法律漏洞填補理論的歷史演進：從概念法學(xué)到利益法學(xué)

鄧經(jīng)超

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

法律漏洞填補理論作為法學(xué)方法論中的核心論題之一，歷經(jīng)多年的變革與演化，其重要性已然得到了彰顯，并成為司法裁判中慣常的法律適用方法。由于現(xiàn)實世界的紛繁復(fù)雜以及人類理性的有限，規(guī)制人們行為的法律規(guī)范無法充分適應(yīng)社會事實的變化，從而總有法律漏洞出現(xiàn)的情況。但是，這一看起來理所當(dāng)然的認(rèn)識卻并非自始便被接受與認(rèn)可。在德國法學(xué)方法論史中，法律漏洞填補理論的真正確立經(jīng)歷了概念法學(xué)到利益法學(xué)的演變，這場理念的更新使得德國法學(xué)脫離了概念形式主義，并從“概念的天國”重新回到事實與價值具有多樣性聯(lián)系的“生活世界”。當(dāng)然，在法律漏洞填補理論的演進中也出現(xiàn)了自由法運動這樣的非理性主義思潮，但也正因此促進了利益法學(xué)的誕生。對這些理論陣營的考察，或許能夠促進當(dāng)代法律漏洞填補理論的進一步思考。

一、概念法學(xué)的無漏洞封閉體系

概念法學(xué)深受歷史法學(xué)之影響，甚至可以說是歷史法學(xué)的接續(xù)。所以欲理順概念法學(xué)的法律漏洞的觀點，便需先簡要介紹歷史法學(xué)的基本主張，以便明晰概念法學(xué)的產(chǎn)生背景及理論淵源。眾所周知，歷史法學(xué)派的興起與薩維尼（Friedrich Carlvon Savigny，1779年—1886年）和帝堡（A.F.J.Thibaut，1772年—1840年）之間就德國民法典的編纂而產(chǎn)生的爭論密不可分。在當(dāng)時特殊的歷史背景下，帝堡于1814年發(fā)表《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》一文。他認(rèn)為對當(dāng)時的德意志而言，需要制定一部統(tǒng)一的民法典來建立并鞏固人們的民事法律關(guān)系，這種革新的好處在于：（1）一部簡單的且賦有德意志精神的法典，能使所有中等資質(zhì)以上的人（普通人）理解它的全部內(nèi)容，也可以使法官和律師對每個現(xiàn)實案例都能運用現(xiàn)行有效的法律。同時，只有在這種法典的基礎(chǔ)之上，法學(xué)理論的真正發(fā)展才有可能。（2）借助一部統(tǒng)一的法典，可以將理論與實務(wù)緊密連接在一起，以防止法學(xué)教員空談廣泛的一般性法律，而忽視地方性邦法。（3）統(tǒng)一簡明的法典能夠使得法律系學(xué)生的實踐意識變得更為敏銳。并且會使法學(xué)課程更為生動有趣。（4）這樣一部簡單的法典是天賜的禮物，德意志人能以兄弟般的相同意識永遠維系在一起，以避免相互之間的對抗和斗爭。相同的法律造就相同的風(fēng)俗與習(xí)慣，而這種相同性能極大地影響對于民族的熱愛和忠誠。如此一來，德意志方能興旺。①[德]A.F.J.帝堡：《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》，傅廣宇譯，《比較法研究》2008年第3期，第150—152頁。

可以看出，帝堡對德國時局命運展現(xiàn)了深深的憂患以及急切期盼統(tǒng)一的心情，他的作品極大地震撼了當(dāng)時的德國學(xué)者和政治家們，并得到了廣泛的接受。②參見舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成》，《清華法學(xué)》2016年第1期，第101頁。然而，帝堡的這一豪情壯志很快就遭到了薩維尼的反對，薩維尼對法典編纂以及法學(xué)之使命的回應(yīng)集中在其著作《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》之中。在他看來，法律如語言一般，其發(fā)展循隨同一內(nèi)在必然性規(guī)律，并隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大。③[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001，第9頁。法律并非通過立法者的意志，而是借助民族的共同意識產(chǎn)生的。一部法典的制定，不僅需要具有完美的內(nèi)容，還需要充滿藝術(shù)性的形式，這在當(dāng)時的德國，甚至任何一個時代都沒有這種能力。④[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001，第20頁。薩維尼作為歷史法學(xué)派的頭面人物，提出了法律規(guī)范是民族歷史與文化長期發(fā)展的結(jié)果，法是歷史的產(chǎn)物的觀點。⑤[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第202頁。這種觀點自然迎來了眾多批判，其中最為著名的莫過于哲學(xué)家黑格爾以及卡爾·馬克思。然而，薩維尼并沒有陷入這種學(xué)派爭論，而是把時間花在了“更具有生命力的對象”上（鉆研羅馬法）。⑥參見舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成》，《清華法學(xué)》2016年第1期，第108頁。之后，其陸續(xù)出版了《中世紀(jì)羅馬法史》第3—6卷以及更為宏大的《當(dāng)代羅馬法體系》（8卷本），尤其在后書中，薩維尼圍繞著法律關(guān)系概念建構(gòu)出了一個教義學(xué)式的私法體系，可以說是現(xiàn)代民法教義學(xué)的直接典范。⑦參見舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成》，《清華法學(xué)》2016年第1期，第110頁。通過對羅馬法的直接繼受，歷史法學(xué)派強化了“學(xué)說匯纂法學(xué)”的體系思維。甚至可以說歷史法學(xué)是最早注重法律體系思維的學(xué)派，也是概念法學(xué)的首要推手。⑧顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”—德國法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011，第10頁。事實上，在歷史法學(xué)所關(guān)注的兩個面向：歷史的面向及教義學(xué)（體系）式的面向中，是后者深深影響了德國法學(xué)上百年的發(fā)展。

