標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)計(jì)算

喬岳　郭晶晶

作者簡介：喬岳（1977-），男，山西長治人，教授，博士，博士生導(dǎo)師，主要從事法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。E-mail：qiaoyue@sdu.edu.cn

郭晶晶（1993-），女，河南鄭州人，博士研究生，主要從事產(chǎn)業(yè)組織理論和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。E-mail：gjingjing93@126.com

摘要：標(biāo)準(zhǔn)的建立推廣可以提升經(jīng)濟(jì)效率，但當(dāng)一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中使用了專利技術(shù)時(shí)，由于專利權(quán)的私有屬性，專利持有者索取過高的許可費(fèi)會成為標(biāo)準(zhǔn)施行的障礙。因此，在專利被納入標(biāo)準(zhǔn)后，標(biāo)準(zhǔn)制定組織要求專利持有者按照公平、合理、無歧視（FRAND）原則進(jìn)行許可，但FRAND概念的模糊性導(dǎo)致了專利許可雙方的爭議，尤其是許可費(fèi)計(jì)算方法。本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理出發(fā)，通過分析側(cè)重于合理原則和側(cè)重于公平、無歧視原則的兩類許可費(fèi)計(jì)算方法，結(jié)合案例實(shí)踐中所使用的方法，試圖為司法實(shí)踐提供具有可操作性的FRAND許可費(fèi)計(jì)算方法。本文還發(fā)展了Shapley值法的簡易算法，并推導(dǎo)了司法實(shí)踐中便于使用的一些許可費(fèi)計(jì)算方法。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利;FRAND許可費(fèi);專利池;Shapley值

中圖分類號：F038.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2021）04-0047-09

一、問題的提出

在知識經(jīng)濟(jì)背景下，科技創(chuàng)新表現(xiàn)出顯著地提升經(jīng)濟(jì)效率的功能，因而國家間的競爭形式越來越趨向于創(chuàng)新的競爭。標(biāo)準(zhǔn)化過程可以促進(jìn)創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為市場認(rèn)可的生產(chǎn)力，標(biāo)準(zhǔn)的存在提高了不同品牌產(chǎn)品間的互通性和兼容性，促進(jìn)了下游產(chǎn)品的競爭，降低了產(chǎn)品成本和價(jià)格，提高了消費(fèi)者福利和經(jīng)濟(jì)效率，能夠更大程度地激發(fā)經(jīng)濟(jì)潛力。但是，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施需要使用受一項(xiàng)或多項(xiàng)專利保護(hù)的技術(shù)時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)與專利之間會出現(xiàn)沖突。其原因在于，標(biāo)準(zhǔn)是開放性的，其主要目的是標(biāo)準(zhǔn)被廣泛應(yīng)用，從而促進(jìn)技術(shù)外溢，而作為知識產(chǎn)權(quán)的專利則是向發(fā)明人授予壟斷權(quán)力，賦予專利私有屬性，當(dāng)私有的專利成為開放標(biāo)準(zhǔn)中的一部分時(shí)，矛盾就會出現(xiàn)。

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）將標(biāo)準(zhǔn)定義為：“標(biāo)準(zhǔn)是在一定范圍內(nèi)的最佳秩序，是經(jīng)協(xié)商一致并由公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可供共同、重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件”。標(biāo)準(zhǔn)對于在市場中廣泛采用新技術(shù)至關(guān)重要。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)分為兩種：一種是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，一種是法定標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)是在市場競爭中自發(fā)形成的，有可能是開放的，也有可能是私有的，通常是由處于技術(shù)領(lǐng)先地位的企業(yè)制定、由市場實(shí)際接納的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。法定標(biāo)準(zhǔn)是由政府組織或由政府授權(quán)的組織按照法定程序公布和管理的標(biāo)準(zhǔn)，如歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（ETSI）和電氣與電子工程師協(xié)會（IEEE）屬于法定標(biāo)準(zhǔn)制定組織。根據(jù)國家工商行政管理總局頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》和國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》，中國所采用的標(biāo)準(zhǔn)特指標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定的標(biāo)準(zhǔn)，即法定標(biāo)準(zhǔn)。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）的出現(xiàn)進(jìn)一步復(fù)雜化了標(biāo)準(zhǔn)與專利間的關(guān)系。標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指被納入標(biāo)準(zhǔn)的專利，即根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)要求而必須使用的專利?！秶覙?biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第四條規(guī)定：“國家標(biāo)準(zhǔn)中涉及的專利應(yīng)當(dāng)是必要專利，即實(shí)施該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)必不可少的專利”。標(biāo)準(zhǔn)必要專利產(chǎn)生過程中標(biāo)準(zhǔn)制定組織與專利持有者的關(guān)系可以通過圖1體現(xiàn)：在標(biāo)準(zhǔn)制定組織中，專利持有者的專利技術(shù)在成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利前，要先經(jīng)過標(biāo)準(zhǔn)制定組織成員的投票，參與投票的成員可能包括專利持有者和下游生產(chǎn)商;標(biāo)準(zhǔn)制定組織并不直接進(jìn)行專利許可，但要求專利持有者作出許可承諾，承諾免費(fèi)許可或在FRAND原則上進(jìn)行許可，下游生產(chǎn)商要生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品需通過單獨(dú)許可或?qū)＠卦S可方式與專利持有者談判獲得許可。

標(biāo)準(zhǔn)制定組織的目標(biāo)是建立可以廣泛使用的標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)，如果專利持有者可以通過拒絕許可或要求不合理的高許可費(fèi)妨礙標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，就違背了建立標(biāo)準(zhǔn)的初衷。為了盡量減少這些風(fēng)險(xiǎn)并確保標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)的廣泛傳播，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定了專利政策。例如，要求參與標(biāo)準(zhǔn)制定過程的各方披露有關(guān)專利信息，以便將相關(guān)信息納入標(biāo)準(zhǔn)制定過程。如果存在任何相關(guān)專利或?qū)＠暾?，則要求專利持有者就特定許可條件達(dá)成一致。例如，專利許可承諾，即專利持有者在專利許可過程中要依據(jù)合理、無歧視（RAND）或公平、合理、無歧視（FRAND）原則確定專利許可費(fèi)率。2014年中國制定的《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》明確指出，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可要遵循FRAND原則。

