死后生育的倫理與法律考量

宋曉暉

（中國政法大學(xué)人權(quán)研究院，北京 100088）

一、死后生育及其所涉問題概述

死后生育（Posthumous reproduction）或死后輔助生育（Posthumous assisted reproduction），是指兩性生殖配子的一方或雙方提供者在生殖配子結(jié)合成受精卵之前死亡，或體外受精產(chǎn)生的受精卵或胚胎在移植前胚胎基因來源的一方或雙方（捐贈情形除外）死亡，此時利用死者先行儲存的生殖配子或受精卵或胚胎完成生育，或在瀕死或剛剛死亡的人體內(nèi)提取配子以在日后完成生育（1）。本文所指死后生育不包括自然生育中古已有之的遺腹（2）生育情形。死后生育均需借助輔助生育技術(shù)才能完成。在過去沒有代孕技術(shù)時，死后生育一般有兩種情形，即冷凍精子在其儲存人死后的生育利用和冷凍胚胎在男性基因來源方死后繼續(xù)植入原計劃進行輔助生育的女方體內(nèi)完成生育。輔助生育技術(shù)和代孕技術(shù)的發(fā)展使得冷凍卵子和代孕成為可能，于是死后生育問題的場景從男性一方的死后生育擴展到兩性任意一方死亡或雙方均亡情形下的死后生育，目前實際操作中仍以男性為主。并且，由于冷凍配子和冷凍胚胎在技術(shù)上可以使配子和胚胎保存多年仍可使用，現(xiàn)實中存在死者亡后多年而成為生物學(xué)上父親或母親的可能性。

有影響力的宗教教義對死后生育無共識性意見，羅馬天主教反對此種操作，伊斯蘭教亦持反對意見，盡管反對理由各有不同；猶太法律則允許死后生育。各國對死后生育的法律規(guī)定從完全禁止到許可，差異很大。很多輔助生育技術(shù)發(fā)達的西方國家出于各種考慮禁止死后生育，如加拿大、法國、德國、挪威、瑞典等。［H1］接受死后生育的國家大致分兩種態(tài)度，一種是無同意即反對模式，如荷蘭、希臘、英國等，這種態(tài)度目前在接受死后生育的國家中占大多數(shù)。另一種是無反對即同意模式，如比利時和以色列。相比這兩種態(tài)度，后者明顯更為寬松和放任。后一種模式不需要事先書面同意也可以進行死后生育，只要無證據(jù)證明死者生前明確反對即可。[H2]3050-3053由于問題的前沿和復(fù)雜性，各國在該領(lǐng)域均存在立法模糊問題，在沒有明確立法的情況下，自律性行業(yè)指導(dǎo)和法理成為行動參考。即便有相關(guān)立法，立法機關(guān)意見有時與行業(yè)倫理委員會意見也存在不一致。以法國為例，1994年《生物倫理法》規(guī)定，醫(yī)療輔助生育旨在滿足異性伴侶渴望成為父母的需求，而這對伴侶應(yīng)當(dāng)是活著的人（“vivants”）。現(xiàn)行《公共健康法典》第L2141-2條第2款規(guī)定，伴侶成員之一的死亡、離婚請求的提出、別居、或者生活共同體的解體，都構(gòu)成人工授精或胚胎移植的障礙。［H3］對此，法國國家生命和健康科學(xué)倫理咨詢委員會（CC?NE）早在1993年《生物倫理法》出臺前即向國會提交過不同意見，認為國家先驗地拒絕女性利用與伴侶生前共同形成的冷凍胚胎進行死后生育的選擇權(quán)，不存在任何有說服力的理由。此后《生物倫理法》兩次修訂時該委員會都重申了上述立場，并補充認為當(dāng)女性決定進行死后生育時她們已經(jīng)充分考慮了來自心理和社會的壓力。［H3］美國是接受死后生育的國家，其在親屬法、繼承法、社會保險法、財產(chǎn)法等領(lǐng)域均有相關(guān)規(guī)定涉及死后生育問題，相比之下，已顯詳細，后文筆者將予以論述。

死后生育議題關(guān)乎倫理與法律的諸多方面，較為復(fù)雜，所涉問題根據(jù)主體不同大致可以梳理為如下幾個方面：第一，就死者而言，其對死后是否進行生育是否還存有利益？死者生前無明確意思表示應(yīng)該如何對待？第二，就死者的在世伴侶或配偶而言，其利用死者配子或胚胎生育的愿望能否實現(xiàn)？死后生育如要實施是否應(yīng)當(dāng)限定在死者去世后一定期間內(nèi)進行？第三，就由此方式出生的兒童而言，死后生育是否因損害他們的利益而不應(yīng)被允許？第四，就其他人而言，是否有權(quán)申請或拒絕進行死者的死后生育？尤其是死者父母和既有子女。第五，對社會公共利益而言，死后生育是否有不利影響而應(yīng)被禁止？

在嘗試回答這些問題前，筆者先對有關(guān)國家和地區(qū)行業(yè)協(xié)會倫理委員會意見和相關(guān)立法進行評述，以有的放矢。

二、人類生殖與胚胎學(xué)歐洲委員會意見評述

2006年，人類生殖與胚胎學(xué)歐洲委員會（Eu?ropean Society of Human Reproduction and Em?bryology，下稱“ESHRE”）“倫理與法律工作組11”曾發(fā)布一項關(guān)于死后生育的意見，認為對死后生育的道德評價取決于此一行為是否限于原已存在的生育計劃，而道德評價的主要困難在于截至當(dāng)時尚無對通過死后生育方式出生兒童的社會心理發(fā)展情況基于實證數(shù)據(jù)分析的結(jié)論性意見。從這里我們可以看出，工作組對死后生育所涉?zhèn)惱砼c法律問題主要從兩方面考慮，一為尊重個人對生育的自主決定，二為有利原則（principle of benefi?cence）。［H2］

