崔玲玲,于川鈞
西北大學 法學院,陜西 西安 710127
2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)第1177條明確規(guī)定了“自助行為”,將其作為侵權責任的免責事由。這是中國首次在法律中明確規(guī)定自助行為,完善了中國公力救濟與私力救濟相輔相成的法律體系,填補了立法空白。但是,民法典關于自助行為的規(guī)定過于概括,容易導致法院在認定自助行為時出現(xiàn)標準不統(tǒng)一等問題,當事人也無法對自己行為的后果產(chǎn)生合理預期。因此,有必要在分析民法典第1177條立法的基礎上,結合之前的司法實踐,對其規(guī)定的自助行為進行司法解讀。
厘清自助行為的概念,首先要區(qū)分法律中的自助行為和生活中的自助行為。從字面意義上來看,“自助行為”一詞的核心在于“自助”,在《新編漢語辭?!分校白灾北唤忉尀椤耙揽孔约旱牧α?;自己幫助自己”[1]。由此可見,生活中的自助行為指依靠自己的力量幫助自己的行為。按照這一解釋,我們在生活中所做的任何事情幾乎都可以被理解為自助行為??梢?,生活中的自助行為范圍過于寬泛,無法與法律中的自助行為等同。“自助”在英文中對應的詞匯為“self-help”,《牛津法律大辭典》將“self-help”定義為個人不必求諸法院,便可以以自己之力行使的法律救濟手段,包括自衛(wèi)、扣押為害之牲畜、拘捕罪犯以及其他一些措施[2]??梢钥闯?,與生活中的自助行為相比,法律中的自助行為對實施的條件和方式等都進行了嚴格的限制。但是該定義過于泛化,對自助行為的描述仍十分籠統(tǒng)。
因側重點不同,法學界在界定自助行為的概念時形成了不同的學說,主要有進攻說、保全說和公力救濟例外說。其中,進攻說強調的是自助行為的主動性與進攻性,國外支持該學說的代表學者有德國的梅迪庫斯和拉倫茨等,國內贊同該學說的學者主要有梁慧星和王利明等。保全說強調自助行為的權利保全功能。實際上,從構成要件來看,進攻說亦認可自助行為是一種能夠保障權利實現(xiàn)的保全措施[3]。在這一點上,兩者是可以共存的,并不是非此即彼的關系。但是,兩者所主張的自助行為概念有明顯的差異,主要表現(xiàn)在解讀自助行為的功能時側重點有所不同。與進攻說和保全說不同,公力救濟例外說主要以公力救濟為原則,將自助行為視為公力救濟的例外。德國學者馮·巴特爾持這種學說。在公力救濟例外說之下,自助行為采廣義,包括自衛(wèi)行為與狹義的自助行為。然而,盡管同屬于私力救濟,自助行為與自衛(wèi)行為在功能、所保護的利益及權利主體以自身的力量實現(xiàn)權利時是否具有主動性和進攻性等方面均存在明顯的差異。在具體的構成要件方面,自助行為更是有別于自衛(wèi)行為。因此,公力救濟例外說籠統(tǒng)地將其統(tǒng)稱為自助行為,實則模糊了兩者的界限。作為公力救濟的例外,其不僅不符合私力救濟制度體系的邏輯架構,也不利于將自助行為與正當防衛(wèi)和緊急避險在具體制度中進行區(qū)分[4]33,更不利于對自助行為進行具體而深入的研究。
綜上所述,公力救濟例外說具有明顯的不合理之處,而保全說和進攻說有相同之處,只是在對自助行為的主要功能的認識上存在差異:保全說對自助行為的適用條件的限制更加嚴苛,弱化了自助行為所具有的權利主體以自身力量實現(xiàn)權利的功能;進攻說則突出了自助行為的主動性和進攻性,強調的是權利主體依靠自身力量實現(xiàn)權利,鮮明地劃清了與正當防衛(wèi)和緊急避險之間的界限。但亦有學者認為,進攻說不利于法律示范作用的發(fā)揮,易導致法律制度對自助行為的失控[4]32。在中國法學界,一般認為,自助行為是在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關予以救助時,權利人為保護自己的權利,對他人的財產(chǎn)或人身施加扣押、約束或其他措施,而為法律或社會公德所認可的行為[5]。
自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)與緊急避險。正當防衛(wèi)是指當社會公共利益,他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害時,行為人所采取的防衛(wèi)措施[6]902。緊急避險是指為了社會公共利益、自身或者他人的合法利益免受更大的損害,在情勢緊迫的情況下,不得已而采取的侵犯他人權利,造成他人少量損失的緊急措施[6]902。自助行為與自衛(wèi)行為在外觀上具有相似性——均以不法侵害存在為前提,均是在情勢緊迫時做出的行為,且行為方式均表現(xiàn)為作為的形式[7]129。這就導致在實際的認定過程中難以將自衛(wèi)行為與自助行為準確區(qū)分開來。自助行為與自衛(wèi)行為屬于相并列的私力救濟方式,為了避免在司法實踐中將其混淆,必須明確它們的區(qū)別,以更準確地認定自助行為,凸顯自助行為自身的價值。