FRAND原則可以解讀如下：公平是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可合同中不可以附加限制性條件，如搭售、強(qiáng)迫被許可人購買非必要專利;合理是指相關(guān)專利許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理，專利許可費(fèi)用不能過高，但也需要反映出專利的價(jià)值;無歧視是指在專利授權(quán)和許可費(fèi)率確定時(shí)，不存在歧視性條款和歧視性收費(fèi)，無歧視承諾是為了保證下游市場中標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間可以進(jìn)行公平競爭，同時(shí)也保證潛在競爭者能夠以同等許可條件進(jìn)入市場。綜上所述，從應(yīng)然的角度而言，F(xiàn)RAND許可費(fèi)主要包括四方面內(nèi)容：（1）FRAND許可費(fèi)的設(shè)定應(yīng)該符合標(biāo)準(zhǔn)制定組織的目標(biāo)，即促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的廣泛應(yīng)用;（2）FRAND許可費(fèi)要降低專利劫持和專利費(fèi)疊加的風(fēng)險(xiǎn);（3）FRAND許可費(fèi)必須給予專利持有者以合理的回報(bào)，使其能夠繼續(xù)創(chuàng)新并參與標(biāo)準(zhǔn)的建立和發(fā)展;（4）FRAND許可費(fèi)應(yīng)限制在專利技術(shù)自身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而不應(yīng)該包括因其是標(biāo)準(zhǔn)的一部分所帶來的價(jià)值。

一般而言，標(biāo)準(zhǔn)制定組織既不涉及與專利有關(guān)的安排（如許可協(xié)議），也不涉及有關(guān)專利有效性和范圍的爭議。在實(shí)際專利許可過程中，專利許可雙方對FRAND原則有不同理解和解釋，因而會出現(xiàn)糾紛，難以達(dá)成一致意見，主要爭論點(diǎn)就是什么才是符合FRAND原則的許可費(fèi)率。許可費(fèi)率應(yīng)該既能使專利持有者獲得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也要能夠推動(dòng)下游施行標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的推廣。由于FRAND原則的抽象性和模糊性，眾多不確定性都交由市場和事后的司法程序來解決[1]。

伴隨司法實(shí)踐的深入，學(xué)術(shù)界關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)的研究持續(xù)增多。Swanson和Baumol[2]、Salant[3]與Sidak[4-5]對RAND或FRAND的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義進(jìn)行了介紹，并介紹了部分許可費(fèi)計(jì)算方法;Layne-Farrar等[6]在FRAND原則下發(fā)展出新的許可費(fèi)計(jì)算方法;Contreras[7]、Carlton和Shampine[8]對FRAND許可費(fèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理進(jìn)行了較為全面的梳理和評述;林平[9-10]、秦天雄[11]、楊東勤[12]與陳永偉[13]從理論視角介紹了FRAND許可費(fèi)的一般性原理和計(jì)算方法?？梢哉f，經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于FRAND許可費(fèi)的理論分析和研究為許可費(fèi)計(jì)算開辟了一條通向應(yīng)然的道路。然而，在中國司法實(shí)踐中，法院很難采信經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人根據(jù)理論模型推算出的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。相反，法院在實(shí)然的道路上遠(yuǎn)走越遠(yuǎn)，法官的判斷依據(jù)往往是判決的先例和那些符合直覺的推理。

與前期文獻(xiàn)不同，本文關(guān)注的焦點(diǎn)在于FRAND許可費(fèi)的計(jì)算方法及其在司法實(shí)踐中的應(yīng)用。本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理出發(fā)，通過分析側(cè)重于合理原則和側(cè)重于公平、無歧視原則的兩類許可費(fèi)計(jì)算方法，同時(shí)結(jié)合案例實(shí)踐中所使用的方法，為司法實(shí)踐提供具有可操作性的FRAND許可費(fèi)計(jì)算方法。本文第二部分解釋了在實(shí)踐中司法機(jī)構(gòu)如何利用不同方法確定專利許可費(fèi)以使其符合合理原則，同時(shí)還發(fā)展了Shapley值法的簡易算法;第三部分描述了側(cè)重于公平和無歧視原則的許可費(fèi)計(jì)算方法和應(yīng)用;第四部分介紹并推導(dǎo)了文獻(xiàn)中較少提及但司法實(shí)踐中便于計(jì)算的方法，如成本回報(bào)法、市場收益法和仲裁機(jī)制法，并對上述不同的許可費(fèi)計(jì)算方法進(jìn)行了比較;第五部分為研究結(jié)論與政策建議。

二、側(cè)重于合理原則的許可費(fèi)計(jì)算方法

FRAND原則中的合理是指相關(guān)專利許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理，一方面，專利許可費(fèi)不能過高，在專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之后，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)會增強(qiáng)其壟斷性，進(jìn)而使專利持有者獲得超越其專利權(quán)之外的利益，但這部分利益是由標(biāo)準(zhǔn)帶來的，而不是由專利持有者的貢獻(xiàn)產(chǎn)生的，因而專利持有者只能僅就專利權(quán)獲取收益，不應(yīng)因標(biāo)準(zhǔn)而獲得額外收益;另一方面，專利許可費(fèi)要反映出專利的價(jià)值，能夠?qū)崿F(xiàn)專利權(quán)具有的研發(fā)激勵(lì)作用。在司法實(shí)踐中，美國法庭在1970年Georgia-Pacific公司訴美國膠合板集團(tuán)一案判決中確定的Georgia-Pacific因素，也常在被調(diào)整后應(yīng)用于當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率的分析。從合理的角度出發(fā)，在確定被許可人應(yīng)向?qū)＠钟姓咧Ц兜脑S可費(fèi)率時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：（1）專利持有者就被許可技術(shù)在其他類似于FRAND許可的可比情形下收取的許可費(fèi)，或者假設(shè)被許可人與專利持有者考慮到FRAND承諾及其目的，并以合理、自愿方式試圖達(dá)成許可協(xié)議時(shí)，雙方達(dá)成的許可費(fèi);（2）被許可人使用其他與被許可技術(shù)類似的可比技術(shù)而支付的許可費(fèi);（3）被許可技術(shù)對標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)以及對終端產(chǎn)品銷售的貢獻(xiàn);（4）適格專家的意見證詞;（5）終端產(chǎn)品基于被許可技術(shù)的獲利能力;（6）終端產(chǎn)品的商業(yè)成功情況及其受歡迎程度;（7）僅考慮專利技術(shù)本身的價(jià)值而不考慮其被相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)采納而產(chǎn)生的價(jià)值?；谶@些考慮因素，一批有針對性的計(jì)算方法在司法實(shí)踐中被應(yīng)用。