（一）個人自主權(quán)——需書面同意在先

基于個人自主權(quán)考慮，工作組對經(jīng)知情同意的死后生育持肯定態(tài)度，認為無論進行輔助生育的醫(yī)療機構(gòu)是否支持死后生育，接受輔助生育治療者均有權(quán)獲得對死后生育的知情同意文件，他們有權(quán)在需要的時候?qū)⑺媾渥踊蚺咛ヒ妻D(zhuǎn)至不拒絕提供死后生育的醫(yī)療機構(gòu)以滿足他們的愿望。因此，簽訂有關(guān)死后生育的書面同意書是避免死亡發(fā)生時出現(xiàn)沖突和兩難境地的最佳方式。在無書面同意的情況下，不可進行死后生育。同樣，沒有書面同意也不可在臨終或死后獲取配子。書面同意應(yīng)在死者生前已經(jīng)做出，具體時間應(yīng)為儲存配子時或試管嬰兒程序開始前。

基于對個人自主權(quán)的尊重，在存在書面同意的前提下，該工作組全體成員一致贊同當(dāng)一對伴侶已有生育項目在進行而伴侶之一死亡，在世伴侶繼續(xù)進行原有生育項目具有正當(dāng)性。此種情形的死后生育被認為是制造最少麻煩的（the least problematic）。有學(xué)者以2012年—2013年就診于加拿大蒙特利爾大學(xué)醫(yī)院生殖中心的204對異性戀夫婦為樣本，進行了關(guān)于死后生育態(tài)度的調(diào)查研究，結(jié)果顯示，這些夫婦對死后生育的接受度較高。不過，仍有一定比例的受訪者因為各種原因不同意將多余胚胎用于死后生育，其中男性占比約26.5%，女性占比約38.2%。［H4］這一結(jié)果說明，不是所有尋求輔助生育幫助實現(xiàn)生育愿望的個體都同意自己去世后仍然讓子女出生。因此，盡管該調(diào)查樣本容量較小，且樣本來源限于某一醫(yī)療機構(gòu)，得出的結(jié)論若用于總體性認知存在一定程度的失真，我們?nèi)阅軓闹锌吹?，選擇輔助生育治療者的生前生育愿望不能直接推定為可延續(xù)至其死亡后。那么問題在于，一個人是否存在維持死后不再有子女出生的利益？如果死亡發(fā)生，針對死者，其生前這種反對死后生育的意思表示是否必須在其死后仍受到道德上的尊重和法律上的保護？工作組建議進行死后生育必須有死者的書面同意在先，這實際是肯定了死者對其過世后的生育事項仍有延伸性的決定權(quán)，并將除書面同意外的其他情形均推定為反對。［H2］但是如果此種利益與在世配偶或伴侶利用死者配子或共同形成的冷凍胚胎進行死后生育的利益發(fā)生沖突時，尤其是當(dāng)冷凍胚胎是在世配偶或伴侶達成生育愿望的唯一途徑時，兩者應(yīng)當(dāng)如何權(quán)衡，工作組未予討論。

（二）有利原則

1.對兒童權(quán)益的考慮

基于有利原則，針對兒童權(quán)益，工作組認為醫(yī)生不得在未來兒童將面臨嚴重傷害的高風(fēng)險時協(xié)助進行死后生育項目。單親狀態(tài)雖對兒童成長有負面影響卻不被認為影響重大以至于威脅兒童的合理福利，因此不構(gòu)成反對適用死后生育的足夠理由。但工作組同時指出，似乎應(yīng)該評估在世配偶或伴侶進行死后生育的動機和期望。他們將死后生育出生的孩子視為一段充滿愛意的關(guān)系帶來的令人渴望的禮物，還是僅僅將孩子視為“紀念性子女”或死去配偶或伴侶的象征性替代品，被認為會對兒童的自主權(quán)（autonomy）產(chǎn)生影響。因此，工作組推薦在實施死后生育前進行廣泛的咨詢。并且，為避免紀念或替代目的，工作組建議不應(yīng)將配子或胚胎給予死者父母或其他家庭成員，因為他們最傾向于通過新生的孫輩而“抓住”死者。不過，究竟誰有權(quán)處置以及如何處置死者已存配子或胚胎，工作組實際上并沒有達成共識意見。部分成員認為只有在世配偶或伴侶有權(quán)處置，死者的父母或其他家庭成員對此沒有發(fā)言權(quán)；無論配子或胚胎均不可捐贈第三方用于生殖，但可捐贈用于科研和處置；伴侶雙方均死亡時，配子或胚胎應(yīng)銷毀。另一部分成員則認為如果配子或胚胎的捐贈者同意，它們可以被第三方用于生育，同時通常適用于捐贈配子或胚胎的所有安全措施在此種情形下均應(yīng)遵循。此外，工作組認為，當(dāng)死后生育需要經(jīng)由代孕進行時，引起的擔(dān)憂更多。因為母親角色缺失被認為可能比父親角色缺失對兒童心理發(fā)展影響更深遠，盡管截至當(dāng)時尚無實證數(shù)據(jù)支持此種觀點。對于經(jīng)由死后生育出生的兒童的法律地位，工作組認為不應(yīng)與其他兒童有所差別，否則構(gòu)成歧視，這意味著這些兒童在民事領(lǐng)域應(yīng)享有同樣的繼承權(quán)，除非用于死后生育的配子或胚胎被捐贈第三方。考慮到繼承的實際安排問題，工作組建議將死后生育出生子女的時間限定在最多五年內(nèi)。［H2］