自助行為與自衛(wèi)行為的區(qū)別主要在于:第一,自衛(wèi)行為不僅保護自身利益,還保護他人的利益和社會公共利益,而自助行為僅保護權利人自身的合法權益。因此,自助行為的實施主體只能是本人,自衛(wèi)行為的主體包括了本人以外的第三人,且緊急避險的對象是侵權人外的第三人。第二,自助行為主要是為了實現(xiàn)請求權,從而使一種具有侵犯性但在符合合理要求下實施的實現(xiàn)請求權的行為合法化。如《德國民法典》第229條明確規(guī)定,自助行為是為了防止請求權不能實現(xiàn)或者面臨極度危險[8],而自衛(wèi)行為只是為了使防衛(wèi)某種侵害或防衛(wèi)某種直接出現(xiàn)在眼前的危險的行為合法化[9]370。第三,就情勢要件而言,自助行為以情況緊迫來不及請求國家機關的公力救濟為要件,而自衛(wèi)行為不需要滿足此條件[10]320。第四,自助行為與自衛(wèi)行為的行為方式都是作為,但是正當防衛(wèi)側重的是消極的防守,重點在于防御性,而自助行為常常是主動進攻,側重的是進攻性[10]320。因此,主動性和進攻性是識別自助行為與自衛(wèi)行為的標志之一[11]。第五,自衛(wèi)行為所針對的是正在進行的不法侵害,而自助行為是在不法侵害已經(jīng)發(fā)生、侵害狀態(tài)依然存在并能夠被救濟的情況下適用[12]。第六,自助行為和自衛(wèi)行為所針對的遭受不法侵害的權益或者權利是不同的。如前所述,與自衛(wèi)行為相比,自助行為所保護的權益或者權利僅僅是權利人自身的權利,非但如此,該自身的權利“主要是合同之債的請求權和基于絕對權被侵害所產(chǎn)生的請求權,因此,在實施自助行為之前,當事人之間已經(jīng)形成了一種債的關系,而正當防衛(wèi)和緊急避險行為在尚未實施以前,行為人與義務人之間并無債權債務關系”[13]??梢姡孕l(wèi)行為所針對的不法侵害是指對人身權、財產(chǎn)權等原權利的侵害,而自助行為所針對的不法侵害則是原權利上的請求權。
學界對自助行為的研究由來已久,不斷豐富的研究成果有效推動了自助行為的立法。自助行為契合權利主體實現(xiàn)權利、追求公平的自然本性,其在社會生活中從來沒有消亡,司法實踐中也一直面臨對其的判斷問題。因此,迫切需要現(xiàn)行法律明確自助行為的要件,以劃定合法與違法之間的界限。最終,基于學界的立法推動和司法實踐的迫切需要,自助行為被寫入了民法典。
以力量來源為劃分依據(jù),保護民事權利的方式可以分為私力救濟、社會救濟和公力救濟,其中處于民事權利保護兩端并形成鮮明對比的是私力救濟和公力救濟。私力救濟是指權利主體在自身的合法權益受到侵害時,在法律許可的范圍內依靠自身力量實施自助行為或自衛(wèi)行為等來保護自身權益。公力救濟指國家機關依權利人請求運用公權力對被侵害權利實施救濟,包括司法和行政救濟,其中最重要的形式是民事訴訟[14]。在國家尚未出現(xiàn)的人類社會早期,人類社會各種糾紛的解決主要依靠私力救濟。隨著國家的出現(xiàn),公力救濟開始出現(xiàn)。但由于國家進行公力救濟的能力并不高,在公力救濟出現(xiàn)后的很長一段時間內,私力救濟依然是解決社會糾紛、保護權利的主要方式。隨著國家力量越來越強大,公力救濟逐漸發(fā)展為保護民事權利的主要方式,而與其對應的私力救濟的適用范圍則不斷被壓縮,私力救濟保護民事權利的作用越來越弱。只是,隨著公力救濟成為保護民事權利的主要方式,公力救濟的局限性也慢慢顯現(xiàn)。公力救濟的背后是國家公權力的運行,需要人力、物力和財力的相互配合,一旦某一個方面出現(xiàn)了問題,通過公力救濟保護民事權利的效能將大大消減。隨著對公力救濟缺陷的反思,私力救濟再次回歸立法視野,在一定程度上被民法所認可。民法中的私力救濟主要包括自衛(wèi)行為和自助行為。其中,自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和緊急避險。在中國,正當防衛(wèi)和緊急避險均作為侵權免責事由,最早被規(guī)定在民法通則第128條和第129條中,后來的侵權責任法第30條和第31條也基本上沿用了該規(guī)定。2017年3月通過的民法總則第181條和第182條分別對正當防衛(wèi)和緊急避險作了明確規(guī)定。至此,正當防衛(wèi)和緊急避險從侵權免責事由轉變?yōu)橐话阋饬x上的違法阻卻事由,但自助行為一直沒有被明確規(guī)定在民法之中。究其根源,在于立法界對認可自助行為后的負面效果的顧慮遠遠超過了對其積極效果的追求。畢竟,與正當防衛(wèi)和緊急避險相比,自助行為更具主動性和進攻性,如果把握不好尺度,極易造成侵權。如立法者基于對自助行為容易產(chǎn)生以暴制暴的爭議,如果超過了必要限度甚至可能產(chǎn)生新的侵權行為的考慮[7]124,在2009年12月26日公布的侵權責任法中將草案一、二稿中有關自助行為的規(guī)定刪除了。可以看出,立法者由于對私人進行自助行為尺度把握的不信任,以至于過度擔憂自助行為被濫用,甚至掩蓋了對其彌補公力救濟功能的認識[15]47。但是,中國民法學界對自助行為的研究卻從來沒有停止過。學者們越來越清楚地認識到,私力救濟與人的自保本能密切聯(lián)系,公力救濟只是人們?yōu)榱烁玫貪M足自保本能所作出的選擇。因此,隨著社會的發(fā)展,雖然公力救濟早已替代私力救濟成為主要的解決糾紛的手段,但是公力救濟自身的被動性、滯后性、效率低、成本高等缺點,導致其不能完全滿足人們自保的本能,私力救濟自然成為彌補公力救濟不足的必不可少的補充手段。自助行為作為私力救濟的一種手段,雖然與自衛(wèi)行為在具體適用條件上有所不同,但也是為了在公力救濟缺位時,賦予權利人為維護自身權益而作出的侵權行為以正當性,其不僅體現(xiàn)出了正義、秩序、效率等法律價值與社會功能,又與人的本性相呼應[16]。立法者排除自助行為的適法性有失合理[17]。在民法典出臺之前,中國裁判文書網(wǎng)中與自助行為相關的案件已經(jīng)有兩千余件。由此可知,立法的回避并不能讓自助行為消失,反而會因為自助行為不能得到法律的引導和規(guī)范,而對法律秩序造成破壞[15]47。因此,民法學界一直倡議正式將自助行為納入民法體系,如《中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為編》(梁慧星)、《綠色民法典草案》(徐國棟)、《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》(王利明)等均建議增加自助行為的相關規(guī)定。
