我國智能投顧的監(jiān)管路徑研究

王 波 陳孝莉

智能投顧，又稱機器人投顧（robotic advisory），是用智能機器代替人工投資顧問，通過算法和程序計算來完成理財顧問服務的新型資本服務。在具體操作過程中，由機器根據(jù)投資者的風險偏好、財務狀況，進行精確的資產(chǎn)配置，統(tǒng)籌安排股票、基金、保險等多種資產(chǎn)。2017年《國務院關(guān)于印發(fā)新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》（以下簡稱《通知》）中提出，我國人工智能發(fā)展進入新階段，已經(jīng)成為助推經(jīng)濟增長的新興技術(shù)?！锻ㄖ分赋鲆嘤悄芙?jīng)濟，推進經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)智能化升級，創(chuàng)新智能金融產(chǎn)品和服務，打開金融業(yè)態(tài)新局面。

智能投顧行業(yè)良性發(fā)展離不開有效監(jiān)管。學界對如何開展智能投顧監(jiān)管，提出諸多監(jiān)管措施，如建立證券投資分類賬戶體系[1]；加強功能監(jiān)管和行為監(jiān)管[2]；建立評估反饋機制和保險機制[3]；明確投資顧問的信義義務，保護投資者利益[4]；等等。但尚未形成統(tǒng)一意見，具體措施也未詳盡描述。本文將基于智能投顧的本質(zhì)界定，以域外智能投顧監(jiān)管經(jīng)驗為借鑒，提出我國智能投顧監(jiān)管路徑的完善建議。

一、智能投顧的本質(zhì)及其拓展的關(guān)鍵節(jié)點

（一）本質(zhì)之爭：“投資顧問”抑或“資產(chǎn)管理”

智能投顧發(fā)端于美國，其內(nèi)涵由“投資咨詢”逐漸擴張為資產(chǎn)管理，稱為Automated Investment Tool（自動投資工具）。2017年2月美國證監(jiān)會頒布了《智能投顧監(jiān)管指南》，指出智能投顧是集合客戶分類、資產(chǎn)分配、證券投資等服務為一體的業(yè) 務[5]，其內(nèi)涵包括投資咨詢和資產(chǎn)管理兩方面。

國內(nèi)在引入智能投顧概念時采用狹義概念，將智能投顧限定為投資顧問。然而智能投顧與傳統(tǒng)的證券投資顧問概念存在不同之處。一是服務人群不同。智能投顧以中產(chǎn)、大眾投資者等長尾人群為主要目標客戶，傳統(tǒng)證券投資顧問的服務重點是高凈值人群。二是投資門檻不同。智能投顧投資門檻極低，傳統(tǒng)證券投資顧問的投資門檻高。三是服務模式不同。智能投顧依托人工智能技術(shù)，實行純線上服務，人工服務有限甚至趨近于無，投資建議基于大數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)模型、數(shù)據(jù)量化分析等技術(shù)手段得出。傳統(tǒng)證券投資顧問基本采用一對一人工的會員制服務模式，受服務提供人員知識經(jīng)驗、工作能力等因素影響。四是服務權(quán)限不同。智能投顧在某些交易指令執(zhí)行的過程中能夠?qū)ν顿Y者的賬戶實現(xiàn)全權(quán)代理。而證券投資顧問只能向投資者提供投資交易咨詢服務，不能代其進行買賣交易。此外，投資依據(jù)、管理費率、監(jiān)控時效、風險控制、投資結(jié)果和用戶體驗等方面也多有不同。

當下我國智能投顧平臺如廣發(fā)證券公司旗下的“貝塔牛”、招商銀行內(nèi)置的“摩羯智投”及支付軟件支付寶內(nèi)置的理財服務等，都是運用人工智能即自動機器人技術(shù)，通過收集分析客戶的基礎(chǔ)信息、財務狀況、風險偏好、收益期望等數(shù)據(jù)，結(jié)合金融市場的證券基金交易信息，盡可能定制化地為客戶提供一組或幾組不同的投資組合以滿足客戶需求的一種新型投資營運服務。

但應當明確的是，人工智能并非普遍意義上的計算機技術(shù)，而是在精密編程和嚴謹算法基礎(chǔ)上，能夠自主學習、自動更新、自發(fā)升級的類似人腦的信息交流系統(tǒng)；其不僅能將市面存在的投資方案排列組合，而且會更智能地根據(jù)投資者需求不斷調(diào)整投資方案并給出調(diào)整理由。單純將智能投顧與證券投資顧問畫等號已經(jīng)不再適應現(xiàn)代智能投顧的技術(shù)現(xiàn)狀和未來的發(fā)展需求。