（一）專利劫持與事前增量價(jià)值法

所謂“專利劫持”（又稱“事后專利套牢”），是指當(dāng)一個(gè)或一組技術(shù)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)后，行業(yè)中所有企業(yè)必須遵循已建立的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)市場中沒有替代性的技術(shù)，標(biāo)準(zhǔn)專利是行業(yè)中的唯一技術(shù)，標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者只能向?qū)＠钟姓哔徺I授權(quán)，否則無法進(jìn)行生產(chǎn)。而標(biāo)準(zhǔn)專利持有者由于具有了該行業(yè)必要專利的壟斷權(quán)，可能以拒絕許可的方式脅迫收取不公平、不合理的專利許可費(fèi)，從而獲取壟斷利潤。這一概念最初用來描述下游生產(chǎn)商在事后（即投資已成為沉沒成本）許可談判中議價(jià)能力的轉(zhuǎn)移[14]，后經(jīng)擴(kuò)展，專利劫持同樣用來描述通過標(biāo)準(zhǔn)授予專利持有者的市場支配力[15-16]。

FRAND原則中的合理原則是解決專利劫持問題的針對性原則，是指相關(guān)專利許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理，一方面，專利許可費(fèi)不能過高，在專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之后，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)會增強(qiáng)其壟斷性，進(jìn)而使專利持有者獲得超越其專利權(quán)之外的利益，但這部分利益是由標(biāo)準(zhǔn)帶來的，而不是由專利持有者的貢獻(xiàn)產(chǎn)生的，因而專利持有者只能僅就專利權(quán)獲取收益，而不應(yīng)因標(biāo)準(zhǔn)而獲得額外收益[17-18];另一方面，專利許可費(fèi)要反映出專利的價(jià)值，能夠?qū)崿F(xiàn)專利權(quán)的研發(fā)激勵(lì)作用。

基于合理原則的事前分析可以降低專利劫持風(fēng)險(xiǎn)。在2012年蘋果與摩托羅拉案中，計(jì)算FRAND許可費(fèi)基于在專利技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)之前被許可人為獲得專利許可而花費(fèi)的成本，因而這一價(jià)值不包括專利劫持價(jià)值。在2013年微軟與摩托羅拉案中，計(jì)算FRAND許可費(fèi)遵循以下原則：首先，F(xiàn)RAND許可費(fèi)的設(shè)定應(yīng)該符合標(biāo)準(zhǔn)制定組織的目標(biāo)，即促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的廣泛應(yīng)用。其次，對專利許可費(fèi)是否符合FRAND原則存在爭議時(shí)，應(yīng)該看該許可費(fèi)是否降低了專利劫持風(fēng)險(xiǎn)以及是否可以解決專利費(fèi)疊加問題。最后，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，F(xiàn)RAND許可費(fèi)應(yīng)該解釋為將專利持有者獲得許可費(fèi)限制在專利技術(shù)自身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而不包括因其是標(biāo)準(zhǔn)的一部分所帶來的價(jià)值。

計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利在進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)前相對于次優(yōu)替代技術(shù)（已獲取專利或非專利技術(shù)）的增量價(jià)值，經(jīng)常采用Swanson和Baumol[2]提出的事前競標(biāo)模型。事前競標(biāo)模型認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)形成前類似技術(shù)相互競爭時(shí)確定的專利許可費(fèi)水平。簡化的模型如下：假設(shè)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只包含一項(xiàng)技術(shù)，用來生產(chǎn)一種最終產(chǎn)品，在標(biāo)準(zhǔn)形成之前存在技術(shù)A和技術(shù)B，專利持有者的研發(fā)投資已成為沉沒成本，并且預(yù)計(jì)許可過程成本為0。同時(shí)假設(shè)技術(shù)對下游產(chǎn)品的質(zhì)量沒有影響，但會影響下游廠商的生產(chǎn)成本，由下游廠商投票選擇技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，按照技術(shù)A和技術(shù)B事前設(shè)定的費(fèi)率支付許可費(fèi)。使用技術(shù)A會導(dǎo)致下游單位生產(chǎn)成本為cA，使用技術(shù)B將導(dǎo)致下游單位生產(chǎn)成本為cB，cA

在2013年微軟與摩托羅拉案件中，微軟的專家證人提出用事前分析方法來確定FRAND許可費(fèi)，認(rèn)為專利自身的價(jià)值應(yīng)該通過計(jì)算在標(biāo)準(zhǔn)建立和實(shí)施以前該專利相對于替代技術(shù)的增量價(jià)值得到，但涉案的802.11標(biāo)準(zhǔn)和H.264標(biāo)準(zhǔn)建立在多年以前，還原當(dāng)時(shí)的市場信息較為困難，法院并沒有采用這一方法，而且實(shí)踐中很難通過計(jì)算一個(gè)專利對標(biāo)準(zhǔn)的增量貢獻(xiàn)來得到其價(jià)值。計(jì)算包含多個(gè)專利的標(biāo)準(zhǔn)的增量價(jià)值是很復(fù)雜的，因?yàn)楫?dāng)標(biāo)準(zhǔn)中取出一個(gè)專利、放進(jìn)另外一個(gè)專利時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)的市場價(jià)值也會改變，標(biāo)準(zhǔn)中其他專利的價(jià)值也將會改變。