在民法典出臺之前,自助行為雖無法律依據(jù),但也并未被法律禁止。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上對2006年1月1日—2020年11月8日與自助行為相關的裁判文書進行檢索,共下載有關自助行為的裁判案件2 278件。通過對裁判文書內容進行篩檢,去除雖然在判決中出現(xiàn)“自助行為”的字眼但并不屬于與自助行為有關的案件共452件,最終用以分析的自助行為相關案件總數(shù)為1 826件。
通過分析自助行為相關案件在2006年之后的變化趨勢(見圖1)可以看出,2006—2012年自助行為的案件還比較少。當然,這與中國裁判文書網(wǎng)啟用時間較晚有關,雖然該網(wǎng)補上傳了之前的裁判文書,但數(shù)據(jù)不完整是不可避免的。自2013年開始,除了2020年沒有統(tǒng)計完全年的案件數(shù)量,自助行為的相關案件數(shù)量逐年增加。司法實踐中與自助行為有關的案件逐年增加的趨勢表明,自助行為符合人的本性和利益,在解決糾紛中扮演重要的角色,立法的規(guī)避并不能阻止自助行為的發(fā)生。隨著社會的不斷發(fā)展,人與人之間的交往越來越頻繁和密切,利益越來越多元,由此帶來的糾紛也越來越多,有限的司法資源已經(jīng)難以從容應對。為了更有效地解決糾紛,自助行為作為一種私力救濟的方式,被人們越來越頻繁地使用,而法院也不得不對與自助行為有關的案件作出積極的回應??梢?,自助行為制度的體系建設已經(jīng)成為中國立法者必須面對的問題。民法典第1177條填補了中國一直以來的相關立法缺失,完善了私力救濟體系,符合社會發(fā)展的趨勢。
圖1 2006—2020年自助行為相關案件數(shù)量變化圖
更為現(xiàn)實的是,由于立法的缺失,權利主體在實施自助行為時無法準確把握尺度,造成大量錯誤的自助行為出現(xiàn)。這些錯誤的自助行為又演變成新的侵權行為,進而干擾社會秩序。由于自助行為現(xiàn)實存在,司法實踐中必須應對自助行為的認定問題,但因為缺乏對自助行為的明確規(guī)定,司法實踐中對自助行為的認定出現(xiàn)了不少問題。
1.法院之間對自助行為的態(tài)度存在較大差異
從本次分析的與自助行為相關的1 826件案件來看,法院在判決理由部分對自助行為進行認定的案件共1 031件,占本次分析案件總數(shù)的56.46%;當事人主動提出以自助行為作為抗辯理由的案件共1 245件,占本次分析案件總數(shù)的68.18%。對于當事人主動提出以自助行為作為抗辯理由的案件,當事人提出但法院未予回應的案件共795件,占本次分析總案件數(shù)量的43.54%;當事人主動提出且法院予以回應的案件共458件,占本次分析總案件數(shù)量的25.08%;當事人未提出但法院主動對自助行為進行認定的案件共573件,占本次分析總案件數(shù)量的31.38%(見圖2)。從這些數(shù)據(jù)可以看出,一方面,當事人提出自助行為之抗辯的案件數(shù)量與法院認定自助行為的案件數(shù)量基本相當,自助行為作為一種重要的私力救濟手段和免責事由,無論當事人還是法院都對其采取了積極的態(tài)度。另一方面,當事人提出自助行為且法院也予以回應的案件只占總案件數(shù)量的25.08%,剩余74.92%的案件都是由當事人或法院單方提出。盡管這些案件中確有少數(shù)是因為法院認為自助行為不是影響判決結果的主要因素而未在判決理由中提及,但整體而言,在自助行為的司法實踐中,當事人和法院均采取了積極的態(tài)度,只是沒有形成統(tǒng)一標準。究其根源,在于民法典生效之前,關于自助行為沒有明確的法律依據(jù),法院之間對自助行為的態(tài)度存在差異。
圖2 法院對自助行為相關案件的回應情況統(tǒng)計圖
可見,在民法典生效之前,有不少與自助行為有關的案件沒有得到正當?shù)恼J定。當事人是否積極使用自助行為作為抗辯理由,與法院對這一法律概念的態(tài)度息息相關,法院的消極態(tài)度必然會對當事人提出自助行為這一抗辯理由產(chǎn)生消極影響。
2.對自助行為的認定存在“同案不同判”的情況
在統(tǒng)計過程中筆者發(fā)現(xiàn),即便法院回應當事人將自助行為作為免責事由的請求,在認定自助行為時也存在“同案不同判”的情況。舉一類常見的案例:租賃合同到期或解除后,承租人未履行騰退房屋的義務,房屋的所有權人在返還原物請求權不能實現(xiàn)時,將租賃房屋內的物品強制搬出。在(2018)黔民申1324號判決中,法院認為租賃合同到期后,承租人怠于履行搬離的義務,出租人強行搬離承租人的物品并另行堆放的做法屬于自助行為,承租人還需要支付出租人為保管其物品所支付的費用??梢?,在本案中法院認可了該自助行為。但在(2016)陜0502民初4720號判決中,法院認為,在租賃合同到期后,出租人有權終止合同,并要求承租人騰出房屋,在承租人拒不騰房時,出租人應采取合法方式或求助相關部門解決糾紛,而不是采取自助行為。在(2017)蘇1023民初5277號判決中,法院認為出租人在實施自助行為以強制搬離承租人的物品前,具有履行通知承租人的先行義務,出租人雖然在之前已經(jīng)通知,但是在事發(fā)當天沒有經(jīng)過承租人的許可或者再次履行通知義務,構成侵權。
從上述的案件中可以看出,三家法院對于幾乎相同的有關自助行為的案件事實作出了不同的認定結果??梢?,實施自助行為所造成的民事糾紛在司法實踐中不斷出現(xiàn),但由于立法的缺失,自助行為的具體要件并不明確,最終導致法院在司法實踐中對自助行為性質的認識不一,對是否構成自助行為的裁判不一,整體呈現(xiàn)出隨意性的特點。立法的回避并不能帶來自助行為的消亡,社會秩序反而因自助行為缺少法律規(guī)制而受到干擾。因而,使自助行為入法并進行制度性構建是最佳選擇。