2.對在世配偶或伴侶權(quán)益的考慮

同樣基于有利原則，針對在世配偶或伴侶的權(quán)益，工作組認為他們沒有法律或道德義務(wù)使用已故伴侶的配子或他們共同形成的胚胎進行生育。當(dāng)意外等發(fā)生后，大多數(shù)活著的人會對伴侶的去世產(chǎn)生某種負罪感和理想化情結(jié)，他們會想為已故伴侶做些他或她會希望發(fā)生的事，但這很可能是伴侶過世后做出的不理智決定。研究已經(jīng)顯示大部分在伴侶死后立即做出的死后生育請求在幾個月后并未遵照執(zhí)行。因此，工作組建議，一年時間似乎是避免做出倉促和不周全決定的必須等待期間，做出決定時的心理評估亦是必要的。結(jié)合最多五年的規(guī)定，我們看到工作組實際提出了在世伴侶進行死后生育的最短一年等待、最多五年完成的完整期間設(shè)想。另外，工作組認為，只有在世配偶或伴侶有權(quán)提出死后生育申請。［H2］

3.對死者父母及其家庭成員以外的第三方權(quán)益的考慮

如果死后生育所涉配子或胚胎被捐贈給第三方用于生育，則不受死者去世后等待期間的約束。如果捐贈胚胎給不知情的第三方用于生育，工作組認為應(yīng)當(dāng)告知接受捐贈方胚胎的基因父母之一或雙方已經(jīng)過世的實情，以保護接受捐贈方?jīng)Q定是否讓由此出生的孩子與其基因父母見面的選擇權(quán)。［H2］筆者認為此種考慮較為周到。

三、美國生殖醫(yī)學(xué)協(xié)會倫理委員會意見評述

（一）2013年意見評述

2013年美國生殖醫(yī)學(xué)協(xié)會（American Society for Reproductive Medicine，下稱“ASRM”）倫理委員會發(fā)布了《死后收集和使用生殖組織：一份委員會意見》（Posthumous Collection and Use of Re?productive Tissue：A Committee Opinion）［H5］，取代了2004年其自身發(fā)布的名為《死后生育》（Post?humous Reproduction）［H6］的委員會報告。該意見有幾個重要觀點。

1.死后生育與死者利益相關(guān)

該意見給出了為什么死后生育仍然與死者利益相關(guān)的一種解釋，其中指出，大多數(shù)人仍然關(guān)心其死后這個世界將會發(fā)生什么，這是人們立遺囑和發(fā)表遺愿的原因。不遵守遺囑和遺愿不僅是一種錯誤行為，更構(gòu)成對個人自主權(quán)的侵犯。這說明一個人仍有某些利益延續(xù)到其死后并對在世的人構(gòu)成約束。很少有人會對其死后的生殖配子或冷凍胚胎利用表示漠不關(guān)心，這表明一個人至少有初步的權(quán)利去控制其死后生育，但由于不能再親歷孕育和撫養(yǎng)子女的過程，其生育的傳統(tǒng)意義和價值大幅衰減，僅剩知曉有基因聯(lián)系的子女將會在其死后出生。但當(dāng)死者在世配偶或伴侶分享此種生育利益時，情況另當(dāng)別論。而死者生前對于避免死后生育所享有的利益，同樣由于自然人死后不存在養(yǎng)育的焦慮和為此付出辛勞的需要，決定死后不生育的利益與決定在世時不生育的利益相比同樣是大幅衰減的，若只是出于此種考慮則并無賦予死者生前對其死后生育決定權(quán)的必要。然而，自然人決定死后不再生育的利益其實并不在于上述避免孕育和撫養(yǎng)經(jīng)歷，而在于避免讓自身不能養(yǎng)育和教化的孩子出生，因為很多人反對將雙親不全的孩子帶到人間。如果一個人明確表達反對利用其自身配子進行死后生育，委員會認為他的這一指示有理由得到尊重。［H5］由此，委員會認可了一個人在其死后仍然在生育事項上存有利益，不過這種利益已明顯不同于傳統(tǒng)生育。遺憾的是，委員會此處僅提及了個人對其死后提取配子或利用冷凍配子持明確反對態(tài)度時的處理意見，而未涉及由兩個人共同參與形成的胚胎。這應(yīng)是委員會有意回避了當(dāng)死者和生者對其共同形成的胚胎在死后生育態(tài)度上不一致時如何處理這一問題。

2.同意在先的死后生育具有倫理正當(dāng)性

委員會指出，生殖機構(gòu)無義務(wù)執(zhí)行死后生育，但在配子或者胚胎冷凍前應(yīng)確保個體或夫婦簽署的知情同意書中包含對死后配子或胚胎處理意見的特別說明。如果死者生前對死后生育有書面授權(quán)，那么在其死后進行此種程序具有倫理正當(dāng)性。由此委員會肯定了死者生前的自主權(quán)涵蓋了對死后生育事項的權(quán)利，這種權(quán)利出于自我決定，同意與反對皆可，這意在說服那些嚴格禁止死后生育的法律做出修改。不過，委員會認為有授權(quán)并不代表一定會進行死后生育，還必須考慮在世配偶或伴侶是否真正希望進行此種程序，以及其決定是否是在完全自主的狀態(tài)下做出，且需一定期間的等待和廣泛的咨詢。在沒有書面同意的情況下，委員會認為需要努力證明死者抱有在其死后繼續(xù)完成生育的愿望，或至少不反對此種做法，才有可能許可死后生育。［H5］在這一點上，ASRM倫理委員會意見較ESHRE此前意見有所放寬，但仍然認為死者生前的反對構(gòu)成對其死后生育事項的禁止。

3.死者配偶或伴侶以外其他家庭成員無權(quán)提出死后生育請求

委員會同樣堅持許可死后生育僅限于由在世配偶或伴侶提出請求，換句話說，委員會反對死者父母或其他家庭成員提出死后生育請求，［H5］這一點與ESHRE2006年意見基本一致。