事前增量價(jià)值法適用于事前的替代方案易于確認(rèn)、在標(biāo)準(zhǔn)形成之前的市場信息易于獲得的情形。事前增量價(jià)值法為確定合理的許可費(fèi)提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，但也存在一些缺陷。例如，該方法僅考慮了替代性專利，現(xiàn)實(shí)中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中包含多個(gè)甚至成千上萬個(gè)專利，且標(biāo)準(zhǔn)必要專利之間是互補(bǔ)關(guān)系，專利持有者之間存在交叉許可，該模型并不適用確定這種情形下的合理許可費(fèi);而且這一模型并沒有考慮動(dòng)態(tài)效率，當(dāng)某關(guān)鍵技術(shù)的競爭比較激烈時(shí)，那么專利的增量價(jià)值接近為零，專利持有者得不到合理的回報(bào)，這樣不利于持續(xù)的創(chuàng)新投入和推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的建立與發(fā)展。

（二）專利許可費(fèi)疊加與自上而下法

一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中往往包括多個(gè)專利，下游生產(chǎn)商必須尋求所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的授權(quán)才可以生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，當(dāng)多個(gè)專利持有者同時(shí)利用因成為標(biāo)準(zhǔn)而增加的市場勢力來制定許可費(fèi)時(shí)，就會對下游標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者造成過高的許可費(fèi)負(fù)擔(dān)，這一問題被稱作專利許可費(fèi)疊加問題，由于專利許可費(fèi)疊加，導(dǎo)致實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的成本過高，而這些成本最終會轉(zhuǎn)嫁于消費(fèi)者身上，損害消費(fèi)者福利。

一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值在于其中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利聯(lián)合提供的價(jià)值，標(biāo)準(zhǔn)必要專利應(yīng)該以其對聯(lián)合價(jià)值的貢獻(xiàn)得到相應(yīng)的補(bǔ)償。在2014年Ericsson案件中，法院強(qiáng)調(diào)：“許可費(fèi)必須以專利特征的價(jià)值為基礎(chǔ)，而非以標(biāo)準(zhǔn)采用該專利技術(shù)而帶來的價(jià)值增量為基礎(chǔ)”。從根本上看，根據(jù)產(chǎn)品的價(jià)值和其中標(biāo)準(zhǔn)必要專利貢獻(xiàn)的價(jià)值來判斷許可費(fèi)率能夠避免專利劫持和專利許可費(fèi)疊加問題[19]。Sidak[4]據(jù)此提出剩余價(jià)值分配法，即FRAND許可條款可以通過最大化由標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的生產(chǎn)者剩余來決定，這樣既可以滿足事前效率，即促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)制定過程的參與度，又可以滿足事后效率，即激勵(lì)下游生產(chǎn)商實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的公式為：FRAND許可費(fèi)=最終產(chǎn)品價(jià)格×（標(biāo)準(zhǔn)貢獻(xiàn)/產(chǎn)品價(jià)值）×（標(biāo)準(zhǔn)必要專利貢獻(xiàn)/標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值）。其中，最終產(chǎn)品價(jià)格由生產(chǎn)成本和消費(fèi)者需求來決定，標(biāo)準(zhǔn)貢獻(xiàn)/產(chǎn)品價(jià)值是標(biāo)準(zhǔn)對最終產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利貢獻(xiàn)/標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值是標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的份額。后兩項(xiàng)無法從市場交易或內(nèi)部轉(zhuǎn)移價(jià)格中直接觀察到，包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利對標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)和標(biāo)準(zhǔn)對下游最終產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)，因而只能被估算得到。

在司法實(shí)踐中，這一方法被稱為自上而下法，該方法要求先確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合總的許可費(fèi)，然后根據(jù)涉案專利的貢獻(xiàn)分配其價(jià)值。在2017年TCL與愛立信的專利侵權(quán)訴訟案件中，法院采用該方法來計(jì)算FRAND許可費(fèi)，按照T×S公式計(jì)算愛立信所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的FRAND許可費(fèi)。其中，T是某款產(chǎn)品使用某一標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)總額，S是許可費(fèi)總額中歸屬于專利持有者專利組合的份額。2018年華為與康文森的專利侵權(quán)糾紛案件也采用了自上而下法，由于該法先確定了全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利能從終端產(chǎn)品中獲得的最高收益，限定了分配范圍，不同專利持有者的許可費(fèi)總額不會超過一個(gè)合理的上限，能夠反映專利持有者對于自己的技術(shù)貢獻(xiàn)至產(chǎn)品的許可價(jià)值的預(yù)計(jì)，且可以預(yù)防在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)被采納后增加不公平費(fèi)率的專利劫持行為。

自上而下法適用于標(biāo)準(zhǔn)的特征在產(chǎn)品中易于區(qū)別，價(jià)值易于計(jì)算，專利對標(biāo)準(zhǔn)的相對貢獻(xiàn)比較清晰的情形。該方法的難點(diǎn)在于以哪個(gè)階段的產(chǎn)品來確認(rèn)總許可費(fèi)，即采用依據(jù)終端產(chǎn)品價(jià)格的整體市場價(jià)值法還是基于產(chǎn)品元件的最小收費(fèi)單元作為許可費(fèi)基礎(chǔ)，以及如何選取合適的價(jià)值分配方法。

（三）Shapley值法

Shapley值是合作博弈論中最重要的均衡概念，其宗旨是為了確定合作收益在各合作者之間的合理分配，由Shapley在1953年提出。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的建立是一個(gè)典型的合作博弈例子。各專利持有者為了自身利潤最大化而參與標(biāo)準(zhǔn)制定組織的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程，該過程的一個(gè)關(guān)鍵特點(diǎn)是構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的各項(xiàng)不同的專利技術(shù)之間存在互補(bǔ)性。這意味著各專利持有者必須通過相互合作才能建立技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而每個(gè)專利持有者參與制定標(biāo)準(zhǔn)的激勵(lì)，則取決于其在標(biāo)準(zhǔn)建立后的整體收益中所能夠分享到的回報(bào)。因此，確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)是合作博弈的一個(gè)特例。Layne-Farrar等[6]在合作博弈的分析框架下利用Shapley值來確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)。