歷史法學(xué)派之所以取得了持續(xù)且不可取代的影響力，除薩維尼功勛卓著外，還不可忽視同屬“羅馬派”陣營的格奧爾格·弗里德里?！て蘸账℅eorg Friedrich Puchta，1798年—1846年）的貢獻。作為概念法學(xué)派的真正創(chuàng)始人，他對19世紀(jì)民法教義學(xué)的影響甚至超過薩維尼。⑨參見[德]格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第334頁。普赫塔接過薩維尼主張的“法產(chǎn)生于民族的共同意識”學(xué)說，提出了“民族精神”的概念，而民族精神的代表正是法學(xué)家和立法機關(guān)?；谶@種主張，他承認(rèn)存在三種法源：“直接的民族信念”、“立法”和“科學(xué)”，因此，法律可以相應(yīng)地分為“習(xí)慣法”、“制定法”和“科學(xué)法”。①舒國瀅：《格奧爾格·弗里德里?！て蘸账姆▽W(xué)建構(gòu)：理論與方法》，《比較法研究》2016年第2期，第6—7頁。在普赫塔眼里，特殊的“科學(xué)法”應(yīng)是“科學(xué)推論（演繹）的產(chǎn)物”，而這也是其超越薩維尼之處。②參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第204頁。除法源理論外，普赫塔的重要貢獻還在于創(chuàng)設(shè)了“概念法學(xué)”的方法。他認(rèn)為，法的概念具有一種獨立的“理智的存在”，法律概念因此從法律關(guān)系的經(jīng)驗現(xiàn)實中脫離出來，只要通過抽象的概念構(gòu)成（建構(gòu)）就可以完成對法的科學(xué)創(chuàng)造。③[德]格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第335頁。所謂抽象的概念建構(gòu)即“概念的譜系”方法，這種方法實際上是通過形式邏輯的方式對必要的抽象法條（規(guī)則）的理解采取一種概念層系的建構(gòu)思考。④參見舒國瀅：《格奧爾格·弗里德里?！て蘸账姆▽W(xué)建構(gòu)：理論與方法》，《比較法研究》2016年第2期，第13頁。關(guān)于這種概念—體系性建構(gòu)，普赫塔直言：“根基于國民的直接確信與立法之外在權(quán)威的法律，是經(jīng)由其學(xué)術(shù)（科學(xué)）性的活動回溯到其原則，并且作為一個體系、作為一個互為前提與條件的命題整體而被掌握的。即使是最完備的習(xí)慣法與制定法，也因為不斷多樣更新產(chǎn)生的法律關(guān)系而變得不完備，體系立刻可以指出這種漏洞，并加以填補?！诖?，學(xué)術(shù)（科學(xué)，Wissenschaft）成為補充的法源，透過它從現(xiàn)行法律的原則中推導(dǎo)出可加以適用的法條之方式，而達成其目的。”⑤參見[德]H.科殷：《魯?shù)婪颉し狻ひ值姆审w系概念》，吳從周譯，載吳從周《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第573頁。引文括號內(nèi)的“科學(xué)”乃筆者所加，以便與前文對應(yīng)。這段話的意思，簡言之，即存在一個最上位的法概念（法思想），從中推導(dǎo)（演繹）出一些非常抽象和一般的概念（公理），接著又可以從這些第二階層的概念中演繹出許多更具體的下位概念（如權(quán)利），最后采用演繹的方法得出具體的法律規(guī)則。⑥參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社，2013，第162頁；[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第205頁。這種體系性的建構(gòu)，被拉倫茨稱為“概念的金字塔”，這個金字塔式秩序的每個部分，均系其從屬部分的目的，并且（除最高頂點外）均系其所隸屬部分的手段。⑦[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第48頁。基于“概念的譜系”方法，通過對法律概念從最底層往最頂點的追溯以及再從最高點向最底層的延展，就可以充分且清晰地形成“科學(xué)”之法，在這個過程中，法律漏洞也會被概念演繹的方法圓滿填補，而無需再在體系外橫生枝節(jié)，這個金字塔式的體系便是最圓融的整體，并且也具備造法的能力。