民法典并沒有將自助行為放入總則編中,而是將其規(guī)定在侵權責任編中。與自助行為同屬于私力救濟的正當防衛(wèi)和緊急避險原本在民法總則與侵權責任法中均有規(guī)定,但此次只在民法典的總則編中被規(guī)定,成為一般意義上的違法阻卻事由。不難看出,雖然立法者此次將自助行為納入民法典中,但只是將其視為免責事由而不是權利救濟方式,而且并未在總則編中作出規(guī)定??梢姡⒎ń缭谡J可自助行為適法性時有所顧慮,對明確規(guī)定自助行為后可能會助長以暴制暴的社會風氣和導致新的侵權案件的產(chǎn)生仍然存在較多的擔憂,因而僅在侵權責任編中對其進行規(guī)定,以限制其適用范圍。
從世界范圍內來看,不論是大陸法系國家還是英美法系國家,大多對自助行為作了明確規(guī)定。其中,英美法系國家對自助行為的態(tài)度較為開放,其認可的自助行為適用范圍較為廣泛,如《英國民法匯編》第177條和180條直接對自助行為進行了規(guī)定。相對于英美法系國家,大陸法系國家法對自助行為的態(tài)度更為謹慎,更傾向于在認可自助行為適法性的前提下限制其適用,更多地發(fā)揮自助行為的消極防御作用,但各個國家的立法又略有不同。德國、瑞士、葡萄牙、泰國等均對自助行為作了明確規(guī)定,但由于對自助行為作用的認識不同,形成了將自助行為視為權利救濟方式或是侵權免責條款兩種不同的立法模式。前者將自助行為視為一種私力救濟方式,認為自助行為與公力救濟并存,但并非并列,處于補充地位,比如德國、葡萄牙、泰國等多將自助行為規(guī)定在民法總則編之權利行使部分,將自助行為看作權利行使方式,但以情勢緊迫來不及請求公力救濟為前提,其作為公力救濟之外的補充救濟方式存在。后者則將自助行為作為侵權免責事由規(guī)定在債法編之中,行使自助行為的前提是自身合法享有的請求權遭受了損害,其在定性上依然屬于侵權行為,只是經(jīng)過法律評價之后成為免責事由[18]。與將自助行為作為一種權利行使方式相比,將自助行為作為免責事由更反映了立法者既認可自助行為又不提倡自助行為的謹慎。
中國學者在倡議自助行為立法的過程中,逐漸出現(xiàn)了對兩種立法模式的不同選擇結果,比如梁慧星主持的《中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為編》在第63章“特別規(guī)定”第4節(jié)“抗辯事由”第18條規(guī)定了自助行為,徐國棟主編的《綠色民法典草案》在第二編“財產(chǎn)關系法”第八分編第三題第一章第4節(jié)“責任免除”第1535條規(guī)定了自助行為。王利明主持的《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》第10章“民事權利的行使和保護”第2節(jié)“民事權利的保護”第289條也對自助行為進行了規(guī)定,但沒有將其作為抗辯事由或者免責事由規(guī)定于侵權行為編之中。最終,民法典在認可自助行為時,采納了將自助行為作為侵權免責事由的立法模式,但該規(guī)定僅存在于民法典的侵權責任編中,自助行為目前只能作為一種侵權責任的免責事由,自助行為制度在中國仍然處在制度體系搭建的過程中。
自助行為的構成要件是判斷自助行為是否成立的重要依據(jù)。學界對自助行為要件的論述主要有三要件說、四要件說、五要件說、六要件說4種,其區(qū)別主要在于對自助行為構成要件的細化程度不同。其中,六要件說認為自助行為包括目的要件、情勢要件、對象要件、方法要件、限度要件和及時申請6個要件[19]。民法典所規(guī)定的自助行為的構成要件十分細致,與六要件說較為接近,主要有以下6點:第一,合法權益受到侵害;第二,情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護;第三,不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害;第四,合法權益的主體是權利人本人,而對象只能是侵權人;第五,在必要的范圍內采取合理的措施,即應在合理限度內實施;第六,自助行為實施后應當立即請求國家機關保護。
從權利人的角度來看,對自助行為的構成要件規(guī)定得越細致,在實踐中認定自助行為成立的條件就越嚴苛,對權利人實施自助行為的謹慎程度要求就越高。權利人在實施自助行為時需要時刻保持謹慎的態(tài)度,要對自助行為實施的前提條件進行理性判斷,并采取適當?shù)拇胧6鴱姆ㄔ赫J定自助行為的角度來看,對自助行為的要件規(guī)定得越細致,法院對自助行為的認識就越具體,就越有利于在司法實踐中準確認定自助行為。不過,從目前民法典第1177條的規(guī)定來看,其并沒有明確各個要件的具體內涵。如何為“情況緊迫”、“在必要的范圍內”是什么范圍、合法權益包括哪些權益、合理措施包括哪些方式、自助行為的主體是否必須是權利人本人等,均是較為抽象的程度描述,缺少具體的判斷程度的標準。因此,為了準確認定自助行為,正確實施民法典第1177條的規(guī)定,亟須對該法條進行司法解釋。
如前所述,在民法典生效前,法院在對自助行為的裁判過程中存在“同案不同判”等問題。隨著民法典正式實施,之前司法實踐中因自助行為未入法所存在的部分問題得以解決。但是,由于民法典第1177條只對自助行為作了一般性規(guī)定,并不能解決司法實踐中存在的全部問題。因此,有必要總結認定自助行為司法過程中的經(jīng)驗和教訓,以啟示民法典實施后的司法實踐。
從之前的司法實踐來看,即便法院對認定自助行為持有積極的態(tài)度,但由于缺少有關明確規(guī)定,法院對自助行為的認定難以形成統(tǒng)一的裁判標準,極易出現(xiàn)不同甚至相反的認定。而當前民法典第1177條的規(guī)定不夠明確,如不盡快出臺司法解釋,既有司法實踐中存在的關于自助行為認定的一些問題將會持續(xù)存在。