Shapley值法的計(jì)算原理如下：假設(shè)一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)由N項(xiàng)專利組成，S表示集合N的一個(gè)子集，v（S）表示子集S中的專利可以組成的最佳標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（減去許可成本）。如果子集S中的專利不能組成有價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，則v（S）=0。假設(shè)由全部專利組成的標(biāo)準(zhǔn)可以達(dá)到最佳標(biāo)準(zhǔn)，并被標(biāo)準(zhǔn)制定組織所采用，該標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)總價(jià)值為v（N）。Pi（v）表示N中專利i持有者所得到的價(jià)值。根據(jù)Shapley值法，N中所有專利持有者分享標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值的FRAND方法必須滿足效率性、對稱性、零貢獻(xiàn)性和可加性這四個(gè)條件。唯一滿足以上條件的分配方法為：Pi（v）=∑S∈N{S！N-S-1！[vS∪i-vS]/N！}。限于數(shù)據(jù)可獲得性，實(shí)踐中常常將Shapley值法簡化為：fi=F×（S/N）×δ。其中，fi表示某一特定專利技術(shù)組合的許可費(fèi)，F(xiàn)表示該產(chǎn)品中許可費(fèi)總額，S表示這個(gè)特定專利技術(shù)組合中標(biāo)準(zhǔn)專利的數(shù)量，N表示該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所有標(biāo)準(zhǔn)專利的數(shù)量，δ表示調(diào)整系數(shù)（0<δ≤1），即根據(jù)地區(qū)和產(chǎn)品重要性等因素對許可費(fèi)進(jìn)行調(diào)整。在采用簡化后的Shapley值法時(shí)，為了更能反映專利組合的貢獻(xiàn)價(jià)值，有必要進(jìn)一步根據(jù)不同專利的重要性，即價(jià)值占比￡對計(jì)算結(jié)果進(jìn)行調(diào)整。同是必要專利，不同種類專利各自面臨的備選專利集合的大小不盡相同，他們的稀缺性或經(jīng)濟(jì)價(jià)值也就不同，因而專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)獲得收益也不同，可采用以下公式進(jìn)行計(jì)算：fi=F×（S/N）×δ×￡。

Shapley值法的計(jì)算方法體現(xiàn)出FRAND原則，在計(jì)算時(shí)需要關(guān)于單個(gè)專利以及專利組合的價(jià)值信息，而在現(xiàn)實(shí)情形中，這些數(shù)據(jù)量大且通常難以獲得，因而實(shí)際應(yīng)用中也具有較大的局限性。

（四）核仁分配法

Shapley值法和核仁分配法都可以用來解決合作博弈中的利益分配問題，但有不同的分配結(jié)果[3]。“核仁”的概念是在研究n人合作博弈的解時(shí)提出的，核心是找到一個(gè)分配方法使參與者的不滿意程度最小。不滿意程度表示為子集實(shí)現(xiàn)的價(jià)值與子集中參與者分配到的價(jià)值和之差，即分配方法不能實(shí)現(xiàn)子集價(jià)值的完全分配，可以表示為eS，x=vS-x（S）。其中，子集S的價(jià)值為v（S），分配向量x的價(jià)值之和為x（S），e（S，x）表示沒有被分配到的價(jià)值。當(dāng)集合為N時(shí)，集合中參與人完全分配集合價(jià)值，即eN，x=0。超出值e（S，x）表示子集價(jià)值的一種損失，這一數(shù)值越大，則子集S中的參與者總損失越大，每個(gè)參與者承擔(dān)的損失就越大，參與者對分配向量x就越不滿意。

設(shè)向量x和y為（N，V）中不同兩個(gè)聯(lián)盟的分配向量，分別計(jì)算兩個(gè)聯(lián)盟的超出值e（S，x）和e（S，y），其中更小的為更優(yōu)分配。將聯(lián)盟所有的超出值進(jìn)行排列，按照從小到大的順序記為θ（x）。則合作博弈的核仁解為NV={x∈E（V）|θx≤θy，y∈EV}。其中，E（V）為表示所有可能的分配向量構(gòu)成的集合。

核仁分配法也為FRAND許可費(fèi)的計(jì)算提供了參考，按照該方法分配標(biāo)準(zhǔn)的總價(jià)值，其中每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者的不滿意程度最低，符合其公平性。但是，在實(shí)踐中，同Shapley值法一樣，也需要單個(gè)專利的邊際價(jià)值來得出最優(yōu)分配方案，需要大量難以獲取的數(shù)據(jù)，目前為止未得到實(shí)踐應(yīng)用。

三、側(cè)重于公平和無歧視原則的許可費(fèi)計(jì)算方法

理論上，針對FRAND原則中無歧視原則的分析，Swanson和Baumol[2]提出有效成分定價(jià)規(guī)則，要求專利權(quán)人收取的許可費(fèi)等于自己使用該專利作為最終產(chǎn)品投入品時(shí)的價(jià)格，專利許可給競爭者的許可費(fèi)為Pi=Pf，i-ICr，i。其中，Pi是專利持有者收取的許可費(fèi)，Pf，i為專利持有者自己生產(chǎn)最終產(chǎn)品的價(jià)格，ICr，i是除專利外其他投入品的增量成本。這一原則側(cè)重于滿足FRAND原則中的無歧視原則，同時(shí)也滿足了公平原則，競爭者也能從專利持有者獲得合理的許可費(fèi)水平。

（一）可比較協(xié)議法

在司法實(shí)踐中，可比較協(xié)議法被用來確定FRAND許可費(fèi)，其原理主要是基于FRAND原則中的公平、無歧視原則，即專利持有者對交易條件相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)實(shí)施者提供相同的許可協(xié)議條款。可比較協(xié)議法的原理是先選取類似情況的許可雙方，基于他們之間的許可協(xié)議調(diào)整確定涉案專利的許可費(fèi)。根據(jù)選取的類似企業(yè)（一般是使用相同技術(shù)和在價(jià)值鏈同一水平的企業(yè)）的許可費(fèi)，通過對比不同被許可方的許可協(xié)議條款，消除專利持有者的歧視性許可，由此確定的許可費(fèi)是符合無歧視原則的。

