑法定原則的同時，通過實質(zhì)解釋就可以將該行為認定為犯罪就不必增設(shè)新罪，以避免我國刑法過于肥大化。同時在治理此類犯罪中刑法應(yīng)側(cè)重預(yù)防效能，在具體治理此類行為時在強調(diào)技術(shù)化治理的同時也要強化互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商互聯(lián)網(wǎng)平臺的聯(lián)動效應(yīng)。唯此，才能還網(wǎng)絡(luò)用戶清潔而又舒適的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，也能助力互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)做大做強，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)中各主體的良性互動。