值得一提的是，概念法學(xué)發(fā)展的巔峰，是由前期耶林創(chuàng)造的。耶林在其建構(gòu)方法時期提出，體系是經(jīng)由建構(gòu)而在自然歷史的方法意義下形塑而成的法律。⑧吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第98頁。體系的活力保證了法律的圓滿性，并且允許以從發(fā)展的體系中進行推導(dǎo)的方式來填補漏洞。這與普赫塔的概念演繹方法相似。盡管此后耶林與概念法學(xué)分道揚鑣，并將之視為批判的對象，但無可否認(rèn)，是耶林將概念法學(xué)推向了極致。至于概念法學(xué)的失敗之處，從耶林對普赫塔的批評——認(rèn)為其營造的是法律的“概念天國”——就可見一斑。的確，正如赫克（黑克）所指出的，概念法學(xué)建立在幻想和循環(huán)論證的基礎(chǔ)上，以邏輯的方法不能從概念中得出法律規(guī)范意義上的“當(dāng)為”，這種“當(dāng)為”并沒有事先附加到概念中去。⑨[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第206頁。通過構(gòu)造概念來填補漏洞是種不合理的方法，從一個總結(jié)了現(xiàn)有法律命令的公式中，是不能得出任何新的法律命令的。①[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第151頁。概念法學(xué)推崇的是一種概念形式主義，沿著這種邏輯演繹的方向，任何法律問題都可以得到圓滿解決，自然也不會存在法律漏洞了。然而，當(dāng)我們對概念法學(xué)進行批評之余，切莫忘記，普赫塔所生活的年代是個自然科學(xué)及數(shù)理邏輯熠熠生輝的時期。概念法學(xué)只不過是將這成功的過程運用于不合適的對象而已。②[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第206頁。我們同樣也不能否認(rèn)，正是由于概念法學(xué)精致的概念建構(gòu)方法的推進，才催生了“學(xué)說匯纂學(xué)派”的成長，而后者同時也是概念法學(xué)的代表人物溫德沙伊德（Windscheid，1817年—1892年）為德國民法典的編纂作出了功勛卓著的貢獻。

二、自由法運動：法律漏洞恒常存在

概念法學(xué)自詡建構(gòu)出了一個封閉無漏洞的體系，法官在司法裁判的過程中只需嚴(yán)格依循體系內(nèi)衍伸出的法律規(guī)則就足以解決案件糾紛，而無需考慮社會與政治因素的變化。這種帶有公理體系并且與現(xiàn)實脫軌的夢想被自由法運動狠狠地批判了。批判的理由為：概念法學(xué)充斥著對制定法僵化教條的崇拜，而忽視了其他影響案件裁判的因素，應(yīng)當(dāng)充分賦予法官自由裁量的權(quán)力，用生活中的“活法”進行裁判。③參見顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”—德國法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011，第22頁。并更進一步主張，通過對概念的邏輯演繹建構(gòu)出的“概念金字塔”并非一個圓滿的體系，法律總是存在漏洞的，只有法官才是法律的貫徹者，支持法官在出現(xiàn)漏洞時積極采取法律發(fā)現(xiàn)的方式填補漏洞。這場聲勢浩大的運動對20世紀(jì)初德國法學(xué)產(chǎn)生了極大轟動。自由法學(xué)在德國的代表人物有歐根·埃利希（Eugen Ehrlich），赫爾曼·康特洛維茨（Hermann Kantorowicz），恩斯特·富克斯（Ern?stFuchs）以及赫爾曼·伊瑟（Hermann Isay）等，在法國的代表人物則是弗郎索瓦·惹尼（Gény）。受文章主旨所限，筆者并不打算探討自由法學(xué)全貌，而僅就康特洛維茨這位自由法運動的旗手對法律漏洞的有關(guān)觀點進行簡要介紹。盡管自由法學(xué)者的具體主張有所差異，但有關(guān)法律漏洞理論的觀點是一致的，所以聞一知十，也不至于以偏概全。

康特洛維茨是第一位將這場聲勢浩大的運動命名為“自由法運動”的人，且將其與自由宗教運動類比。④自由法運動的創(chuàng)始者直到現(xiàn)在依舊存在著爭議，例如埃利希宣稱其于1988年就已經(jīng)提出過這種想法。但根據(jù)康特洛維茨《為法學(xué)而斗爭》一文中的敘述，是他首先為這場運動命名的。參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第13頁?？梢?，年少氣盛的康特洛維茨有著雄偉的理論抱負。在《為法學(xué)而斗爭》一文中，他從批判概念法學(xué)入手，闡發(fā)了一種“自然法復(fù)活”的理想，主張在國家法之外還存在許多類型的法，而所有非國家法之外的法便統(tǒng)稱為“自由法”（Feies Recht），自然法也是其中一種特殊類型的自由法。⑤參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第9頁。按照康特洛維茨的劃分，自由法可以區(qū)分為個人法（individuelles Recht）與共同法（Gemeinschaftsrecht）兩種形式。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)即個人對一個法條的認(rèn)可是建立在自身確信的基礎(chǔ)上還是建立在一個共同體普遍確信的基礎(chǔ)上。⑥[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第13頁。對自由法而言，它是國家法（制定法）的補充，同時也是填補制定法漏洞的來源?？堤芈寰S茨明確反對概念法學(xué)所主張的制定法無漏洞的閉合體系，認(rèn)為不僅制定法中到處存在著漏洞，甚至漏洞并不比法條中的文字少。欲以確定的法律概念解決案件只是一種很少存在的偶然情形。⑦參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第15頁。在面對無法用概念對應(yīng)的法律案件，即存在法律漏洞的情形來說，自由法的補充便必不可少。通過自由法自發(fā)地對個案法律情形進行判斷，如此便可以對法律漏洞進行填補。為了防止所謂“用法的無漏洞教條取代制定法的無漏洞教條”的錯誤，康特洛維茨直言，許多法律案件根本就沒有法律答案。①參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第17頁。這是因為，人的差異性導(dǎo)致了對生活價值評價的差異，這種差異進而反映在對案件的不同回答中。因此，基于上述法律漏洞理論的提出，康特洛維茨建立了自由法的法律觀。法學(xué)應(yīng)當(dāng)自由而又創(chuàng)造性地發(fā)揮自己的作用，不再受限于制定法，是自由法填補著法律漏洞。法學(xué)取得了意志論觀念最大的勝利，即依靠法官的意志作出判決。這種意志引導(dǎo)著法官在制定法段落間進行選擇，是意志真正推動著法官進行裁判。②參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第22—23頁。事實上，康特洛維茨并未給出填補漏洞的具體方法，而僅是提出了法律漏洞存在的觀點。他努力追求的是克服概念法學(xué)的形式主義，他坦言：“一旦法學(xué)認(rèn)可了自由法，司法就不再只是建立在國家法的基礎(chǔ)上！一旦法學(xué)具有創(chuàng)造性，司法就不再只是制定法的仆人！一旦科學(xué)長久地考慮到漏洞，在司法實務(wù)中（法官）就不可能對每個法律案件都進行法律上的裁判……簡而言之，合乎制定法、被動性、可證立性、科學(xué)性、法律安定性、客觀性這些理念與新的運動（自由法運動）是不相容的?！雹踇德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第46頁。但是，康特洛維茨又走向了另一個極端。與其他自由法學(xué)者相比，他的作品缺少自由法的社會學(xué)基礎(chǔ)，替代它的是一種不明確的“反理性主義”、“唯意志論”。④[德]格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第233頁。與康特洛維茨一樣，其他自由法學(xué)者也未給出法律漏洞的填補方法，而是側(cè)重于主張在國家法之外還存在其他類型的“活法”。