（二）開放全權(quán)委托：智能投顧性質(zhì)拓展的關(guān)鍵節(jié)點

智能投顧若想真正實現(xiàn)“智能化”，必須放開賬戶全部權(quán)限。根據(jù)2018年4月27日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二十三條第二款之規(guī)定①，智能投顧運營者應當為投資者開立獨立賬戶專門用于資產(chǎn)管理，在授權(quán)范圍內(nèi)從事資產(chǎn)管理執(zhí)行交易指令。因此，全權(quán)委托就成了智能投顧內(nèi)涵延展的關(guān)鍵一環(huán)。智能投顧平臺可在權(quán)限范圍內(nèi)代為管理投資者賬戶內(nèi)的資產(chǎn)，在以投資者利益最大化為目標的前提下代為進行金融交易指令，買入賣出證券、基金或進行其他資產(chǎn)投資和管理活動等。如果不開放全權(quán)委托權(quán)限，把業(yè)務范圍限定在投資咨詢內(nèi)，則偏離以資產(chǎn)管理為核心的現(xiàn)代智能投顧內(nèi)涵。

我國《證券法》第一百七十一條雖對咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券投資行業(yè)的權(quán)限作出限制性規(guī)定②，但未明令禁止其從事資產(chǎn)管理行業(yè)，法無明文禁止即可為。投資咨詢機構(gòu)運用人工智能技術(shù)開展包含資產(chǎn)管理在內(nèi)的智能投顧行業(yè)與《證券法》第一百七十一條的規(guī)定并不沖突。

二、我國智能投顧的運營模式考察

國內(nèi)智能投顧運營主要為以下兩種模式：一是第三方獨立平臺。其未持有投資咨詢、基金銷售、賬戶管理或其他證券業(yè)務類型的任一牌照，是純通道式的中介平臺，收取一定比例的居間費用。該模式下客戶能在不同證券投資組合或資產(chǎn)管理組合中進行對比，獲取較為全面完備的智能理財服務。但平臺連接的證券投資公司、經(jīng)紀公司等主體魚龍混雜，如果未盡審慎的審查義務，投資者極易在交易過程中承擔難以預料的資金安全風險。投資者、智能投顧業(yè)務運營者的信息安全也完全依賴于第三方平臺的信息安全技術(shù)，對平臺信息安全保障技術(shù)要求極高。就第三方平臺本身而言，當發(fā)生交易事故時，由于平臺與智能投顧運營者之間的法律責任界限不清，法律規(guī)定不明，作為通道服務提供平臺的居間主體極易成為追責主體承擔法律責任，甚至被取締。二是持牌機構(gòu)內(nèi)置平臺。這類平臺往往已持有投資咨詢、經(jīng)濟業(yè)務及其他證券管理業(yè)務的某項或某幾項牌照，在本平臺牌照范圍內(nèi)提供智能投顧服務。由于是持牌機構(gòu)自營業(yè)務，管理上更直接有效，投資者的追責主體也非常明確。除了自營智能投顧業(yè)務，該類平臺也會與其他運營主體合作形成兼有自營平臺模式和通道服務模式的混合平臺，以彌補自身牌照服務范圍有限之不足。但其弊端在于，持牌機構(gòu)的基金銷售業(yè)務與客戶的全權(quán)委托服務之間可能存在利益沖突。

三、我國智能投顧面臨的監(jiān)管困境

（一）立法滯后導致智能投顧缺乏有效法律規(guī)制

我國現(xiàn)行規(guī)制智能投顧相關(guān)業(yè)務的主要法律法規(guī)仍然是過去規(guī)制傳統(tǒng)證券咨詢業(yè)務、資產(chǎn)管理業(yè)務、證券買賣業(yè)務等金融交易相關(guān)業(yè)務的《證券法》《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》等。針對人工智能技術(shù)的立法尚未完善，資本市場中與人工智能技術(shù)直接掛鉤的智能投顧行業(yè)也缺乏對口規(guī)制的法律法規(guī)。2015年《賬戶管理業(yè)務規(guī)則（意見稿）》第二條③界定了賬戶管理業(yè)務的內(nèi)涵，體現(xiàn)了投資顧問業(yè)務機構(gòu)可從事資產(chǎn)管理業(yè)務的立法趨勢，但該《規(guī)則》至今仍未正式實施。此外，現(xiàn)行《證券法》第一百七十一條雖未明確禁止投資咨詢機構(gòu)同時從事資產(chǎn)管理業(yè)務，但仍使得智能投顧業(yè)務中的資產(chǎn)管理功能所必需的全權(quán)委托權(quán)限背后的法律邏輯不周延。