可比較協(xié)議法屬于最為簡單直接的許可費(fèi)計(jì)算方法，只需要知道在相同條件下專利持有者對其他企業(yè)所收取的專利許可費(fèi)數(shù)額，就可以推算出合理的專利許可費(fèi)。假設(shè)A公司已經(jīng)向B、C兩家公司進(jìn)行了相同的技術(shù)授權(quán)，并收取單位許可費(fèi)fB和fC，且fB>fC。根據(jù)技術(shù)可比性計(jì)算法，A公司再向其他公司進(jìn)行相同技術(shù)授權(quán)時(shí)，所收取的合理許可費(fèi)約為之前許可費(fèi)的平均值，即（fB+fC）/2，且不應(yīng)高于之前許可費(fèi)的最高值fB。

根據(jù)可比較協(xié)議法確定符合FRAND許可費(fèi)時(shí)，需要考慮三個(gè)因素：首先，用于參照的可比性許可費(fèi)必須本身符合FRAND原則。其次，技術(shù)可比性計(jì)算法的核心思想是技術(shù)擁有者提供給處境相似實(shí)施者許可協(xié)議的基本條件一致。最后，如果發(fā)現(xiàn)該專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利之前的許可費(fèi)證據(jù)，能夠更好地反映專利技術(shù)本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而非標(biāo)準(zhǔn)必要專利給該技術(shù)帶來的壟斷價(jià)值。由于技術(shù)不斷進(jìn)步，技術(shù)的價(jià)值隨時(shí)間呈下降趨勢，應(yīng)用可比較協(xié)議法計(jì)算的許可費(fèi)應(yīng)為現(xiàn)實(shí)中許可費(fèi)的上限。

由于可比較協(xié)議法原理簡單、數(shù)據(jù)采集相對便利，因而在司法實(shí)踐中采用比較多，尤其是案件存在明顯可比較的類似許可雙方且有明確的許可協(xié)議可參考的情況下。2018年廣東省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引》指出，確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)可參照具有可比性的許可協(xié)議、參照具有可比性專利池中的許可信息、分析涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場價(jià)值等方法。2017年英國審理無線星球與華為一案時(shí)，選取2014年愛立信與三星的許可協(xié)議作為計(jì)算FRAND許可費(fèi)的基礎(chǔ)。在選取可比較的許可協(xié)議時(shí)，要考慮許可協(xié)議產(chǎn)生的時(shí)間、許可雙方的相似程度、許可條件和專利的相關(guān)程度等因素，來確定其是否能作為計(jì)算涉案專利的FRAND許可費(fèi)基礎(chǔ)。

（二）專利池法

當(dāng)不存在可比較的許可協(xié)議或比較協(xié)議的指示性較弱時(shí)，也可以考慮采用專利池中的許可信息作為參考。專利池是指兩個(gè)或更多專利持有者將一個(gè)或多個(gè)專利許可給一方或第三方的協(xié)議。專利池的出現(xiàn)可以解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能出現(xiàn)的問題。雖然專利池可能不同，但通常情況下專利池可以匯集不同標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者的專利，為下游標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者提供“一站式許可”，而無須與每個(gè)專利持有者逐一談判獲得許可，節(jié)省了交易成本，專利持有者按照協(xié)議約定好的分配方案，分得專利池所收取的許可費(fèi)。因此，專利池協(xié)議通過集合專利技術(shù)，消除專利挾持和專利許可費(fèi)疊加問題來提供競爭優(yōu)勢。同時(shí)也可能存在某些類型的專利池協(xié)議，其中包括相互替代的專利，可能會引起反競爭效應(yīng)。

專利池與標(biāo)準(zhǔn)制定組織的目標(biāo)相一致，都是為了推廣標(biāo)準(zhǔn)的使用。專利池要吸引專利持有者和被許可方，要平衡雙方的利益。因此，專利池確定的許可費(fèi)既要給予專利持有者合理的回報(bào)，也能使下游生產(chǎn)商接受這一許可，實(shí)施相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，符合FRAND原則，在確定相關(guān)專利許可費(fèi)的時(shí)候，可以參考專利池中許可協(xié)議的費(fèi)率水平。

在2013年微軟訴摩托羅拉案中，微軟提出，關(guān)于H.264標(biāo)準(zhǔn)的MPEGLAH.264專利池中的許可信息是作為計(jì)算FRAND許可費(fèi)的最佳基礎(chǔ)，而摩托羅拉認(rèn)為，與單獨(dú)談判達(dá)成的許可協(xié)議相比，專利池中的許可費(fèi)率普遍偏低。后者的理由如下：首先，大多數(shù)專利池的主要目標(biāo)不是最大化許可收入，而是盡量減少許可費(fèi)，并最大限度地提高被許可方的經(jīng)營自由度。其次，根據(jù)數(shù)量比例分配收入的專利池忽略了被許可的個(gè)別專利的價(jià)值。再次，由于專利池許可的不可談判性，許可費(fèi)必須足夠低以吸引被許可方加入。最后，專利池的許可交易成本較低，可以接受較低的許可費(fèi);對反托拉斯審查的擔(dān)憂導(dǎo)致許可費(fèi)下降。法院在聽取雙方意見后認(rèn)為，對不在專利池中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者來說，專利池費(fèi)率本身不是FRAND許可費(fèi)率，但可以作為計(jì)算FRAND許可費(fèi)時(shí)的參考。

專利池法可以降低交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率，使得專利持有者各自獲得相應(yīng)的回報(bào)，統(tǒng)一確定的專利許可費(fèi)也可以解決專利許可費(fèi)疊加問題，與FRAND原則所要求的一致。但是，在許可費(fèi)的分配方式中，僅使用簡單的數(shù)量比例分配法，難以確定每個(gè)專利技術(shù)的貢獻(xiàn)大小，并不能完全體現(xiàn)出合理原則;而且專利聯(lián)盟的形式天然具有卡特爾性質(zhì)，如果專利持有者之間形成共謀聯(lián)合制定過高的許可費(fèi)率，則會引起反壟斷機(jī)構(gòu)的調(diào)查。因此，在實(shí)踐中，法院會審查專利池對涉案專利的指示性，指示性強(qiáng)的專利池的許可信息才能作為FRAND許可費(fèi)的參考。