立法界對權利主體是否具有合理實施自助行為的把控能力存在較多的擔憂,因此長久以來對自助行為一直保持謹慎的態(tài)度。然而,權利主體對實施自助行為的把控能力的高低并不主要取決于權利主體本身的能力,而在于法律所規(guī)定的自助行為的構成要件是否足夠明確和具體,能否為權利人界定出清晰的自助行為的合法空間。由于民法典第1177條給出的是原則性規(guī)定,如果沒有進一步具體和明確的司法解釋,對于權利主體而言,如何依據(jù)第1177條實施自助行為是茫然的,其無法對可能實施的自助行為進行合理而有效的預測;對于法院而言,在依據(jù)民法典第1177條認定自助行為時,同樣是茫然的,比如如何把握“情況緊迫”、如何認定“在必要的范圍內”等。因此,有必要結合之前的司法實踐,盡快出臺司法解釋,為自助行為的合法空間劃定清晰的界限,進而逐漸形成統(tǒng)一的裁判標準。
在對自助行為相關案件的分析過程中,筆者發(fā)現(xiàn),有些法院存在隨意使用“自助行為”概念的情況。法院作為審判機關,其不準確界定和不規(guī)范使用“自助行為”這一概念,既可能會直接損害當事人的合法權益,也不利于自助行為制度體系的構建。既有的司法實踐表明,法院在司法實踐中應準確界定自助行為的概念。
第一,法院在審判的過程中,應注意區(qū)分法律意義上的自助行為和生活中的自助行為。在民法典實施之前,自助行為并不是一個陌生的概念,然而現(xiàn)實中卻缺乏對這一概念的準確認識。在分析有關自助行為的相關裁判的過程中不難發(fā)現(xiàn),法院在判決理由中不規(guī)范使用自助行為概念的現(xiàn)象比較普遍。比如有法院認為,賣房人因未還房貸無法辦理抵押注銷,買房人為了順利過戶幫助其歸還房貸的行為是自助行為(1)(2019)黔01民終4978號。;又比如,有法院認為出租人對承租人應交而未交的水電費代為交納后向承租人追償是自助行為(2)(2014)銅官民二初字第00230號。;再比如,有法院認為農(nóng)機互助保險的性質為自助行為(3)(2018)魯1002民初4468號。;等等。而實際上,當事人所實施的這些行為往往是生活意義上的自助行為。作為專業(yè)的司法審判機關,法院應當嚴格按照法律上的內涵規(guī)范使用自助行為這一概念。如果法院在判決理由中隨意使用概念,可能會導致當事人對自助行為概念產(chǎn)生歧義,也可能會導致自助行為的適用范圍逐漸擴張。
第二,應避免將自助行為制度與其他功能相近的制度相混淆。中國民法體系中原本就存在抗辯權、抵銷權、留置權等與自助行為效果相近的制度,由于這些制度也起到了保護當事人請求權實現(xiàn)的作用,因此部分當事人甚至是法院也認為其與自助行為無異,即認為這些制度本身就是對自助行為具體類型的規(guī)定。在本次分析的案例中,將抗辯權、抵銷權、留置權等認定為自助行為的案件數(shù)量有20余件,其中以抗辯權居多。雖然這類裁判數(shù)量較少,但反映出了一個較為重要的問題——民法典實施后自助行為應如何與這些制度共存?按照中國當前的自助行為的相關立法,除中國學術界和實務界認可留置制度是自助行為的一種具體的規(guī)定,就抗辯權、抵銷權而言,不論其內涵和功能如何與自助行為相近,就其均是以合同之債不履行的形式實現(xiàn)請求權這一點來看,其明顯不同于自助行為,并不是自助行為制度體系下的具體類型。
第三,避免將自助行為與正當防衛(wèi)相混淆。盡管自助行為與自衛(wèi)行為有所區(qū)別,但從外觀上來看,兩者具有諸多相似之處,在具體的司法認定過程中極易被混淆。通過分析發(fā)現(xiàn),在司法實踐中,自助行為與緊急避險相混淆的情況極少出現(xiàn)。而正當防衛(wèi)由于在外觀上與自助行為更為相似,在實踐中這兩者更易被混淆。以本次案例分析中最常見的情形為例:小偷盜竊后逃走,當事人抓住小偷的行為是否可以被認定為自助行為?此類型案例共8件,其中,有5件被法院認定為自助行為,剩余3件法院雖未支持,但也只是因為當事人未提供充足證據(jù)或者不符合具體構成要件,而沒有從根本上否定其屬于自助行為?!蛾P于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第6條明確規(guī)定:“在財產(chǎn)犯罪中,不法侵害人雖已取得財務,但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財務的,可以視為不法侵害仍在進行?!币虼?,該類型的案件中當事人追趕小偷的行為,應屬于在財產(chǎn)犯罪中典型的正當防衛(wèi)情形,而不應被認定為自助行為。自助行為與正當防衛(wèi)在時間要件、情勢要件和主體要件的要求方面均存在差異,在司法實踐中不論是將正當防衛(wèi)認定為自助行為,還是將自助行為認定為正當防衛(wèi),都可能損害某一方當事人的合法權益。
合法權益是指符合憲法和法律所規(guī)定的權利和利益,民法典規(guī)定了各種受法律保護的合法權益。不過民法屬于私法,雖然其保護的民事權益十分廣泛,但就權利類型而言,其保護的主要是人身權、財產(chǎn)權等私權利,而不包括勞動權、受教育權等公法所保護的權利[6]23-24。自助行為所保護的合法權益主要是請求權。請求權是指要求特定人以作為或者不作為的方式做出特定行為的權利,在權利體系中處于核心地位,其因債權、物權等基礎權利產(chǎn)生,能夠幫助權利人實現(xiàn)基礎權利[20]。因此,民事自助行為是在以人身權、財產(chǎn)權等基礎私權利而產(chǎn)生的請求權不能實現(xiàn)時,權利人為保護自身的合法權益所實施的行為,而請求權不能實現(xiàn)的前提是權利人已經(jīng)行使了請求權。因此,前文中所列舉的出租人所實施的自助行為案例中,認為權利人在實施自助行為前應當具有通知的先行義務,本質上就是要求權利人先行使請求權。