（二）多頭監(jiān)管導致智能投顧缺乏統(tǒng)一監(jiān)管部門

金融市場雖呈現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營混業(yè)監(jiān)管的趨勢，但分業(yè)經(jīng)營分業(yè)監(jiān)管的格局尚未發(fā)生大的變動。由于我國目前投資咨詢與資產(chǎn)管理業(yè)務的監(jiān)管尚處于分離狀態(tài)，投資顧問牌照與資產(chǎn)管理牌照亦適用不同法律分開管理④。投資顧問業(yè)務與資產(chǎn)管理業(yè)務的監(jiān)管機構(gòu)分別為證監(jiān)會及其下屬辦事機構(gòu)和銀保監(jiān)會及其下屬辦事機構(gòu)。這使得開展智能投顧業(yè)務的營運機構(gòu)及平臺不得不同時受證監(jiān)會或其下屬辦事機構(gòu)和銀保監(jiān)會或其下屬辦事機構(gòu)的雙頭監(jiān)管。營運商在開展智能投顧業(yè)務過程中需將投資顧問業(yè)務內(nèi)容與資產(chǎn)管理業(yè)務內(nèi)容從整體智能投顧業(yè)務中剝離開來，分別整理數(shù)據(jù)、分析信息、報送到證監(jiān)會和銀保監(jiān)會，由兩會各自審查后給予工作評價和指導。不僅增加了智能投顧營運商的工作量，兩會審查監(jiān)管進度不一也會導致智能投顧營運商的工作難以得到高效開展。

（三）手段老化導致智能投顧監(jiān)管效率低下

智能投顧依托于人工智能技術(shù)，其業(yè)務執(zhí)行基本完全由智能機器人作出。引發(fā)交易事故的原因多為算法不足或程序的原發(fā)性缺陷，這使得傳統(tǒng)金融監(jiān)管中最常使用的現(xiàn)場檢查手段在一定程度上缺乏實際意義。而互聯(lián)網(wǎng)瞬息萬變，資本市場風起云涌，過去常用的定期審查的周期相對金融產(chǎn)品和金融交易的變化周期而言過長，不利于監(jiān)管機構(gòu)及時掌握最新資訊。

在智能投顧中，理論上投資者既可能是單一個體，也可能是兩個以上投資者，甚至是公眾群體。智能投顧業(yè)務尤其是智能投顧平臺的特殊運作模式?jīng)Q定了在智能投顧交易中存在著 “投資者分層”情況，以及投資者購買的金融產(chǎn)品可能與其他金融產(chǎn)品存在嵌套關(guān)系的“產(chǎn)品分層”情況。此外，智能投顧服務群體眾多，眾多投資者可能同時選擇一個營運商提供的智能機器人為其投資交易推薦或決策。由于智能機器人的邏輯蘊含于編程之內(nèi)而體現(xiàn)在算法之中，不同投資者賬戶雖然在法律上沒有關(guān)聯(lián)，但賬戶所體現(xiàn)出的交易行為卻很可能保持相當高的一致性，也即“一致行為人”現(xiàn)象。無形中增加了監(jiān)管機構(gòu)對市場交易熱潮性質(zhì)判定的難度。

（四）包容性不足導致智能投顧監(jiān)管禁錮過多

智能投顧行業(yè)具有創(chuàng)新性、高風險性、跨區(qū)域性的特點。傳統(tǒng)監(jiān)管手段顯然不能兼顧創(chuàng)新發(fā)展智能投顧行業(yè)和保持資本市場穩(wěn)健有序運行?，F(xiàn)行監(jiān)管機制建立在投顧行業(yè)和資產(chǎn)管理行業(yè)的業(yè)務人員為生物學意義上的自然人的基礎(chǔ)上。由于自然人的思維模式差異和其他顯而易見的理智缺陷及運算分析能力不足，監(jiān)管條款較為嚴格。但在智能投顧行業(yè)，現(xiàn)行智能投顧監(jiān)管的“天花板”高度有些低。為了推動智能投顧行業(yè)快速穩(wěn)健發(fā)展，必須以包容性監(jiān)管理念為旗幟，減少監(jiān)管桎梏，創(chuàng)新監(jiān)管手段，擴大監(jiān)管空間，提高機構(gòu)平臺容錯率。