（二）2018年最新意見評述

2018年7月，委員會再次更新了其對死后獲取配子和死后使用配子或胚胎的意見。［H7］最新意見有如下值得關(guān)注和思考之處：

1.區(qū)分出體驗利益和關(guān)鍵利益

新意見的最大亮點在于正式引入了“以體驗為基礎(chǔ)的利益（experence-based account of inter?ests）”和另一種類型利益的區(qū)分。實際上，在2013年的意見中委員會已經(jīng)就人們所擁有的利益之間存在不同類型有過舉例式的感性區(qū)分，只不過，沒有概念化此種差別。新意見認為除卻那些無法延續(xù)到個體死亡之后的“以體驗為基礎(chǔ)的利益”，還存在某些個體死亡之后依然持續(xù)存在的利益。這表現(xiàn)在兩方面，一方面是人們生前選擇了他們死后將會發(fā)生什么，他們就對這些選擇在死后獲得執(zhí)行存有利益，比如遺囑和臨終愿望的執(zhí)行，這沿用了2013年的觀點。具有特別重要性的是另一方面，即人們對他們一生中秉持的重要承諾和價值的延續(xù)擁有“關(guān)鍵或遺產(chǎn)利益（critical or legacy interests）”，這是新意見中特別添加的內(nèi)容。這種“關(guān)鍵或遺產(chǎn)利益”與“以體驗為基礎(chǔ)的利益”形成鮮明對比。而正是前者這種利益昭示了尊重和順遂死者人生一貫性選擇或判斷的深層價值。［H7］筆者在德沃金早年論述安樂死的著作中也見到類似論述，他將人們擁有的利益分為體驗利益和關(guān)鍵利益，對于關(guān)鍵利益的選擇或判斷，需要以一種“完整性”的觀點來看待，這種完整性“視人生為整體”，顯示出一種穩(wěn)定并且可以確立自我的承諾。［H8］委員會所主張的重視人們生前選擇所體現(xiàn)的重要承諾和價值的延續(xù)，背后正是這種“完整性”觀點，盡管“完整性”的用詞并未出現(xiàn)。

2.填補2013年報告空白及更加重視同意在先

委員會援引新近一項調(diào)查結(jié)果：絕大部分接受調(diào)查者不熟悉死后生育，只有約一半人支持這種做法。在支持者中，絕大部分人認為只有死者同意在先才能實施此種操作。年輕、有良好教育水平、高收入、民主黨傾向和目前試圖懷孕是支持死后生育的影響因素。［H7］在無明示或書面證據(jù)時，委員會明確了此種情形不得將配子或胚胎用于科研或捐贈第三人使用，這是對2013年報告空白的補充。委員會進一步強調(diào)了如果有證據(jù)證明死者不愿意實施死后生育，服務(wù)提供者不應(yīng)實施此種操作。并且，委員會不鼓勵死后生育，除非有明確證據(jù)表明死后生育與死者愿望相一致。［H7］這充分彰顯了委員會對死者“同意”的重視，實際已與2013年時的態(tài)度有所差別。換句話說，2018年的意見更傾向于尊重死者在死后生育事項上的個人自主權(quán)，如其生前明確許可，則在死者一端毫無障礙；如其生前明確反對，則死后依然有拒絕效力；如其生前意思不詳，則原則上不進行（“不鼓勵”）死后生育，除非有進行此種操作符合死者愿望的明確證據(jù)，此種“不鼓勵”較2013年的意見已顯保守。

3.重申同意在先的死后生育具有倫理正當(dāng)性并作出三點補充

在個人書面允許死后生育的情形下，委員會延續(xù)了過去的意見，認為此種情形的死后生育具有倫理正當(dāng)性，但有三項新的補充。第一，委員會強調(diào)提取配子并不是此后利用其進行生育的中心問題，提取配子并不意味著一定會進行死后生育，還要參考在世配偶或伴侶的咨詢結(jié)果。第二，委員會強調(diào)了各州法律在對待死后生育問題上的不同態(tài)度，能否成功實施此種操作并在子女出生后獲得親子關(guān)系等法律上的承認，必須依照各州自有規(guī)定，這是聯(lián)邦保留給各州自行管理的領(lǐng)域。第三，委員會駁斥了死后生育不利于由此出生的孩子健康成長的觀點，認為無現(xiàn)有證據(jù)證明此種程序非同尋常以致非常有可能對孩子造成有害影響而使該程序在倫理上不應(yīng)被允許，換句話說，公共利益并不排斥基于死者同意的死后生育。［H7］

4.死者生前明確反對則無論如何不允許實施死后生育

委員會在新意見中補充了對由死者及其配偶或伴侶共同形成的胚胎的處理意見。認為最富挑戰(zhàn)的情形是死者已經(jīng)明確表示不允許在其死后利用其生前形成的胚胎繼續(xù)生育，但在世配偶或伴侶希望利用這些胚胎，原因是這是他們獲得有基因聯(lián)系的子女的唯一機會。在這種極端情況下，委員會仍堅持認為保護死者生前明確反對死后生育這一態(tài)度中包含的利益重于在世者獲得一個與自己有基因聯(lián)系的子女的利益。［H7］

四、外國死后生育立法

（一）美國

由于美國聯(lián)邦和各州都沒有明確禁止死后生育的立法，死后生育在實踐中如何操作實際轉(zhuǎn)化為如何確認死后生育中的人身和財產(chǎn)關(guān)系問題，因為如果一個經(jīng)死后生育出生的孩子無法獲得法律上親子關(guān)系的認可，那么除了生物學(xué)上的后代，他將不能成為其遺傳父母法律上的子女，亦無法享受有關(guān)權(quán)益。