總體而言，自由法運動是非理性主義的運動，它過于強調(diào)法官的主觀意志，而輕視了法律規(guī)范的約束，因此走向了與概念法學(xué)截然相反的極端。對于自由法學(xué)的逆向思潮，魏德士這樣總結(jié)：它錯誤認(rèn)識了權(quán)力分立與法官受到法律約束的原則在法政策、憲法與憲法政策上的意義，因為即使在法律保持沉默之處（法律漏洞），法官也沒有“無限的自由”，他仍然受到法律價值標(biāo)準(zhǔn)的約束。即使法官在填補“法律漏洞”時，也必須將一切有效的法規(guī)視為其法律續(xù)造的具有約束力的界限。⑤[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第269頁。循著自由法的思路很容易就導(dǎo)向了“沒有制定法”（Freivom Gesetz）、法官凌駕于制定法之上這樣的危險進路。在自由法學(xué)者看來，法律之所以是有漏洞的，原因在于法律根本不包含與案件有關(guān)的規(guī)則，并且已經(jīng)出現(xiàn)法律不能明確清晰決斷的案件。⑥參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社，2013，第169頁。這種說法似乎看起來很有道理，但是，因法律具有漏洞便否定制定法的功能，這顯然不是一個理性的態(tài)度。并且當(dāng)判決不是依據(jù)法律規(guī)范，而是基于自由法學(xué)所主張法官的主觀因素，這便大大增加了不公正的風(fēng)險。除了非理性主義，自由法學(xué)還輕視法官思維中的實質(zhì)邏輯（方法選擇及利益分析等）。具體而言，自由法學(xué)從一開始就輕視法的安定性因素，企圖通過對法官人格以及對社會學(xué)、心理學(xué)等新興學(xué)科的過度期待，來消解法律思維中的非合理性因素。⑦參見顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”—德國法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011，第33頁。盡管自由法學(xué)對概念法學(xué)的概念形式主義產(chǎn)生了沖擊，避免了僵化教條的風(fēng)險，提出了法律漏洞恒常存在的觀點，甚至對遵循現(xiàn)實的思維方式上作出了貢獻。但是它極端地依賴法官主觀意志，而忽視制定法的界限，這對于法秩序的穩(wěn)定以及司法正義都可能產(chǎn)生壞處，也因此最終衰退下去。

三、從“法律漏洞”到“漏洞填補”的跳躍

自由法學(xué)對法律漏洞理論的提出的確具有貢獻，但其太過受制于自身理論的缺陷且過于依賴法官的自由意志，使得法律漏洞的填補理論沒有得到進一步的發(fā)展。這一任務(wù)歷史性地落在了利益法學(xué)的身上。盡管利益法學(xué)在批判概念法學(xué)的形式主義立場上與自由法學(xué)相同，但二者在是否忠誠于制定法的立場上劃清了界限。嚴(yán)格來說，利益法學(xué)并非某種法哲學(xué)理論，而是實用法學(xué)的一種方法論，它要確定的是法官在判決時應(yīng)該遵循的原則。①參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第145頁。這種原則就是對生活利益的衡量。