（五）信息披露、信息安全制度不完善導致投資者權(quán)益難以得到有效保護

提供全面、準確的信息，保持交易過程的公開透明，是智能投顧投資者了解、選擇和監(jiān)督智能投顧營運商的基礎(chǔ)。但當前市場中提供智能投顧業(yè)務服務的金融機構(gòu)和各類營運商往往沒有盡到足夠的信息披露義務，向投資者披露的信息基本上不足以供“沒有金融知識儲備的普通投資者”進行分析和選擇。此外，智能投顧業(yè)務的開展需要投資者提供一定程度的個人信息，往往包含了投資者的財產(chǎn)隱私。目前就公司企業(yè)或機構(gòu)平臺惡意泄露消費者信息的行為尚無嚴格的法律規(guī)制，而智能投顧營運商內(nèi)部也幾乎沒有發(fā)展一套完整有效的投資者信息安全保護制度，因此投資者的信息安全缺乏有效保護。

四、域外智能投顧的監(jiān)管經(jīng)驗考察

智能投顧興起于海外。域外國家和地區(qū)在智能投顧技術(shù)發(fā)展、市場應用和監(jiān)控監(jiān)管方面都有著一定的經(jīng)驗。以下將對澳大利亞、美國、英國以及我國臺灣和香港地區(qū)在智能投顧行業(yè)的監(jiān)管經(jīng)驗進行討論。

（一）澳大利亞

澳大利亞的ASIC（澳大利亞證券和投資委員會）搭建了最全面的智能投顧監(jiān)管框架，將監(jiān)管分為消費信貸、金融市場、金融服務三個領(lǐng)域，將智能投顧納入金融服務監(jiān)管范疇中。為了規(guī)范管理FinTech（金融科技）企業(yè)，推動金融創(chuàng)新，ASIC成立了創(chuàng)新中心幫助符合條件的FinTech企業(yè)獲得法律許可證或進行豁免申請。ASIC還成立了數(shù)字金融咨詢委員會（Digital Finance Advisory Committee）向FinTech企業(yè)提供信息咨詢服務，輔助其了解和適應監(jiān)管框架以及法律規(guī)范。

2016年8月30日ASIC發(fā)布了專門針對智能投顧行業(yè)的《向零售客戶提供數(shù)字金融產(chǎn)品建議監(jiān)管指南》（以下簡稱《指南》），對智能投顧行業(yè)提出了較為全面的監(jiān)管要求，也是目前發(fā)展智能投顧國家的金融監(jiān)管者公布的所有文件中最為詳細的監(jiān)管細則?！吨改稀饭膭顚οM者有益的創(chuàng)新，指出在宏觀監(jiān)管框架下應秉承中立原則；從宏觀微觀兩方面對智能投顧行業(yè)作出了較為明細的規(guī)定（見表1）。準入門檻采用牌照制度，根據(jù)平臺提供的服務類型，若只提供真實投資信息（factual information）服務，則不需要AFS牌照（Australian financial services，金融服務牌照），若 FinTech 企業(yè)想從事智能投顧業(yè)務，除非已經(jīng)持有金融投資顧問業(yè)務牌照，否則必須持有AFS牌照或AFS代理許可。此外，根據(jù)經(jīng)營業(yè)務內(nèi)容，在AFS牌照下分立不同具體經(jīng)營范圍的牌照。每項業(yè)務都需要遵守該行業(yè)的原有法律法規(guī)以及《指南》的相關(guān)義務要求?！吨改稀愤€要求人工服務介入智能投顧服務，以解決智能投顧操作賬戶帶來的“實際控制人”問題；對智能投顧平臺的人員設置做出詳細規(guī)定，要求至少有一個獲得自然人投資顧問授權(quán)并具備基本工作能力的人作為主要負責人，并對該負責人的金融知識水平、事務組織能力、業(yè)務技能水平等一一作出規(guī)定。除此之外還規(guī)定了智能投顧營運商的義務，包括擁有獨立足夠的資金、開展金融服務、進行業(yè)務監(jiān)管、處理交易風險等。

表1

此外，澳大利亞監(jiān)管指引RG255 在一般義務方面引入了適當補償方案，要求持牌的服務提供商為客戶辦理專業(yè)責任保險（PI保險），將由于算法缺陷導致的客戶損失納入保險賠償范圍。

（二）美國

美國智能投顧行業(yè)由美國證監(jiān)會SEC（Securities And Exchange Commission）負責監(jiān)管，美國金融業(yè)監(jiān)管局FINRA（The Financial Industry Regulatory Authority）輔助管理。SEC對智能投顧的監(jiān)管受美國《1940投資顧問法》調(diào)整，主要表現(xiàn)為以下兩方面：一是發(fā)放牌照，根據(jù)《1940投資顧問法》的規(guī)定，投資顧問需由SEC頒發(fā)業(yè)務牌照才可經(jīng)營相關(guān)行業(yè)；二是對投資顧問行為人提出具體要求，分別是履行信義義務、重要的禁止行為和要求、對合同的要求、記錄相關(guān)的要求和監(jiān)管方面的要求。