1.統(tǒng)一法典（3）的規(guī)定

2000年《統(tǒng)一親子法》（Uniform Parentage Act，UPA）頒布實施，2002年修改增加了第707條，寫明“如果在記錄中同意經(jīng)輔助生育成為父母的個人在放置卵子、精子或胚胎之前死亡，則死者不是由此產(chǎn)生的孩子的父母，除非死者在記錄中同意如果輔助生育發(fā)生于其死后，死者將成為孩子的父母?！焙苊黠@，《統(tǒng)一親子法》采取的是無同意即反對模式，且此種同意必須以書面形式進行。美國律師協(xié)會規(guī)定輔助生育的示范法（AMA Mod?el Act）亦采取了相同模式。

1969年《統(tǒng)一繼承法典》（Uniform Probate Code）于2008年修改時在第2—120條補充了在沒有書面同意的情況如何認定死后生育親子關(guān)系的問題，規(guī)定在沒有簽署同意成為輔助生育出生孩子的另一名父母的情況下，如果死者意圖成為死后孕育出生孩子的另一名父母，并且這種意圖能夠被明確和令人信服的（clear and convincing）證據(jù)所證明，那么死者和孩子之間存在親子關(guān)系。該條同時給出了死后生育親子關(guān)系認定的期限，即死者死亡后不超過36個月在子宮內(nèi)孕育或者在死者死亡后不超過45個月出生，符合期限條件則在法律上推定由此出生的孩子在死者死亡時已經(jīng)孕育，（4）并根據(jù)第2—108條而對死者的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。根據(jù)第2—121條，如果死者生前有經(jīng)法院認可的同意死后代孕生育的協(xié)議，上述條款亦適用于經(jīng)代孕出生的孩子。如果沒有上述經(jīng)法院認可的代孕協(xié)議，而在死者死亡后再行達成此類協(xié)議，如果死者有意被視為由此出生的孩子的父母，則認定死者與孩子之間存在親子關(guān)系，而此種意圖可能通過下面的情形顯示：（1）能顯示其意圖的經(jīng)簽署的記錄；（2）通過明確和令人信服的證據(jù)確定個人意圖的其他事實和情況。另外，如果存在如下情況，而沒有明確和令人信服的相反證據(jù)也被視作死后生育親子關(guān)系成立：（1）個人在死亡前存放用于懷孕的精子或卵子；（2）當(dāng)個人存放精子或卵子時，個人已經(jīng)結(jié)婚并且沒有離婚訴訟待決；和（3）個人的配偶或未亡配偶在孩子出生后兩年內(nèi)擔(dān)任孩子的父母。（5）

可見，《統(tǒng)一繼承法典》在規(guī)定無需代孕的死后生育親子關(guān)系確認時較《統(tǒng)一親子法》的限制有所放寬，承認了有明確和令人信服證據(jù)證明死者意愿情況下的死后生育親子關(guān)系合法存在，并給出了期間限制。在需要代孕的情況下，承認親子關(guān)系的限制條件進一步放寬，增加了一種情形的合法承認，即只要沒有明確和令人信服的反對證據(jù)存在，并且同時滿足另外三個條件，死后生育親子關(guān)系在法律上合法有效，這等于是附條件的“無反對即同意”模式。

2.某些州采不同于統(tǒng)一法典的規(guī)定

目前美國有18個州采納或部分采納了《統(tǒng)一繼承法典》的規(guī)定。聯(lián)邦《社會保險法》在確定一名兒童是否享有“父母”的社會保險利益時，參考各州繼承法對親子關(guān)系的規(guī)定。加利福尼亞州《繼承法典》在死后生育親子關(guān)系確定方面做出了比《統(tǒng)一繼承法典》更為詳盡的規(guī)定。如果死者以書面形式聲明他或她的基因物質(zhì)可以用于死后孕育自己的孩子，死后孕育出生的孩子可以被視為在死者死亡前已經(jīng)出生，但下列條件需同時滿足：（1）死者的聲明經(jīng)過死者和至少一個適格見證人的簽名；（2）聲明只能用書面形式加以撤銷或者變更，需要死者和至少一個適格見證人簽名；（3）死者所指定的有權(quán)利使用其基因物質(zhì)的人必須是死者死亡時的配偶或經(jīng)登記的家庭伴侶；或在聲明中被死者指定使用其基因物質(zhì)進行死后生育的其他人。此外，孩子必須在死亡證明簽發(fā)之后或者宣告死亡判決之后兩年內(nèi)孕育。上述規(guī)定，不適用于克隆技術(shù)產(chǎn)生的孩子。［H9］

《統(tǒng)一繼承法》在認定親子關(guān)系基礎(chǔ)上確定繼承權(quán)，有親子關(guān)系則有繼承權(quán)。這種親子關(guān)系和繼承權(quán)相綁定的模式，在佛羅里達州有所不同，該州采分離立法模式，即使生前允許死后生育，仍然必須以遺囑形式確認死后生育子女的遺產(chǎn)分配問題，否則將視為同意死后生育但由此出生的子女無繼承權(quán)。

（二）英聯(lián)邦國家

1.英國

英國2004年施行了《人體組織法》，其中對人體“組織”的定義排除了人類配子。因此英國的成文法中沒有關(guān)于提取配子的規(guī)定，該領(lǐng)域適用普通法。普通法通常認為人死后體內(nèi)無財產(chǎn)。英國明確禁止未經(jīng)事先明確授權(quán)而從死者體內(nèi)獲取配子，理由是未經(jīng)同意而如此對待一個人，是將此人僅僅視為物，視為生殖組織的方便來源而已。［H10］英國亦禁止利用死者配子或生前儲存的胚胎進行輔助生育，除非死者生前留有允許如此使用配子的有效（effective）同意，且必須依照同意的條款來使用。［H11］死者生前必須簽署書面同意，如果此人因為疾病、受傷或殘疾而無法簽署，該同意文件可以由代表此人的他人簽署，代為簽名須此人在場且有至少一名見證人見證簽名?？陬^同意不能滿足“有效”的要求。［H12］在親子關(guān)系確認方面，最早的1990年《人類受精與胚胎法案》在布萊德案［H13］中被認為違反《歐洲保護人權(quán)與基本權(quán)利公約》項下的隱私和家庭生活權(quán)，在2003年修改時允許在一名男子生前書面同意死后生育的前提下在其去世后42日內(nèi)由在世配偶或伴侶提出將死者登記為孩子的父親，不過這種親子關(guān)系僅用于出生登記，無關(guān)其他目的。換句話說，此種登記與孩子的繼承權(quán)等權(quán)利的賦予無關(guān)。并且，該男子生前如果已經(jīng)離婚或終止伴侶關(guān)系，他不是死后生育出生孩子的父親。［H14］