從時間上來看,請求權受到侵害的形式主要有請求權已經(jīng)受到侵害、正在受到侵害和將要受到侵害3種情形。如前文所述,自助行為是在請求權已經(jīng)受到侵害且能夠被救濟的情況下才可以適用,而為了保護正在受到侵害的請求權所實施的行為則屬于正當防衛(wèi)。對于請求權即將發(fā)生侵害的這種情形,不適宜允許實施自助行為。在這種情形下,請求權沒有實際遭受損害。這本來只是一種大概率的可能性,是權利主體根據(jù)義務主體的行為,對自己的合法權益受到侵害的可能性所作出的一種推測。而自助行為的構成要件中本身又存在可能性的判斷問題,兩種可能性集合在一起后被推測出的不確定性有可能被放大。由于自助行為本身具有很強的主動性和攻擊性,更何況按照民法典的相關規(guī)定,其只是侵權責任的一種免責事由,本身依然是一種侵權行為。因此,在權利人的請求權只是面臨未來被侵害的可能而并未真正受到侵害的前提下就允許權利主體對義務主體實施一種防御性的侵權行為,對義務主體來說有失公平,也可能會造成錯誤的自助行為的發(fā)生。從另一個角度看,請求權將來受到侵害的情形主要存在于合同之債中,對此民法典已經(jīng)規(guī)定了同時履行抗辯權,先履行抗辯權和不安抗辯權,權利人在已經(jīng)有法律明確規(guī)定的救濟方式保障其合法權益的前提下,也無再允許其實施自助行為的必要。
從本次分析的有關自助行為的案件中看,法院對當事人自助行為之抗辯理由不予支持的案件共563件,其中當事人未能證明合法權益存在的案件共6件,法院根據(jù)當事人提交的案件材料直接以當事人所主張的合法權益不存在為由對自助行為不予支持的案件共24件。這兩種情形的案件共占法院對當事人主張的自助行為抗辯不予支持的案件數(shù)量的5.33%。這些案件幾乎都是當事人在自認為擁有的集體土地使用權、土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權等遭受侵害后,為了保護其合法權益而實施自助行為。需要指出的是,自助行為所保護的合法權益應當是實施自助行為的主體在客觀上擁有的權利,不受其主觀認識的影響,即自助行為經(jīng)過法律認定后方產(chǎn)生免責效果。在訴訟中,當事人主張自助行為之抗辯,應當根據(jù)“誰主張、誰舉證”的民事訴訟證據(jù)規(guī)則,對其主張的自助行為所保護的合法權益承擔證明責任,否則承擔不利后果。
自助行為是權利人為了保護“自己的”合法權益而實施的行為,即自助行為的實施不能是為了保護他人的利益或公共利益。因此,自助行為的主體只能是權利人本人。但在特定情況下,權利主體無法以自身力量實施自助行為,而法律上又有保護其合法權益資格的主體,則權利主體之外的這些主體可以為了權利主體的利益實施自助行為。比如其他類似于權利人本人的人,如法定代理人、失蹤人的財產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人、破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等,可以依法實施自助行為[7]128。只是該種情形均為在自助行為被實施以前,自助行為的實施者已經(jīng)通過法定或者被指定的方式獲得了代替權利人本人行使權利的授權。如果正在發(fā)生的侵權行為導致權利主體失去民事行為能力,其自身無法實施自助行為,也來不及對自己的權利進行授權時,權利人的利益該如何得到有效的保護?民法典第23條規(guī)定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人,而其第28條規(guī)定,擔任監(jiān)護人的順序為配偶,父母、子女,其他近親屬以及其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織。因此,在有配偶的前提下,如果權利人因侵權行為而失去民事行為能力,其配偶自然成為法定代理人,可以代替權利人行使自助行為。例如丈夫因工受傷后,妻子是為幫助丈夫討要醫(yī)療款而實施自助行為的適格主體(4)(2018)京0108民初45756號。。但是,在父親被挖掘機碾壓雙腿后送往醫(yī)院而當場未達成調解的前提下,假設父親不在場的配偶具有監(jiān)護能力,兒子將侵權人的挖掘機扣押的行為是否為自助行為(5)(2019)川0812民初847號。?如果兒子不在場,父親的合法權益又該如何得到保障?在這種情況下,若嚴格按照法律規(guī)定的監(jiān)護人的順序來確定自助行為的實施主體,實際上是對自助行為的實施主體進行了限制,于權利人不公,權利人的合法權益無法通過自助行為得到及時保障。但另一方面,自助行為本身又是一種侵權行為,過度擴大自助行為的主體范圍又將會對義務主體產(chǎn)生不利影響??梢?,恰當確定權利主體之外的自助行為實施主體的范圍十分必要。
就對象而言,自助行為的對象只能是侵權人本人的合法權益,而不能及于無關的第三人[21]104。但是在司法實踐中,存在權利人將第三人的財產(chǎn)誤以為是侵權人財產(chǎn)而予以扣押的情況(6)(2018)豫01民終19623號。,以及權利人為了實現(xiàn)自己的合法權益故意扣押侵權人近親屬財產(chǎn)的情況(7)(2018)魯09民終3487號。。實施自助行為是為了實現(xiàn)權利人的請求權,所請求的對象是特定的主體,即相對人。因此,自助行為的對象具有特定性,僅限于侵權人本人的合法權益而不能及于他人[22]。在上述兩種情形中,不論其對第三人實施自助行為是無意之舉還是有意為之,均侵害了第三人的合法權益,應當承擔侵權責任。