四、司法實(shí)踐中使用的許可費(fèi)計(jì)算方法

除了以上專利許可費(fèi)計(jì)算方法之外，司法實(shí)踐中還存在一些更為直觀的計(jì)算方法。但需要指出的是，這些方法往往不會被單獨(dú)采信，而是作為多種交互驗(yàn)證許可費(fèi)計(jì)算方法的一種方法。

（一）成本回報(bào)法

司法實(shí)踐中允許專利持有者從成本回報(bào)的角度計(jì)算專利組合的許可費(fèi)，這種方法會考慮專利持有者的研發(fā)、市場投入、成本、回報(bào)收益和周期等。但是，該方法一般是為了計(jì)算專利持有者擬收取的許可費(fèi)，體現(xiàn)的是專利持有者的預(yù)期收益，并不能代表市場所認(rèn)可的收益或價(jià)值。對于未產(chǎn)生市場效益的技術(shù)投入，不可能獲得回報(bào)。在評估符合FRAND原則的許可費(fèi)時(shí)，還沒有法院將專利持有者的研發(fā)和市場投入作為衡量專利合理許可費(fèi)用的唯一考慮因素，雖然2013年美國西雅圖聯(lián)邦法院在微軟訴摩托羅拉案的判決中指出，RAND許可費(fèi)率必須保證能夠?yàn)閷＠钟姓叩南嚓P(guān)研發(fā)投入提供相應(yīng)的合理回報(bào)。但是，這并不是法院最終采用的確定許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上目前沒有法院以專利持有者的研發(fā)投入計(jì)算合理的許可費(fèi)率。原因在于專利組合的實(shí)際價(jià)值由市場根據(jù)技術(shù)貢獻(xiàn)的水平而定，而非由專利持有者來定。

（二）市場收益法

市場收益法基于專利技術(shù)帶來的市場價(jià)值和效率計(jì)算合理的授權(quán)費(fèi)用。從市場供求規(guī)律出發(fā)，在許可費(fèi)計(jì)算過程中重點(diǎn)考慮產(chǎn)出導(dǎo)向的數(shù)據(jù)，即與消費(fèi)者收益相關(guān)的數(shù)據(jù)。在完全競爭的市場環(huán)境中，消費(fèi)者的支付意愿取決于商品所能夠給消費(fèi)者帶來的收益。產(chǎn)品給消費(fèi)者帶來越高的使用價(jià)值，消費(fèi)者愿意為其支付的價(jià)格就越高。根據(jù)合理原則，專利價(jià)值應(yīng)與技術(shù)帶來的經(jīng)濟(jì)效益密切相關(guān)。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利所帶來的消費(fèi)者的價(jià)值可以用CES效用函數(shù)來表述，即U（x1，x2）=（α1xρ1+α2xρ2）1/ρ，ρ≤1。其中，xi表示消費(fèi)者對某種技術(shù)的需求數(shù)量;系數(shù)αi表示該技術(shù)對消費(fèi)者收益的貢獻(xiàn)程度，也可以理解為該技術(shù)的市場貢獻(xiàn)程度。根據(jù)CES效應(yīng)函數(shù)計(jì)算，兩種技術(shù)的價(jià)格關(guān)系可以表示為：p1=（α1/α2）（x1/x2）（ρ-1）p2。當(dāng)某種技術(shù)的市場貢獻(xiàn)度為0時(shí)，其價(jià)格也應(yīng)當(dāng)為0，即根據(jù)市場收益的原則，對于沒有市場價(jià)值的技術(shù)，其市場價(jià)格為零。但該方法考慮更多的是技術(shù)對產(chǎn)品的總貢獻(xiàn)，未考慮價(jià)值分配問題，該方法可作為其他方法的輔助方法使用。

（三）仲裁機(jī)制法

在實(shí)踐中，仲裁機(jī)制也可以解決FRAND許可費(fèi)爭端。標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的仲裁方法由Lemley和Shapiro提出[18]，利用機(jī)制設(shè)計(jì)的思想，采用事后仲裁機(jī)制來裁定FRAND許可費(fèi)，是一種簡單的確定合理費(fèi)率的方法。仲裁機(jī)制設(shè)計(jì)如下：如果一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者與需求方達(dá)不成一致的許可協(xié)議，則雙方可進(jìn)入仲裁機(jī)制解決這一爭端，同時(shí)必須同意以FRAND原則設(shè)定和接受許可費(fèi)。這一仲裁機(jī)制為“棒球式仲裁”，雙方對仲裁人各自提出爭論點(diǎn)和證據(jù)，并提交己方認(rèn)定的許可費(fèi)。仲裁人由具有公信力、與雙方無任何利益關(guān)系的獨(dú)立第三方擔(dān)任，從雙方提交的許可方案中選擇其中一個(gè)作為仲裁結(jié)果，但不可以提出新的許可費(fèi)水平。這個(gè)機(jī)制不要求雙方具體闡述相關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)，也不需要像前述方法那樣還原標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)的市場狀況，仲裁人只需要從雙方提交的許可費(fèi)率中作出選擇即可。根據(jù)“棒球式仲裁”規(guī)則或最終報(bào)價(jià)仲裁，雙方將會更傾向于提出合理的許可費(fèi)水平。因?yàn)槿绻獌r(jià)過高或出價(jià)過低，不被選擇的風(fēng)險(xiǎn)較大。因此，在這個(gè)仲裁機(jī)制下，雙方的報(bào)價(jià)將會趨于許可費(fèi)的真實(shí)值，仲裁結(jié)果將會是符合FRAND原則的許可費(fèi)。

仲裁機(jī)制法的優(yōu)點(diǎn)在于，爭議雙方無須耗費(fèi)大量時(shí)間和精力在訴訟過程中，只需對爭議專利許可費(fèi)進(jìn)行提案即可。但是，仲裁機(jī)制法中專利的市場價(jià)值在事后才能體現(xiàn)，專利持有者僅有部分的技術(shù)價(jià)值信息，不一定能提出合理的提案，并且在仲裁過程中存在尋租的可能性，仲裁人并不能完全公平公正地選擇許可費(fèi)水平，因而該方法適用于仲裁機(jī)構(gòu)完善且仲裁人有相應(yīng)的專業(yè)知識的環(huán)境。在應(yīng)用層面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）目前提供調(diào)解和仲裁服務(wù)，對FRAND許可費(fèi)存在爭議的雙方或有異議的一方可向其提出申請調(diào)解，調(diào)解失敗可以進(jìn)入仲裁過程，是該方法的良好實(shí)踐。