2.澳大利亞

在澳大利亞，生育屬于州和領(lǐng)地管轄事項，截止到2015年，只有新南威爾士、南澳大利亞、維多利亞和西澳大利亞四個州通過了調(diào)整輔助生育的立法，其中維多利亞州立法相比其他州最為詳盡。為應(yīng)對立法空白和不完善，國家衛(wèi)生和醫(yī)學(xué)研究委員會2017年發(fā)布了最新的《輔助生育技術(shù)臨床實踐和研究倫理指南》，沒有立法的州和領(lǐng)地參照該指南行事，指南要求配子或胚胎在存儲時其提供者即須對死后生育事項表明態(tài)度；提取配子需經(jīng)瀕死者本人同意，本人無同意能力時由其配偶或伴侶代為決定，死者配子提取亦須經(jīng)其生前配偶或伴侶同意；將通過死后生育方式成為父母的人必須接受咨詢，由此方式出生孩子的權(quán)益必須受到保護。［H15］親子關(guān)系方面，只有南澳大利亞州和維多利亞州做出了規(guī)定。繼承權(quán)方面，只有幾個州允許“遺腹子”享有繼承權(quán)，且這種情形不是本文所指的死后生育。

3.新西蘭

新西蘭的《人類輔助生育技術(shù)法》第12條特別規(guī)定了年齡低于16歲的未成年人的輔助生育問題。根據(jù)該法，原則上任何人不得獲取和保存年齡低于16歲的未成年人的配子，亦不得使用獲取時年齡低于16歲的未成年人的配子，例外僅限于獲取和保存配子的未成年人將該配子用于達成自己的生育目的。這種規(guī)定意在保護未成年人不被剝削。2002年新西蘭曾發(fā)生Cameron Duncan案，該案中15歲男孩C.Duncan在癌癥治療前存儲了精子，公開表達了希望將來能做父親的愿望，并書面授權(quán)如果他死亡則由其母負責(zé)決定如何處置其存儲的精子。2003年該名男孩于17歲時死亡，2010年他的姐姐及其女伴向輔助生育技術(shù)倫理委員會申請使用其精子進行生育，受到阻撓，理由是男孩存儲精子時未滿16歲，精子不得捐贈。

五、死后生育的倫理與法律思考

通過上文對ESHRE委員會“倫理與法律工作組11”和ASRM倫理委員會報告意見，以及美國和部分英聯(lián)邦國家的相關(guān)立法的考察，至此筆者認為至少可以在以下三個方面對本文開篇所概述的死后生育相關(guān)問題給出倫理與法律層面一個初步的答案，并以此希望能夠?qū)χ袊退篮笊嚓P(guān)問題的立法與政策選擇有所裨益。

（一）死者生前對其死后生育事項享有自主權(quán)

1.死者生前對其死后生育事項的態(tài)度屬于其關(guān)鍵利益

筆者贊同前文述及的“關(guān)鍵利益”觀點，一個人生前對死后事項作出的安排體現(xiàn)了這個人一生在關(guān)鍵判斷上的價值一致性、整體性，這關(guān)乎此人的尊嚴和利益。有時，死者生前的關(guān)鍵判斷或選擇并不符合周圍人的愿望，但他們生前的自主決定是他們?nèi)烁癜l(fā)展的自然結(jié)果，仍應(yīng)得到尊重。對于生育而言，作為一種延續(xù)血緣與家庭關(guān)系的行為，更是體現(xiàn)了一個人對其“關(guān)鍵利益”的重大選擇，并且這種選擇在倫理上被普遍認為從其生前延續(xù)至其死后。比如，一個人選擇“丁克”生活，這是他行使自主權(quán)的結(jié)果，因為他選擇了以更多關(guān)注自我而不是后代的方式生活。當(dāng)他遭遇意外身故時，在世者能否提取其配子進行生育？很顯然，提取行為違背死者生前一貫的意志，此種行為應(yīng)予禁止，死者生前的一貫價值取向不因死亡戛然而止，否則這將是一個可怖的社會。

2.信守承諾符合生者世界的道德要求和利益

在很多情況下，死者與其周圍人（不僅是近親屬）存在利益協(xié)同，我們愿意把我們的社會視作一個尊重死者的社會，這與信守承諾的道德重要性有一定關(guān)聯(lián)。如果我們不尊重死者對死后安排的意愿，活著的人自身希望死后遺愿達成的愿望就會落空，而這會給活著的人帶來痛苦，損害活著的人的利益。因為人人都終將面臨死亡，我們今天如何對待死者，大概亦預(yù)示了明天我們自己會受到怎樣的對待。尊重死者生前的遺愿已經(jīng)成為人類社會基本的道德要求。

3.死者生前明確書面反對構(gòu)成禁止

死者生前對死后生育的明確書面反對應(yīng)該構(gòu)成對此事項的禁止。如果種種不幸使死者的在世配偶或伴侶利用與死者生前共同形成的冷凍胚胎進行死后生育成為其為人父母的唯一機會，該如何權(quán)衡？筆者認為此時原則上仍應(yīng)尊重死者生前的安排，因為這與死者整個一生的“完整性”有關(guān)。唯一可能的例外存在于死者留有反對死后生育的書面意見時，也許并沒有考慮到與在世配偶或伴侶共同形成的胚胎會成為對方擁有與自己有基因聯(lián)系的孩子的最后機會，換句話說，這種反對也許不是此種情形下的知情反對，因此似有回旋的余地，但亦需充分證據(jù)證明。