SEC和FINRA將智能投顧定性為自動化投資工具。鑒于工具的局限性，SEC和FINRA更注重提醒投資者審慎分析智能投顧條款，做好“投資工具做出的建議不能達到內(nèi)心預期”的心理準備并注意保護自己的信息安全。2015年3月SEC和FINRA共同發(fā)布名為“投資者預警：自動投資工具”的公告，警告提醒投資者在使用自動化投資工具之前，應至少從以下五方面了解其風險和對投資者的限制：一是通讀并理解使用自動化投資工具的合約，尤其需要關(guān)注投資者所付代價相關(guān)條款；二是認識到自動化投資工具作為一種由數(shù)字程序設置的工具的技術(shù)局限性；三是如實提供自己的用戶信息尤其是個人資信狀況；四是判斷自動化投資結(jié)果是否滿足自己的投資預期并在自身風險承受范圍內(nèi)；五是注意保護本人的個人信息安全[6]。

FINRA還成立了跨部門金融科技咨詢委員會，以實現(xiàn)對智能投顧市場發(fā)展的跟蹤和監(jiān)測，引導和促進相關(guān)企業(yè)合規(guī)發(fā)展。FINRA還對智能投顧核心功能提出測試和監(jiān)控建議，建議對算法和智能投顧工具所輸出的信息進行定期測試，以評估信息是否符合預設目標；對特定投資組合進行監(jiān)控，評估其市場表現(xiàn)和風險特征是否符合特定類型客戶的投資需求，并要求絕大多數(shù)智能投顧工具具備自動化賬戶再平衡功能。

不同于澳大利亞及其他國家，美國投資顧問牌照將證券市場的資產(chǎn)管理和其他理財服務包含在內(nèi)，故智能投顧營運商既能向客戶提供投資顧問服務，也能向客戶提供資產(chǎn)管理服務。

（三）英國

英國在智能投顧行業(yè)監(jiān)管問題上采用與FinTech行業(yè)相契合的監(jiān)管沙盒制度。英國金融業(yè)行為監(jiān)管局FCA（Financial Conduct Authority）成立創(chuàng)新中心，為包含智能投顧在內(nèi)的FinTech行業(yè)提供良好的發(fā)育環(huán)境，幫助推動金融創(chuàng)新，消除監(jiān)管隱患。

在監(jiān)管沙盒內(nèi)，智能投顧有更大的安全空間進行技術(shù)升級和創(chuàng)新，進入沙盒測試的投資者也都會簽訂協(xié)議明示已知可能發(fā)生的風險，在此基礎(chǔ)上智能投顧能夠進一步升級“算法”，由當前的內(nèi)置編程向自動學習、自動更新、自動升級的“真正的”人工智能靠攏。在監(jiān)管沙盒內(nèi)，智能投顧的創(chuàng)新性得到最大化體現(xiàn)，監(jiān)管部門也能根據(jù)沙盒內(nèi)FinTech企業(yè)的表現(xiàn)制定合理的監(jiān)管規(guī)章，控制智能投顧行業(yè)發(fā)展速度，防止出現(xiàn)技術(shù)發(fā)展水平與社會接受能力不匹配的狀況。在監(jiān)管沙盒內(nèi)，F(xiàn)inTech企業(yè)還能與消費者直接進行交互聯(lián)絡，參與沙盒測試的消費者可向FinTech企業(yè)提出業(yè)務相關(guān)的意見建議，F(xiàn)inTech企業(yè)應當審查這些意見反饋作為未來產(chǎn)品上市的安全保障。

FCA還首次提出RegTech（監(jiān)管科技）概念。RegTech是在FinTech的技術(shù)基礎(chǔ)上，運用人工智能、大數(shù)據(jù)和云計算等技術(shù)，通過收集分析FinTech企業(yè)的數(shù)據(jù)信息進行反向監(jiān)管的一種技術(shù)手段。其與FinTech是雙向的、相輔相成的，有力地推動FinTech行業(yè)合規(guī)自動化。

（四）我國香港地區(qū)