與正當防衛(wèi)不同,自助行為具有明顯的主動性和進攻性,只有在必要時才可以實施。根據(jù)民法典第1177條的相關規(guī)定,自助行為的必要性需要滿足以下3點:
第一,實施自助行為的首要前提是合法權益受到侵害。具體而言,此處的合法權益主要是指請求權。請求權受到侵害是因為權利人要求特定主體為特定行為的目的沒有實現(xiàn),即請求權受到侵害的前提是已經(jīng)提出請求而未實現(xiàn)。
第二,實施自助行為的第二個前提是情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護。在本文分析的有關自助行為的案件中,法院以不滿足情況緊迫的條件而對自助行為之抗辯不予支持的案件共132件,以權利人應當尋求公力救濟為由對權利人的自助行為之抗辯不予支持的案件共54件,二者共占法院對當事人自助行為之抗辯不予支持的案件數(shù)量的33.04%。法官在認定自助行為時不僅要判斷是否情況緊迫,還需要判斷當事人在此條件下是否存在尋求公力救濟的可能,進而對自助行為是否成立作出判斷??梢姡摋l件嚴格限制了自助行為的適用情形。并且,由于這一條件過于抽象,在缺少有關自助行為的司法解釋的情況下,法官只能根據(jù)經(jīng)驗進行判斷。加之多數(shù)法官在認定自助行為時本身就較為謹慎,因此,該條件成了自助行為無法成立進而不能產(chǎn)生免責效果的主要原因,同時其還極易造成法院之間出現(xiàn)“同案不同判”的問題?!扒闆r緊迫不能及時獲得國家機關的保護”應該是指在權利人要求特定主體為特定行為的目的沒有實現(xiàn)的情況下,無法及時獲得國家機關的保護,即當時情況下,無法通過公權力介入來實現(xiàn)自己的權利或者通過公權力介入來實現(xiàn)自己的權利有困難,而一旦錯過時機,又會對自身合法權益造成難以彌補的損害。此外,“不能及時獲得國家機關的保護”還存在另一層含義。就現(xiàn)代社會來說,不論是在英美等發(fā)達國家,還是在中國,糾紛的解決大多并非通過司法途徑,私力救濟發(fā)揮了主要作用[23]。究其根源,是因為公力救濟在實際應用中具有諸多缺點,當遇到糾紛時,人們一般會先通過“私了”的方式解決,而后才考慮是否需要尋求公權力的介入。在這個意義上,民法典第1177條中的“不能及時獲得國家機關的幫助”實際包含了糾紛發(fā)生后權利人和侵權人之間的“私了”過程。也就是說,自助行為的實施不僅要求權利人無法及時獲得國家機關的救濟,還同時要滿足實施了除自助行為外其他私力救濟方式均不能保護合法權益或無實施其他私力救濟之可能的前提條件。畢竟,自助行為是一種具有進攻性的私力救濟方式,權利人應盡量優(yōu)先選擇較為平和的方式,將自助行為作為最后的選擇,以構建和平、穩(wěn)定的社會環(huán)境。
第三,實施自助行為的第三個前提是“不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害”。這一條件要求,并非權利人的合法權益一旦遭受侵害就馬上要實施自助行為,因為人們對損害的發(fā)生具有容忍的義務。權利人要在發(fā)現(xiàn)自身權利受到侵害的基礎上進行理性的判斷,只有在合法權益處于危險的狀態(tài)不是暫時的,而是永遠不能實現(xiàn)或實現(xiàn)十分困難時,并且在這種危險狀態(tài)下來不及請求國家機關的保護,如果當時不采取自助行為來保護自身的合法權益,則可能導致合法權益徹底被侵害后無法再行救濟,或者即便進行救濟也無法彌補已經(jīng)造成的損害,才能實施自助行為。
即使?jié)M足實施自助行為的前提條件,權利人也不可以任意地實施自助行為,而需要在合理的限度內實施。合理限度包含兩層含義:一是權利人實施自助行為需要選擇恰當?shù)姆绞?;二是在選擇恰當?shù)姆绞胶?,權利人仍要合理實施自助行為?/p>
首先,就自助行為的方式而言,民法典規(guī)定權利人可以“采取扣留侵權人財物等措施”?!暗取弊之斪骱谓忉??在本文分析的有關自助行為的案件中,就權利人所期望實現(xiàn)的請求權而言,排除妨害請求權的案件共472件,占25.85%;侵權之債請求權的案件共155件,占8.49%;合同之債請求權的案件共724件,占39.65%。這3種類型的案件共占總數(shù)量的73.99%。在侵權之債和合同之債的案件中,除了租賃合同因涉及物權,權利人采取斷水斷電(8)(2016)蘇0106民初9067號。、阻止搬離(9)(2015)澄濱商初字第0495號。、強制搬離(10)(2018)黔民申1324號。等方式,其他一般均以扣留侵權人財物的方式實施自助行為。而在權利人為了實現(xiàn)排除妨礙請求權的案件當中,多由宅基地使用權、土地承包經(jīng)營權和相鄰權等物權糾紛引起。權利人行使自助行為的方式較為多樣,主要有搬離妨礙物(11)(2020)浙04民終798號。、將妨礙農(nóng)作物予以鏟除(12)(2020)冀02民終2449號。、阻礙侵權人正常經(jīng)營(13)(2019)黑02民終3556號。、將妨礙物予以拆除(14)(2019)粵2071民初5025號。等。不過,本次分析的案例中并沒有出現(xiàn)以限制人身自由的方式實施自助行為的情況,即使出現(xiàn)顧客不給錢就離店的行為,權利人也只是跟隨索要費用,而并沒有限制其離開(15)(2017)川1381民初3874號。。然而,在現(xiàn)實生活中,經(jīng)常會存在有些侵權人逃走后將很難再找到的情況,允許權利人以短暫限制人身自由的方式實施自助行為顯然具有必要性。為此,王利明認為,民法典第1177條中的“等”字還應包括適當拘束人身自由[24]72。因此,以上自助行為的方式可被概括總結為5種,按照對侵權人權利的損害程度進行排序,分別為轉移侵權人財產(chǎn)、干預侵權人的正常行為(但并不限制侵權人的人身自由,比如阻礙正常施工)、對侵權人的財產(chǎn)進行約束、對人身自由短暫限制,以及毀滅侵權人的財產(chǎn)。權利人選擇的自助行為的方式應具有必要性,應優(yōu)先選擇對侵權人權利損害程度較輕的方式為之[25]。