（二）挑戰(zhàn)自然秩序應(yīng)有足夠充分的理由

1.死者生前就死后生育無明確意思表示的推定

有學(xué)者認為，死者的死后生育利益僅是他們在世時生育利益的一個子集。［H16］以德沃金對人的體驗利益和關(guān)鍵利益的區(qū)分來看，已故的人對其死后發(fā)生的事已無任何體驗利益可言，這顯然包括死后生育事項。那么，影響到已故的人是否仍對死后生育握有決定權(quán)的就只剩關(guān)健利益了。有學(xué)者認為，我們死后發(fā)生的事情會完整化我們自我的發(fā)展（complete the development of the self），不過這取決于一個人對自我發(fā)展的個人觀念。［H17］一個人在世時是否會為其過世后可能發(fā)生的生育事實感到焦慮？還是感到無關(guān)緊要？一個人生前很輝煌，但終身無后，他自己或者其他人會覺得這是種遺憾嗎？這會影響到對一個人一生是或否成功的評價嗎？人們對一個人一生的評價會與他有怎樣的子女或者他的子女會過怎樣的生活有關(guān)嗎？在其過世后又新出生的子女經(jīng)歷了怎樣的人生會影響到人們對已故的人的評價嗎？筆者認為，每個人對諸如此類問題的回答可能都帶有特異性，因此死后生育給人的感受是因人而異的，而且可能個體差異較大。而這種差異暗示了如果對一個無明確意思表示的死者進行死后生育意愿的推定，其結(jié)果并不必然是拒絕。然而，目前，我們看到大多數(shù)接受死后生育的國家采取無同意即反對模式，且要求此種同意最好以書面形式做出。在沒有書面同意的情況下，一些能夠證明死者生前意愿的證據(jù)被認為也有一定證明力，但這種弱式許可條件不是目前的主流立法例。

2.“無同意即反對”模式體現(xiàn)尊重自然秩序的審慎國家選擇

如上述各國普遍采取“無同意即反對”推定模式其實很大程度上重點并不在于尊重死者生前的自主決定，因為在無明確意思表示的情形下，我們無法準確體察個人意愿，這種推定其實是國家意志選擇的結(jié)果，其中遵循的邏輯便是沒有足夠充分的理由，自然秩序不應(yīng)被挑戰(zhàn)。人死如燈滅，在自然狀態(tài)下，死亡意味著死者不再主動參與活著的人的世界的運轉(zhuǎn)，如果沒有十足的理由，我們不應(yīng)該擾亂此種正常的自然秩序。尤其在沒有充分的死后生育領(lǐng)域立法經(jīng)驗和充足的實證數(shù)據(jù)的情況下，無明確同意即反對模式的采取亦體現(xiàn)了應(yīng)對此類新型問題時立法的審慎。

此外，行業(yè)倫理委員會意見以及各國家和地區(qū)有關(guān)立法顯示出死者冷凍配子或胚胎的利用應(yīng)受一定期間限制的傾向。除卻對遺產(chǎn)分配及社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之安定性的考慮，這種限制的內(nèi)在邏輯其實亦包括了對自然生育倫理的尊重與敬畏。筆者贊同對死者留存配子和胚胎的利用期限限制，至于期間長度的規(guī)定，各國家和地區(qū)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)匚幕卣髯龀雠袛唷?/p>

考慮到中國的社會成熟度和經(jīng)濟發(fā)展階段，目前中國如要允許死后生育則亦應(yīng)采取無有效同意即反對模式，有效同意由兩種情形構(gòu)成：其一為書面明確同意；其二為有其他明確和令人信服的證據(jù)證明死者同意進行死后生育。

（三）相關(guān)者利益需要權(quán)衡保護

1.兒童的最佳利益應(yīng)獲特別重視

死后生育是有意識地制造生而雙親不全或雙親全無的孩子，這無疑影響到一名兒童在正常情況下的基本福利，且這種情形的單親撫育不同于普通的單身生育后的撫育，兒童心理健康面臨更大挑戰(zhàn)。他們在建構(gòu)“父親”、“母親”和“我”的概念過程中需要更多關(guān)照。如果在世父或母一方因感到虧欠或憐憫而對經(jīng)死后生育出生的孩子過度愛護，也易給其人格發(fā)展和生存能力培養(yǎng)帶來負面影響。在父母雙亡的情況下，如果是由祖父母或外祖父母養(yǎng)育，這種負面影響可能愈發(fā)嚴重。當(dāng)然，也存在另一種極端，即孩子僅被視為已故者的精神替代物而喪失了個體獨立價值，在養(yǎng)育過程中被客體化和過分塑造，亦有損于兒童福利。因此，確認進行死后生育前應(yīng)進行廣泛而充分的咨詢，以確保負責(zé)任地生育。無論在何種情況下，兒童總是無辜的，他們的出生不受自我意志控制，卻要承受結(jié)果；兒童是未來社會的成人，失當(dāng)?shù)酿B(yǎng)育和教化“生產(chǎn)”出“殘次品”，給未來的成人世界帶來問題甚至災(zāi)難。