香港證券及期貨事務監(jiān)察委員會（The Securities and Futures Commission，以下簡稱SFC）成立FinTech聯(lián)絡點用于溝通SFC和FinTech企業(yè)，接受企業(yè)咨詢，幫助FinTech企業(yè)處理監(jiān)管困境。其作用與澳大利亞的數(shù)字金融咨詢委員會有相似之處，不同的是，聯(lián)絡點并未對智能投顧提出具體的監(jiān)管要求，也沒有構(gòu)建系統(tǒng)的監(jiān)管框架。相較監(jiān)管，更多的是幫扶作用。此外，香港實行牌照分類管理。香港《證券及期貨條例》中規(guī)定證券投資咨詢與資產(chǎn)管理分別牌照管理。

就法律層面而言，內(nèi)地的《證券法》與香港地區(qū)的立法多有相似之處，均有持牌運營和牌照分類的規(guī)定，但在具體監(jiān)管機構(gòu)設置上仍有欠缺。

五、我國智能投顧監(jiān)管路徑的完善

域外發(fā)展智能投顧行業(yè)的國家與地區(qū)與我國在社會制度、經(jīng)濟發(fā)展水平等各方面都有所不同，因此智能投顧行業(yè)的實踐情況也不完全相同。其監(jiān)管經(jīng)驗不能完全套用于我國監(jiān)管實踐。但我國與域外實踐具有一定的共性，因此有必要吸取其經(jīng)驗與教訓，以完善我國智能投顧監(jiān)管路徑。

（一）完善現(xiàn)行立法，增添人工智能元素

完善智能投顧立法，先要明確智能投顧的定義?，F(xiàn)行法律法規(guī)只有與智能投顧含義相類似的諸如“薦股軟件”的規(guī)定，而無對智能投顧內(nèi)涵的明確界定?！蹲C券法》第一百七十一條雖未明文禁止證券咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員從事資產(chǎn)管理業(yè)務，但為規(guī)避法律風險，提供明確的法律保障，筆者仍建議在將這一條款刪除或予以修改。此外，鑒于我國智能投顧實定法將智能投顧限定于投資顧問但實際業(yè)務卻為資產(chǎn)管理與投資顧問相結(jié)合，應跳脫出規(guī)制投資顧問的法律法規(guī)在更廣泛的實定法領(lǐng)域內(nèi)尋求法律支撐，比如信托法，可將信托法作為規(guī)制智能投顧的法律工具之一，在未來修法中將人工智能技術(shù)元素加入進去，使其更加適應智能投顧的法律發(fā)展需求。

人工智能技術(shù)對當前智能投顧立法的另一重要影響在于智能投顧的主體適格性[7]。智能機器人代替?zhèn)鹘y(tǒng)的投資顧問從業(yè)人員向客戶提供投資咨詢和資產(chǎn)管理服務，其行為基于算法產(chǎn)生。算法的未知性和偶發(fā)性決定了智能機器人的決策不會是萬無一失的。當智能投顧機器人對投資者造成損害時，到底是由智能投顧營運商承擔民事責任還是由投顧機器人承擔民事責任？就人工智能在民事法律中主體適格性而言，分為主體說和客體說兩種觀點[8]。

主體說認為人工智能享有有限的法律人格，能夠成為民事法律關(guān)系主體。客體說則是將人工智能看作人類實現(xiàn)某種任務目標所借助的工具，是民事法律關(guān)系的客體。主體說和客體說的區(qū)別是基于人工智能技術(shù)的不同階段做出的。判斷法律關(guān)系主體適格性需考慮二因素，即是否具有獨立意識和是否擁有獨立財產(chǎn)，也即能否作出獨立的意思表示并具有承擔財產(chǎn)責任的能力。當前階段的人工智能不具備以上二因素。而在人工智能發(fā)展到“強人工智能”階段時，則應當考慮將人工智能作為法律關(guān)系主體的倫理問題，人工智能不能越過人類本身撼動人類的主體價值。綜上，當前技術(shù)發(fā)展階段，人工智能不適宜也不能成為法律關(guān)系主體。在智能投顧的立法中就體現(xiàn)為，應當嚴格規(guī)范智能投顧營運商的商業(yè)行為，督促其履行信義義務，防止智能投顧營運商將投資者的財產(chǎn)損失全部歸結(jié)到算法的技術(shù)性不足上。但也要留出合理的技術(shù)空間，允許一定范圍的算法失誤豁免。在此維度內(nèi)，智能投顧營運商雖可不承擔全部的投資者財產(chǎn)損失，但應當盡到一定的補償責任。

（二）運用監(jiān)管科技，引入“穿透式監(jiān)管”