利益法學(xué)的代表人物為菲利普·赫克（Philipp Heck，1858年—1943年；亦有中譯為?？?、黑克），他受耶林前期的概念論證之影響，激發(fā)了其運用利益的概念進行學(xué)術(shù)變革的希望②參見[德]格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第188頁。；又受到耶林后期對概念法學(xué)的批判之啟發(fā)，使得其真正踏入法學(xué)的領(lǐng)域，并開創(chuàng)了利益法學(xué)。耶林對赫克的影響不可謂不大，耶林在后期提出的觀點“創(chuàng)造法律者，不是概念，而是利益和目的”在20世紀(jì)30年代的德國廣為流傳，正是因此，赫克認(rèn)為耶林是目的論研究方法和利益法學(xué)的創(chuàng)立者。③[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第148頁。但是耶林僅簡略地敘述了這個觀點，并沒有進行系統(tǒng)的論證，是赫克建立了利益法學(xué)的研究體系。赫克的研究重點在于司法審判中“法律獲取問題”（Problemder Rechtgewinnung），他批評了概念法學(xué)堅持的“概念金字塔”以及概念法學(xué)所認(rèn)為的一般法律概念是法律的原因性的基本概念，通過構(gòu)造概念的方法對法律漏洞進行填補，并否定了法律概念的因果關(guān)系論。對于這種批評，我們可以從他的一段原話仔細體會：“我們所責(zé)備的技術(shù)性的概念法學(xué)指的是什么呢？就是指法學(xué)的一種方向，它將普遍的誡命概念當(dāng)作法律條文的基礎(chǔ)，認(rèn)為透過普遍誡命概念的綜合，事實上就可以產(chǎn)生這些法條。這種方向被其反對者稱為“建構(gòu)的法學(xué)”或“學(xué)院派法學(xué)”，但其贊成者則偶爾稱之為“較高層次的法學(xué)”。我們或許可以很明確地稱之為顛倒程序。因為它把法條與綜合得出的誡命概念之間的關(guān)系弄反了。產(chǎn)生了一個顛倒?！雹軈⒁妳菑闹埽骸陡拍罘▽W(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第226頁。赫克認(rèn)為法律制度是由命令組成的，歷史地看，法律命令先于一般概念出現(xiàn)，各種法律命令的形成是基于生活的實際需要及其評價，而非被設(shè)計出來的一般概念。⑤[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第148頁。因而，他提出了新的因果關(guān)系論，即利益才是法律命令的原因。當(dāng)然，赫克并非否定法律概念的形成，相反，他堅持法官應(yīng)受現(xiàn)行法之約束。他反對的是通過純粹的概念來進行司法裁判，因而遠離生活價值的正確性。正如利益法學(xué)的另一位健將施托爾（Stoll）所說，利益法學(xué)不采所謂的客觀理論，而主張歷史解釋，進而拒絕任何一種只憑感覺的主觀法律發(fā)現(xiàn)。⑥吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第231頁。這也是利益法學(xué)超越自由法學(xué)之處。

既然赫克將利益法學(xué)視為一種司法裁判過程中的方法論，那么對法官的判決進行研究就顯得尤為重要。在這個部分里，赫克同樣駁斥了概念法學(xué)的邏輯推論，他認(rèn)為概念法學(xué)所持的“認(rèn)知教義”（Erkenntnisdogma）將法官限制于一種理解性的活動，法官必須認(rèn)識法律規(guī)范并將案件事實邏輯地涵攝于規(guī)范，必須根據(jù)認(rèn)知邏輯的規(guī)則來適用法律，而不得評價，更不能自我創(chuàng)造。①[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第149頁。這種方法被赫克稱為“運用概念計算”。法官被看成是一臺將事實投入其中就能給出判決的機器，所據(jù)雖然不是機械學(xué)的規(guī)則，卻也是同樣客觀的邏輯規(guī)則。即使法官所適用的法律規(guī)范顯然存在漏洞，產(chǎn)生了不正義的情形，他還是可以擺脫任何責(zé)任，甚至可以像彼拉多（Pilatus）一樣說：“非我之罪”，“罪在概念”②[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第151頁。。因此，赫克明確拒絕將法官限定于純粹的認(rèn)知活動以及通過建構(gòu)概念體系來填補漏洞。那么，利益法學(xué)怎樣看待對法律漏洞的填補呢？在赫克看來，利益法學(xué)必須堅持這樣兩個出發(fā)點：第一，依據(jù)憲法，法官應(yīng)受法律規(guī)范的限制；第二，與紛繁復(fù)雜的生活事實相比，制定法必定存在缺陷，即必然存在漏洞。在第一個出發(fā)點中，盡管法官在實際處理案件過程時必然面對訴訟兩造的利益沖突，但他作出的評價也必須服從于立法者事先作出的利益衡量。即法律規(guī)范的約束。在第二點中，法官不能完全依循字句的規(guī)定，在出現(xiàn)漏洞時，必須對法律命令作出補充，對瑕疵作出糾正?？傊?，法官不僅要適用具體的法律命令，也要保護制定法認(rèn)為值得保護的利益的整體。③[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第152頁。從這兩點出發(fā)，利益法學(xué)發(fā)展出了采用利益劃分原則的漏洞填補理論。具體而言，第一步，當(dāng)具體的案件事實與法律規(guī)范的事實構(gòu)成不相符時，法官便需要厘清系爭案件中存在怎樣的利益沖突；第二步，尋找是否有其他事實構(gòu)成的法律規(guī)范決定了同樣的利益沖突，如果有，那就采用同樣的價值判斷，對相同利益沖突作出相同的判決。如果沒有，則法官可以利用自己的個人評價，即根據(jù)自己對生活利益的評價作出判決。④參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第152頁。一方面，法官需要適用既有的法律規(guī)范；另一方面，在出現(xiàn)漏洞的時候也需要自己創(chuàng)造規(guī)范，但這種法官造法并非如立法者制定出來的法效力一致，它并不能約束其他獨立的法官，而且法官的個人的利益評價只能從屬于法定的價值判斷。這樣一來，赫克便認(rèn)為，這種現(xiàn)代的法官絕不是一臺法律機器，而是在很大程度上充當(dāng)立法者的助手，有著更高的自由，相應(yīng)地也負有較重的責(zé)任。⑤[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第152頁。很顯然，利益法學(xué)的漏洞填補方法既保證了制定法的安定性，避免了僵化的概念形式主義，也不會造成法官個人裁判的恣意，有效地約束了法官的自由裁量權(quán)。