綜上所述，不同的方法都體現(xiàn)了FRAND原則，只是有些方法更側(cè)重合理原則，有些方法更側(cè)重?zé)o歧視原則，有些方法更側(cè)重于計(jì)算的簡便性和實(shí)用性。

在現(xiàn)實(shí)中，爭議雙方會有各自傾向的方法，法院不會只采用單一的方法，而是綜合多種方法確定FRAND許可費(fèi)。在2017年TCL愛立信案件中，法院采用自上而下法和可比較協(xié)議法綜合確定了愛立信的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)。在2018年華為康文森案件中，華為提出使用自上而下法確認(rèn)許可費(fèi)率，根據(jù)自上而下法，2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)計(jì)算公式為“單族專利的費(fèi)率=2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)在中國的行業(yè)累積費(fèi)率×單族專利的貢獻(xiàn)占比”;康文森則提出使用可比較協(xié)議法，認(rèn)為可以參考無線星球訴華為案判決中的方法和結(jié)論，來確定許可費(fèi)率;法院審理后認(rèn)為，該案件不適用可比較協(xié)議法，以無線星球訴華為案判決結(jié)果作為該案許可費(fèi)計(jì)算的可比依據(jù)不合理，而自上而下法更適合該案。不同的案件有不同的背景，涉及不同的領(lǐng)域，符合FRAND原則的許可費(fèi)計(jì)算方法不存在一個(gè)統(tǒng)一的方法，歐盟指出，F(xiàn)RAND許可費(fèi)不應(yīng)該是通用的，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值與特定的環(huán)境有關(guān)，如它包含的技術(shù)內(nèi)容，它能發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者與專利需求方之間的議價(jià)策略等，因而針對FRAND許可費(fèi)的爭議應(yīng)該是個(gè)案分析。

五、研究結(jié)論與政策建議

標(biāo)準(zhǔn)提升了產(chǎn)品的互通性和兼容性，促進(jìn)了生產(chǎn)者之間的競爭，降低了消費(fèi)者的轉(zhuǎn)換成本，因而標(biāo)準(zhǔn)的推廣對經(jīng)濟(jì)效率的提升十分明顯。企業(yè)之間的競爭不僅存在于技術(shù)層面，同時(shí)也在為技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)而競爭，當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)后，這項(xiàng)技術(shù)就公開為所有人使用，如果這項(xiàng)技術(shù)被授予專利，所有實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)者都需要尋求專利持有者的許可，否則就會構(gòu)成侵權(quán)。由于在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中不能繞開這些專利技術(shù)，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者在與專利持有者的談判中就會處于劣勢，如果專利持有者利用這一優(yōu)勢設(shè)定不合理的許可費(fèi)，那么就會對下游生產(chǎn)商造成過重的負(fù)擔(dān)，可能導(dǎo)致下游生產(chǎn)商不愿意實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，從而背離了建立標(biāo)準(zhǔn)的初衷。專利持有者作出FRAND承諾會減輕專利劫持和專利許可費(fèi)疊加的風(fēng)險(xiǎn)，由此確定的許可費(fèi)可以滿足給上游專利持有者合理的回報(bào)以促進(jìn)持續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新動(dòng)機(jī)，也可以使得下游生產(chǎn)商不用承擔(dān)過重的許可費(fèi)負(fù)擔(dān)，從而促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的推廣和應(yīng)用。在衡量標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合價(jià)值時(shí)，需要遵循以下基本原則：（1）標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的價(jià)值應(yīng)當(dāng)排除標(biāo)準(zhǔn)化帶來的價(jià)值;（2）標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的價(jià)值應(yīng)當(dāng)排除非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值;（3）標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的價(jià)值應(yīng)當(dāng)排除其他技術(shù)方案帶來的價(jià)值，即應(yīng)當(dāng)基于實(shí)施相關(guān)專利的最小收費(fèi)單元作為合理的技術(shù)費(fèi)基礎(chǔ)。

為使得中國專利標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程得以順利發(fā)展，明確解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛的方法是十分必要的。為此，筆者提出以下政策建議：

第一，在現(xiàn)實(shí)中，越來越多的專利侵權(quán)案例是關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)確定問題，司法審判是主要的專利糾紛解決渠道，司法活動(dòng)的判決結(jié)果和司法經(jīng)驗(yàn)增加專利標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)的可預(yù)期性和確定性。在司法實(shí)踐中，要根據(jù)實(shí)際情況，靈活運(yùn)用不同的方法，選取合適的方法進(jìn)行針對性分析，尤為重要的是，應(yīng)采取多種計(jì)算方法交互驗(yàn)證。

第二，繼續(xù)組建培育知識產(chǎn)權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)，推動(dòng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)仲裁調(diào)解工作，完善知識產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解決機(jī)制。在行政執(zhí)法、司法保護(hù)之外，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解和仲裁是能夠提供及時(shí)、有效、便捷的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護(hù)的有效途徑。采用仲裁機(jī)制法，可以減輕對FRAND許可費(fèi)有爭議的許可費(fèi)雙方的訴訟壓力，通過仲裁，雙方可以同時(shí)節(jié)約訴訟時(shí)間和訴訟成本。

第三，不斷完善專利與標(biāo)準(zhǔn)化的相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章制度，為鼓勵(lì)創(chuàng)新、技術(shù)進(jìn)步和標(biāo)準(zhǔn)推廣這一目標(biāo)打下制度基礎(chǔ)。當(dāng)前的專利侵權(quán)糾紛可從合同法體系、侵權(quán)法體系和競爭法體系三條路徑來提出訴訟主張。2019年國務(wù)院反壟斷委員會編制的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》明確指出，反壟斷與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)有共同的目標(biāo)，即保護(hù)競爭和激勵(lì)創(chuàng)新，其中第27條是關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及的反壟斷問題，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛有了更明確的指導(dǎo)。

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（責(zé)任編輯：孫艷）