傳統(tǒng)的監(jiān)管技術(shù)只能就智能投顧的表面交易行為進行監(jiān)管而難以深入本質(zhì)，給金融市場留下了巨大的監(jiān)管空白和隱患。實行“穿透式監(jiān)管”就是要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，將金融交易中的各層級剝離開來，把資金來源、中間環(huán)節(jié)、最終流向等環(huán)節(jié)穿透連接在一起，從全部流程的各個細節(jié)入手，有針對性地進行監(jiān)管。將監(jiān)管科技引入到監(jiān)管工作中來。一是智能投顧營運商要運用監(jiān)管科技提升自查能力，防止消極信托或“名義管理人”等違背信托實質(zhì)意義的情況出現(xiàn)；二是監(jiān)管科技企業(yè)應當聯(lián)系金融科技企業(yè)達成合作，幫助其收集分析業(yè)務數(shù)據(jù)，查找業(yè)務漏洞；三是國家金融管理部門應當引入監(jiān)管科技技術(shù)，更新監(jiān)管手段和方法，將“穿透”和行政監(jiān)管結(jié)合在一起。

（三）加強牌照管理，設立獨立監(jiān)管機構(gòu)

鑒于當前國內(nèi)智能投顧的主要業(yè)務——投資顧問業(yè)務隸屬于證監(jiān)會監(jiān)管范圍，可在證監(jiān)會下設專門的智能投顧監(jiān)督管理辦公室，負責登記記錄市場上的智能投顧運營商以及各平臺的人工智能模型參數(shù)、資產(chǎn)配置邏輯、算法機制等數(shù)據(jù)，并予以監(jiān)督管理。監(jiān)管機構(gòu)在智能投顧監(jiān)管工作中的另一重要作用在于牌照發(fā)放?！蛾P(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二十三條第一款⑤明確規(guī)定智能投顧業(yè)務開展的前提條件是取得該行業(yè)資質(zhì)也即取得牌照，嚴禁非金融機構(gòu)借助智能投顧超范圍經(jīng)營或變相開展資產(chǎn)管理業(yè)務。此處運營智能投顧所需的牌照（以下簡稱“智能投顧牌照”）含義等同于一般意義上的投資顧問牌照，而不包括資產(chǎn)管理業(yè)務。就上述兩種國內(nèi)最常見的智能投顧營運模式來看，僅提供通道服務的第三方平臺往往不持有投資咨詢、資產(chǎn)管理或者智能投顧的牌照，即缺乏從事相關(guān)業(yè)務的資質(zhì)，同時也缺少具備相關(guān)業(yè)務能力的人員。如果允許其直接申領(lǐng)智能投顧的牌照，或者允許其開展智能投顧業(yè)務，不僅與功能監(jiān)管的本意背道而馳，而且將投資者利益推向更危險的處境。而金融機構(gòu)內(nèi)置平臺往往依附于金融機構(gòu)，因此其所從事的投資咨詢、資產(chǎn)管理、資金募集和使用等交易活動均可視為金融機構(gòu)的行為。只要金融機構(gòu)持有“資產(chǎn)管理”牌照，就能夠有資格從事具有資產(chǎn)管理性質(zhì)的智能投顧業(yè)務。在目前分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管大格局未完全改變的情況下，金融機構(gòu)可分別從證監(jiān)會和銀保監(jiān)會領(lǐng)取證券投資顧問和資產(chǎn)管理牌照，合并經(jīng)營。

在混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管大勢下，未來如果銀保監(jiān)會和證監(jiān)會兩會最終合并，可在證監(jiān)會下設的智能投顧監(jiān)管辦公室基礎(chǔ)上將業(yè)務進行進一步拓展，更加全面完備地對投資咨詢和資產(chǎn)管理及其他智能交易行為進行統(tǒng)一監(jiān)管?？蓞⒖济绹?940投資顧問法》的做法，將投資顧問牌照和資產(chǎn)管理牌照統(tǒng)一為“智能投顧牌照”，取得智能投顧牌照的公司機構(gòu)即可既從事證券投資咨詢業(yè)務，又從事資產(chǎn)管理業(yè)務。既能解決智能投顧業(yè)務合法性問題，又能減免相關(guān)機構(gòu)平臺的辦事環(huán)節(jié)。