然而，盡管利益法學(xué)的這套理論使得德國脫離了概念法學(xué)所導(dǎo)致的僵化教條主義，但它本身卻也經(jīng)歷了眾多批判，甚至赫克一生都在遭受著攻擊。批判主要集中在兩點：一是利益的界定問題；二是赫克主張的利益法學(xué)方法論與法哲學(xué)無涉問題。對于利益的模糊性，拉倫茨這樣評價赫克：“他對于利益的見解時有不同，有時是促使立法者立法的原因，有時是立法者評價的對象，有時甚至是其評價準(zhǔn)則?！雹轠德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第1頁。實際上，赫克對利益采廣義上理解，即生活利益，具言之，這種利益含有人類最高利益以及道德和宗教的利益，涉及所有利益和生活理想。⑦參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第147頁。這種寬泛的理解必然容易引起誤解，因此許多批評者認(rèn)為，赫克沒有足夠深刻地區(qū)分真正現(xiàn)實中的利益競爭與法律規(guī)范的利益價值判斷。⑧[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第237頁。但是，赫克理論中的重點并不在于利益的定義，而在于對利益的評價。韋斯特曼（Westermann）、萊尼克（Re?inicke）以及布洛克斯（Brox）等人發(fā)現(xiàn)了這一方面，于是將“利益法學(xué)”重新命名為“評價法學(xué)”（wertendeJurisprudenz）。①關(guān)于德國評價法學(xué)的具體介紹與論述，請參見舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學(xué)的理論面貌》，《比較法研究》2018年第4期，第128頁以下。如此一來，赫克的理論便得到了更進一步的闡明。在對赫克關(guān)于方法論與法哲學(xué)相區(qū)別的觀點批判中，反對者們認(rèn)為，赫克的利益法學(xué)缺乏對民族法律思想的種族內(nèi)容的系統(tǒng)認(rèn)識，利益法學(xué)是思想的越位。②參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第238頁。當(dāng)然，這與當(dāng)時民族社會主義（納粹主義）時期的極權(quán)政治有關(guān)，但卻也揭示了一個問題：赫克并未正確認(rèn)識方法論與法哲學(xué)的關(guān)系。事實上，任何法學(xué)方法論都服務(wù)于特定的（以哲學(xué)為基礎(chǔ)的）價值觀及其在政治上的貫徹。③[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第239頁。正是受到了此次方法論競爭的影響，赫克被排除在“民族法律更新”圈子之外，他的著作以及地位也因此被嚴(yán)重低估。

四、法律漏洞論爭引發(fā)的事實與價值關(guān)系之思

在梳理了這段法律漏洞及其填補理論的歷史之后，一個縈繞不開的問題是：法律領(lǐng)域可以是一個價值無涉之地嗎？概念法學(xué)的方法試圖為這一問題作肯定的辯護，只要通過概念，就可以推導(dǎo)出整個法律體系。但實際上，自由法運動和利益法學(xué)對此的批判告訴我們，法律領(lǐng)域是一個充滿價值判斷的地方。因此，這一問題就被轉(zhuǎn)化為：我們應(yīng)當(dāng)如何看待司法裁判中的事實與價值的關(guān)系？

哲學(xué)史（尤其是倫理學(xué)史）中，無論是主張事實與價值分離的二元論，還是事實與價值連結(jié)的一元論，都有各自成立的理由。實際上，正如胡塞爾提出的“對象的視域”④對象的視域意味著可能的對象未被當(dāng)下的意識注意，但可能被注意的狀態(tài)。胡塞爾這樣表述道：“作為確定的、作為多多少少已知的現(xiàn)實的東西對我存在著，它們與現(xiàn)實被知覺的東西結(jié)成一體，而它們本身無須被知覺，甚至無須乎直觀地呈現(xiàn)?！盵德]胡塞爾：《純粹現(xiàn)象學(xué)通論》，李幼蒸譯，商務(wù)印書館，1997，第89頁。概念那樣，我們看待事實與價值之關(guān)系也容易受視域的限制，而無法窺其全貌。說到底，世界本身就是色彩斑斕的，那么事實與價值也必然具有多樣性的聯(lián)系，在某些情境中，事實與價值是分離的，但在另一些情境中，事實與價值又是混合的。之所以會產(chǎn)生價值，是出于和人有關(guān)的原因，說到底，價值是人賦予的。因此，區(qū)分事實描述和價值判斷，就是在區(qū)分人本身與外在于人的事物。這樣一種區(qū)分在現(xiàn)實中的確存在，例如太陽產(chǎn)生的任何活動都與人類無關(guān)，太陽正在燃燒這個事實不涉及我們所賦予的任何價值。這種價值無涉的事實就是純粹的事實，是一種具有描述性、自然意義的陳述。“太陽系有八大行星”“地球是這八大行星中唯一具有生命的行星”“2020年東京奧運會由中國隊奪取首金”，等等，都是具有純粹描述性的事實陳述，這些事實描述并不涉及價值判斷。價值無涉的事實對自然科學(xué)研究具有重要的意義，并且是科學(xué)追求的基本目標(biāo)。對自然科學(xué)而言，價值無涉或者價值中立是開展科學(xué)探索的前提?？茖W(xué)的根本目的是求真，以及去發(fā)現(xiàn)客觀存在的自然事實，因此，主觀價值被拋棄便成為理所當(dāng)然的事了。自然科學(xué)的品格在于：對嚴(yán)格的確定性知識的追求，對內(nèi)在固有理路即理性世界的開掘，對批判、質(zhì)疑、論證的推崇。由此可以發(fā)現(xiàn)，西方科學(xué)傳統(tǒng)的統(tǒng)一形象和總的規(guī)定性：推理、論證、證明、演繹，是西方科學(xué)（學(xué)術(shù)）突出的方法特征。⑤吳國盛編《科學(xué)二十講》，天津人民出版社，2008，編者序，第3頁。在康德看來：“任何一種學(xué)說，如果它可以成為一個系統(tǒng)，即成為一個按照原則而整理好的知識整體的話，就叫做科學(xué)……只有那些其確定性是無可置辯的科學(xué)才能成為本義上的科學(xué)；僅僅只是具有經(jīng)驗的確定性的知識只能在非本義上稱之為學(xué)問（Wissen）?！雹賉德]伊曼努爾·康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，鄧曉芒譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1988，前言，第2—3頁。對此，只有純粹的事實具有無可置辯的確定性。②純粹事實并非永恒確定的，它還要受到科學(xué)研究的檢驗。之所以稱純粹事實是無可置疑的，是因為在未被科學(xué)證偽之前，仍是確實無疑的。