其次,權利人即使選擇了恰當方式,也必須合理實施自助行為。第一,權利人在轉移侵權人的財產(chǎn)前,應已經(jīng)盡到了通知侵權人在一定期限內自行搬離的通知義務。在強制搬離的過程中,權利人應當對侵權人的財產(chǎn)進行清點并最好對全程進行錄像。不論是在搬離中還是搬離后都應妥善保管財物,否則可能承擔賠償責任。第二,權利人應采取和平的方式干預侵權人的正常行為,不能對侵權人的人身造成傷害,且干預行為給侵權人造成的損失不能超過權利人自身的損失。第三,權利人不能通過暴力手段約束侵權人的財產(chǎn),并且在公力救濟介入后,權利人應當解除約束,將該財產(chǎn)移交國家機關或者歸還侵權人,否則將對公權力介入后的侵權行為承擔責任。在權利人實際控制侵權人財產(chǎn)的過程中應當盡到合理保管的義務,否則承擔侵權責任。第四,限制人身自由的方式只有在若放任離開則難以再尋找到侵權人的時候才可以使用,并且該限制應是短暫的,權利人必須立即尋求國家機關的幫助,在公權力介入后則不應再限制對方自由,否則將對公權力介入之后的侵權行為承擔責任。第五,直接將妨礙的財產(chǎn)予以毀壞的行為,將會給侵權人的財產(chǎn)造成直接的損失。因此,權利人必須保持謹慎的態(tài)度,將此作為最后的選擇。
卡爾·拉倫茨認為,法律雖然允許公民通過自助行為來實現(xiàn)請求權,但這只能是請求權的一種暫時的保全措施,請求權最終的實現(xiàn)仍需要通過司法程序來完成[9]371。民法典第1177條亦規(guī)定,權利人實施自助行為后應當立即請求國家機關的處理。這一限定條件實質上是在充分衡量公力救濟與私力救濟關系的基礎上,進一步把控權利主體保全自身權利而又不可過度侵犯他人權益的尺度后作出的。具體而言,在現(xiàn)代法治社會,私力救濟只是公力救濟的補充。具體到自助行為,其本身并不是獨立的實現(xiàn)權利的方式,實施自助行為后能否產(chǎn)生免責的法律效果需要國家公權力介入后進行最終判斷。
但是對于該條件,法院在以往的司法實踐中把控得較為寬松。在本次分析的有關自助行為的案件中,法院因為權利人未及時尋求公力救濟而對自助行為抗辯不予支持的案件僅24件,只占法院在判決理由中對當事人的自助行為這一抗辯理由不予支持的案件總數(shù)的4.26%。除了這些案件,存在大量權利人沒有及時尋求公力救濟的情形,只是法院在審理的過程中對該條件的要求并不嚴格。那么,如何認識“實施自助行為后應及時尋求國家機關處理”這一條件?如果權利人實施自助行為后,其合法權益并沒有得到徹底的救濟,侵權行為仍在持續(xù),必須請求國家機關處理,自然無須再論。但在權利主體實施自助行為之后其合法權益已經(jīng)得到救濟的情況下,該條件是否屬于自助行為的必要構成要件?對此,學界并沒有達成共識。民法保護權利的目的在于權利的實現(xiàn)[26],如果權利主體在實施自助行為之后,其合法權益已經(jīng)得到救濟并立即停止了自助行為,再申請公力救濟則沒有必要[24]72。因此,德國等在對自助行為進行界定后,又規(guī)定拘束他人自由或押收他人財產(chǎn)者,應即向法院申請?zhí)幚韀21]105。當然,此種情況下,依然要求在自助行為完成后立即尋求國家機關處理亦并無不可。這顯然是對權利主體完全以自力實現(xiàn)自身權利的一種限制,以防止權利主體濫用自助行為。
錯誤的自助又稱為假想的自助,主要是指權利人在合法權益未被侵害的情況下,錯誤地認為自己的合法權益受到了侵害而實施自助行為的情形。民法典雖未明確規(guī)定此情形,但錯誤的自助行為在以往的司法實踐中屢見不鮮。通過對以往的案件分析可知,錯誤的自助行為主要有兩種:一種是法院直接以不存在侵權事實為由對自助行為之抗辯不予支持,另一種是權利人不能證明侵權事實的存在。前一種情形是典型的錯誤的自助,而后一種情形是否屬于錯誤的自助,具有不確定性。權利人不能提供證據(jù)證明自己的主張而承擔不利后果,這無可非議,但關鍵在于如果錯誤的自助行為不是因權利人的過失所引起的,而是在人們的普遍認識中可以被理解或原諒的,權利人是否還需要承擔侵權責任?《德國民法典》第231條明確規(guī)定,即使其錯誤非因過失而引起,也有義務向另一方賠償損害。這是因為自助行為具有進攻性,本質上是侵權行為,因此法律才會對其作出嚴格的限制。權利人實施自助行為必須保證客觀條件已經(jīng)具備,否則將要承擔因此而帶來的法律風險。這是一種法定的風險歸責問題,與侵權人是否具有過錯無關[9]373。
有關自助行為的立法才剛起步,為了優(yōu)化自助行為的制度體系,有必要在對自助行為形成一般認識的基礎上進行更為深入而具體的立法。經(jīng)過一段時間的司法實踐,在對自助行為的要件有清楚的認識、能準確把握適用自助行為的必要性和程度之后,對自助行為被濫用的顧慮可以適當降低,并將自助行為視為權利行使的一種方式,規(guī)定在民法典的總則編中。之后,可致力于將自助行為進行類型化規(guī)定,即根據(jù)自助行為所保護的請求權類型,在民法典的各編中具體規(guī)定自助行為,并細化適用的情形和要件。最終,將以上規(guī)定與當前第1177條的規(guī)定合為一體,構建完整的自助行為的制度體系。另外,民法學者與民事訴訟法學者應該加強合作,就自助行為與公力救濟的銜接進行更為深入的研究,確保公力救濟始終處于監(jiān)督和規(guī)范自助行為的地位,以規(guī)制自助行為。同時,民事訴訟法學者應該進一步關注自助行為與強制執(zhí)行的關系,在強制執(zhí)行程序中適當允許自助行為,與執(zhí)行機關有效配合,緩解中國目前的“執(zhí)行難”問題。