（四）運用監(jiān)管沙盒，探索技術(shù)與監(jiān)管邊界

智能投顧作為FinTech行業(yè)的典型代表，可適用監(jiān)管沙盒機制進行監(jiān)管試驗。監(jiān)管沙盒的前置性、差異性和臨時性特點可為智能投顧提供寬松的創(chuàng)新空間。在此空間內(nèi)，投資者在事先了解可能發(fā)生的風險并確定能夠承擔風險后果的情況下參與試驗，這為智能投顧行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新提供了發(fā)揮余地。FinTech企業(yè)能夠最大限度地開展白盒測試并進行大量的邊界值測試，以探尋當前技術(shù)條件下人工智能技術(shù)在智能投顧行業(yè)所能發(fā)揮的最大效用并規(guī)避可能存在的系統(tǒng)設計缺陷。而針對沙盒測試內(nèi)出現(xiàn)的技術(shù)升級可能帶來的風險，監(jiān)管部門應當首先在沙盒范疇內(nèi)予以調(diào)整解決，針對不同狀況提出不同的解決方案，就當前市場不能接受的風險可能予以規(guī)避，延緩或暫停相關(guān)方向的技術(shù)創(chuàng)新等。在此過程中逐步摸索出既能保證技術(shù)創(chuàng)新活躍性又能保證市場交易安全性的監(jiān)管底線，并將該監(jiān)管邊界應用到普遍市場中去。

（五）保護投資者財產(chǎn)權(quán)益和信息安全

監(jiān)管智能投顧行業(yè)的本質(zhì)目的是保護投資者利益，維持金融市場穩(wěn)定。投資者利益，包括財產(chǎn)權(quán)益和信息安全。保護投資者財產(chǎn)利益，首先需要加強對投資者的教育：政府應做好基礎(chǔ)金融知識的普及工作，盡量提高普通民眾對于金融投資的認識水平；其次，投資者本身需要增加自身金融知識儲備，樹立正確的風險觀念，建立良好的風險偏好，增強心理承受能力并提高風險保護意識等；再次，智能投顧營運商需要在智能投顧產(chǎn)品中盡到提示義務，向投資者充分提示人工智能算法的固有缺陷和投資風險，嚴格監(jiān)控投資者的賬戶交易。應當配合監(jiān)管部門構(gòu)建信息披露制度，信息披露的內(nèi)容主要有三：一是判斷智能投顧平臺計算得出的投資建議是否合理的關(guān)鍵因素即系統(tǒng)數(shù)據(jù)的獲取來源、獲取方式、數(shù)據(jù)的計算模型和影響參數(shù)等；二是智能投顧推薦產(chǎn)品的投資方式、利潤分配及其相關(guān)風險等；三是智能投顧平臺的運營信息，不僅需要披露平臺地址、聯(lián)系方式、主要成員等基礎(chǔ)信息，還需要披露平臺風控措施、與其他投資機構(gòu)關(guān)聯(lián)情況等平臺治理信息，并保證其真實性和可持續(xù)性。

為實現(xiàn)對投資者的信息安全保護，智能投顧平臺應制定嚴格的內(nèi)部規(guī)定，審慎保管、處理和適用投資者的個人信息。行業(yè)內(nèi)可在監(jiān)管部門牽頭下簽訂投資者信息安全保障承諾書，嚴格限制使用投資者個人信息的場合、方式、期限，使用前需征求投資者的同意，不當泄露需承擔行政處罰等相應的法律責任。

注釋

①《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二十三條第二款：“金融機構(gòu)應當向金融監(jiān)督管理部門報備人工智能模型的主要參數(shù)及資產(chǎn)配置的主要邏輯，為投資者單獨設立智能管理賬戶。”

②我國《證券法》第一百七十一條：“投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務業(yè)務不得有下列行為：(一)代理委托人從事證券投資；(二)與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失；(三)買賣本咨詢機構(gòu)提供服務的上市公司股票；(四)利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息；(五)法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。”

③《賬戶管理業(yè)務規(guī)則（意見稿）》第二條：“業(yè)務界定本規(guī)則所稱賬戶管理業(yè)務，是指取得證券投資咨詢業(yè)務資格并符合本規(guī)則條件的機構(gòu)（以下簡稱持牌機構(gòu)）接受客戶委托，就證券、基金、期貨及相關(guān)金融產(chǎn)品的投資或交易做出價值分析或投資判斷，代理客戶執(zhí)行賬戶投資或交易管理。法律法規(guī)另有禁止性規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

④ 前者適用于《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》，后者適用于《證券投資基金法》《證券投資基金管理公司管理辦法》以及《資產(chǎn)管理機構(gòu)開展公募證券投資基金管理業(yè)務暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。

⑤ 《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二十三條第一款：“運用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務應當取得投資顧問資質(zhì)，非金融機構(gòu)不得借助智能投資顧問超范圍經(jīng)營或者變相開展資產(chǎn)管理業(yè)務。”