但是，我們的日常生活不是科學(xué)研究。生活世界充斥著價值判斷與價值選擇，也同樣存在許多事實，很顯然，生活中的事實往往并不是純粹的、與價值無涉的事實。例如新聞報道中所說：“救援人員連夜奔赴鄭州搶險救災(zāi)?！边@是一句事實陳述，但其內(nèi)含了團結(jié)一致、共克時艱的價值導(dǎo)向，這從“連夜”與“奔赴”二詞就可見一斑。再如：“日本發(fā)動了南京大屠殺?！边@一事實也與反人類的價值觀產(chǎn)生了聯(lián)系。因此，這樣的事實本身的產(chǎn)生，就是在一定的價值觀念指引下作出的，從而本身就是與價值觀念相結(jié)合的。③陳嘉明：《事實與價值可分嗎？——以生態(tài)倫理學(xué)為視角》，《學(xué)術(shù)月刊》2011年第8期，第39頁。價值關(guān)聯(lián)的事實對自然科學(xué)的意義有限，但對文化科學(xué)（如歷史學(xué)）而言卻有著重要的地位。歷史學(xué)經(jīng)常會提出一些帶有價值評價的事實，如“秦始皇是一位暴君”、“唐太宗是一位賢主”，等等。這些事實陳述皆是根據(jù)史料記載總結(jié)得來的，因而存在一定的不確定性與片面性。但無論如何，價值關(guān)聯(lián)的事實同樣是對曾經(jīng)發(fā)生過的事件的刻畫與描述，只不過這種描述帶有一定的價值導(dǎo)向而已。于我們的日常生活而言，相比純粹事實，價值關(guān)聯(lián)的事實反而占據(jù)著主流。這是因為，日常生活世界是以人為主體的世界，那么人們所陳述的事實必然附有主觀的價值導(dǎo)向，并且攸關(guān)人們的情感與利益，從而無法完全做到純粹的價值無涉。

從根本上說，事實與價值能夠發(fā)生聯(lián)系的原因不僅在于上述因素，還因為事實是需要通過語言來陳述的，語言作為人所獨有，必然會受到人的主觀情感、意志的影響。由語言形成的事實陳述，不可避免地會涉及個人的主觀看法，因而使最終的陳述附帶價值判斷的傾向。經(jīng)過人們的語言加工，一個純粹事實往往能轉(zhuǎn)變?yōu)閮r值關(guān)聯(lián)的事實。譬如下述事實陳述：

（1）中國男籃與美國男籃比分為90比95；

（2）美國隊5分險勝中國隊；

（3）中國隊5分惜敗美國隊。

其中，語句（1）毫無疑問是一個純粹的事實描述，展現(xiàn)出籃球比賽的最終結(jié)果。語句（2）和（3）則對語句（1）附加了價值評價，“美國隊險勝中國隊”表明勝負之間的焦灼情緒；“中國隊惜敗美國隊”表達中國隊敗于美國隊的遺憾之情。類似語句（2）和（3）的陳述還有我國的一句俗語“屢敗屢戰(zhàn)”和“屢戰(zhàn)屢敗”，這兩句相似的話表達的價值也是不一樣的。從這些附帶價值的事實陳述來看，語言是決定事實是否聯(lián)系價值的重要因素。說到底，價值具有“屬人”的屬性，只有人才會產(chǎn)生價值判斷，由此事物才有所謂的價值，離開了人，地球氣候如何變化、是否發(fā)生災(zāi)害都沒有意義。對語言在認(rèn)識世界中的中介作用的這一認(rèn)識，有助于我們重新理解事實與價值之間的關(guān)系，填平在事實與價值之間被人為劃定的鴻溝。④參見陳嘉明：《事實與價值可分嗎？——以生態(tài)倫理學(xué)為視角》，《學(xué)術(shù)月刊》2011年第8期，第40頁。