2.在世配偶或伴侶的利益值得保護

女性通常易因生育而遭受社會的結(jié)構(gòu)性不公，允許死后生育可能在男方死亡后給在世女性配偶或伴侶增加不恰當(dāng)?shù)膲毫?，她們可能面臨男方父母及家庭其他成員的壓力而無法真正自由地做出深思熟慮的生育決定，這會構(gòu)成對她們生育權(quán)的直接侵犯。當(dāng)死者明確授權(quán)死后生育，而在世配偶或伴侶在其死后反對進行時，首先應(yīng)明確死者生前如未解除婚姻關(guān)系，則在世者的反對效力高于不存在婚姻關(guān)系的情形。在世者配偶或伴侶的反對能否阻止死者的死后生育進行，應(yīng)酌情而定，必要時死者配子可與其他異性配子結(jié)合完成死后生育，需要考慮的因素可能包括死者子女狀況、財產(chǎn)狀況、與配偶關(guān)系狀況等。但涉及在世配偶或伴侶的冷凍胚胎則生者有權(quán)反對并拒絕進行死后生育，在世者不進行此種生育的自主權(quán)高于死者對其胚胎用于死后生育之可能性的授權(quán)。另外，無論在世配偶或伴侶是何種性別，如果考慮實施死后生育，均應(yīng)避免因悲慟等情緒尚未緩解而導(dǎo)致不理智的生育決定。設(shè)置一定的必要等待期間，期間屆滿才允許實際實施死后生育是避免“后悔”的有效方法。至于期間長度，筆者認為至少不應(yīng)短于一年。

3.死者父母是否有權(quán)提出死后生育申請在中國面臨特殊情形

配子或胚胎的死后生育利用能否由死者父母提出申請的問題，中外社會文化及現(xiàn)實情況存在較大差異。在國外，尤其是歐美奉行個人主義的國家，子女是否生育不是父母能夠左右的事項，相應(yīng)地，行業(yè)倫理委員會和有關(guān)立法均傾向于認為父母對子女的配子及胚胎的死后利用亦無決定權(quán)。這一問題在中國有一定文化和現(xiàn)實特殊性。血緣傳承觀念在中國根深蒂固，特別是過去30多年，中國實施了較為嚴苛的計劃生育法制，使眾多家庭只有一名子女?；谔烊坏姆钦Ｋ劳龈怕?，中國出現(xiàn)了一個特殊群體：失獨家庭。據(jù)報道這一群體數(shù)量目前已超過100萬，且正以每年7.6萬速度遞增。進行已故子女的死后生育或借助代孕等方式實現(xiàn)自身再次生育是這些家庭尋求血緣傳承迫不得已的出路。這些家庭早年很可能是因為自覺遵守國家計劃生育法制而沒有生育更多子女，他們因此而對政府的計劃生育法制產(chǎn)生了信賴利益，此種利益在失獨發(fā)生后有理由受到一定程度的保護。這種內(nèi)在邏輯使得中國在計劃生育法制實施背景下，在對由死者父母提出的死者生前留存配子或胚胎的生育利用的合理合法性進行論證時應(yīng)有所體現(xiàn)。中國內(nèi)地2014年發(fā)生的首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛的二審判決，在論證時以“順天理，存人倫，敬法律”為原則，綜合基本的法理、法律精神，從人理、情感、特殊利益的保護出發(fā)，最后判定已故夫妻的雙方四位父母享有對冷凍胚胎的監(jiān)管、處置權(quán)，這其中實際已經(jīng)融入了有關(guān)的邏輯。盡管該案判決書同時明確限定，老人行使權(quán)利必須符合法律，不得違背公序良俗和損害他人利益，但這種開放態(tài)度已經(jīng)為日后倫理和法律變遷下當(dāng)事人尋求死后代孕生育留下了空間。（4）

注釋：

（1）據(jù)悉，男性去世后至少36小時內(nèi)獲取的精子仍有活力。See Shefi S，Raviv G，Eisenberg M L，et al.Posthu?mous sperm retrieval：analysis of time interval to harvest sperm［J］.Hum Reprod.2006，21（11）：2890-2893.

（2）傳統(tǒng)上，自然生育中的遺腹生育指已妊娠婦女的配偶（或遺傳學(xué)父親）在其腹中胎兒出生前死亡。此種情形出生的子女被稱為“遺腹子”。

（3）《統(tǒng)一親子法》由美國統(tǒng)一法委員會（Uniform Law Commission，ULC）起草并通過。ULC于1892年成立，是非營利性和非公司型組織，旨在提供無偏倚的、深思熟慮并制定良好的立法以促進各州成文法規(guī)定的明確和穩(wěn)定。由于統(tǒng)一法委員會委員由各州政府分別委派，公平代表各州利益，統(tǒng)一法在一定程度上代表了聯(lián)邦層面的共識意見，是在州管轄事項上尋求統(tǒng)一規(guī)定的努力。統(tǒng)一法經(jīng)各州批準可成為州法在該州范圍內(nèi)實施。

（4）Unif.Probate Code§2-120（k）.

（5）Unif.Probate Code§2-121（e）（f）.

（6）早在1995年的英國，曾發(fā)生過關(guān)于死后取得的精子能否用于人工生殖的Diane Blood案，當(dāng)時英國的《人類授精與胚胎法案》阻擋了Blood夫人用已故丈夫的精子實施人工生殖的愿望，但法院判決僅禁止Blood夫人在英國境內(nèi)實施此種行為，而未限制其在英國以外的地方實現(xiàn)自己的愿望。于是，Blood夫人后來在比利時通過人工受精達成了擁有和已故丈夫有基因聯(lián)系的子女的愿望。不過，該案區(qū)別在于夫妻之一尚存人世。2014年2月，美國徳州曾發(fā)生一起類似宜興案的夫妻雙雙意外去世的案例，該案中夫妻只留下兩歲的兒子和十一枚冷凍胚胎。法院判令胚胎由醫(yī)療機構(gòu)保管，等唯一繼承人成年后決定如何處理。美國德州案參見皓子.江蘇宜興胚胎案大逆轉(zhuǎn)法院：司法不是遷就［OL］，人民網(wǎng).（2014-9-20）.［2018-9-20］.

http：//js.people.com.cn/n/2014/0920/c360305-22378117.html