事實與價值的這一多樣性聯(lián)系為司法裁判中的事實與價值關(guān)系提供了解答的基礎(chǔ)。之所以會出現(xiàn)法律漏洞，是因為法律規(guī)范所預(yù)設(shè)的價值是多元的，而法律價值只是現(xiàn)實世界價值元素的一隅而已。法律價值未必一定是群己關(guān)系中所有成員都認(rèn)可、同意的價值，而僅僅是立法者所鐘情并預(yù)設(shè)的價值。⑤參見謝暉：《論法律價值與制度修辭》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第1期，第23頁。法律價值會出現(xiàn)多元標(biāo)準(zhǔn)，往遠了說是因為社會以及社會中的人本質(zhì)上就是多元的。很難想象，我們所處的生活世界可以是一個充滿同質(zhì)化、標(biāo)準(zhǔn)化，沒有差異、選擇的“單向度的世界”。正是由于不存在一個由完全單一的個體所組成的社會，才說明了“個體之間的差異是必然的”。也就是說，構(gòu)成社會的個體之間必然有差異的行為、行為條件或情境，必然促成選擇差異行為之差異的需求、動機和目的。①參見舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社，2010，第251—252頁。這種社會與個體之間的差異映射在司法裁判上，就形成了法律價值判斷的多元。法律價值的多元是無法被消弭的，某種角度來看，法律價值的多元為法官的自由裁量（也包括法律漏洞的填補）預(yù)留了空間。因為除了依法裁判中法官對法律價值的選擇外，基于原則的自由裁量也同樣必須依賴法律價值的判斷。在拉茲看來，自由裁量存在三種主要來源：第一，語言的模糊性導(dǎo)致法律的模糊性；第二，法律本身具有分量的特點引致法官的權(quán)衡；第三，大多數(shù)法律體系都包含有給予法官自由裁量權(quán)的法律規(guī)定。②JosephRaz,LegalPrincipleandtheLimitedofLaw,TheYaleLawJournal,1972,Vol.81,No.5,p.846.除了自由裁量的第三種來源（直接由法律規(guī)定）以外，前兩種來源（法律的模糊性與法律的分量特點）都預(yù)設(shè)了法律價值判斷的必要性。法律的模糊性阻礙了法官機械運用法律的渠道，法律之下的價值判斷必不可少；而法律具有分量的特點更要求法官對不同價值之間進行權(quán)衡與抉擇，因為如果當(dāng)兩個原則之間發(fā)生矛盾時，至于哪個原則更為重要的判斷并不總能依賴原則本身獲得解決。③參見陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，《法學(xué)研究》2006年第5期，第125頁。說到底，在現(xiàn)實的司法裁判中，事實和價值并不是相互分離的，而是一個纏結(jié)在一起的耦合狀態(tài)。法官對裁判事實的選取在根本上要受到法律規(guī)范的價值指引，而法官對法律價值的判斷又要以裁判事實作為賦予的對象。也就是說，沒有法律規(guī)范的價值導(dǎo)向，裁判事實無以被確定；而沒有裁判事實的存在，法官的價值判斷也將成為無垠之水、無根之木。因此，明確裁判事實與法律價值的耦合關(guān)系是揭示法律漏洞存在以及尋找合適填補方法的重要前提。

五、結(jié)語

當(dāng)“法律保持沉默之時”，便出現(xiàn)了法律漏洞。對法律漏洞的填補，換言之即法律內(nèi)法的續(xù)造，是司法裁判過程中極其重要的一部分。因為它既是對憲法及法秩序的維護，亦是個案正義的保證。迄今為止，我們已經(jīng)完全摒棄了概念法學(xué)所謂的“無漏洞體系”之夢，接受了制定法漏洞的存在。在填補漏洞的過程中，自由法學(xué)所主張的“法律發(fā)現(xiàn)”方法已然鮮見，利益法學(xué)的利益沖突方法還時常有所體現(xiàn)，但毫無疑問的是，以上三種理論都無法圓滿解決漏洞填補問題。我們既需要傳統(tǒng)教義學(xué)上的類推適用方法（甚至是最主要的方法），也需要目的論、利益衡量等方法，前者是對“開放漏洞”的填補，后者是對“隱藏漏洞”的填補。在筆者看來，漏洞填補理論的逐步完善，同時也代表著法學(xué)方法論的不斷推進。實際上，法學(xué)本就是一門實踐性的規(guī)范科學(xué)，它的理論重點應(yīng)當(dāng)在司法的裁判上。法官的推理過程，案件事實的形成過程都是保證司法判決公正的重要部分。在探究漏洞填補理論演進的過程中，可以很明顯地感受到德國法學(xué)（法教義學(xué)）也在不斷地經(jīng)歷修正與完善，因此，法學(xué)本身的演進也必然是持續(xù)且不斷完善的。但無論如何，法學(xué)始終都是公平正義之學(xué)，法學(xué)永遠代表著人類良善的正向價值。只有堅守這一點，我們才能吸取民族社會主義的教訓(xùn)以及發(fā)展維護社會穩(wěn)定的方法。同時，就算出現(xiàn)法律漏洞，也可以依據(jù)公平正義的價值觀念，來采取最合適的填補方式。