《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性及疑難問題

于立　楊童　馮博

摘要：《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）對國有企業(yè)的適用性是中國經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展和處理國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重要議題，也是對中國在市場經(jīng)濟(jì)國家地位爭議的焦點(diǎn)?！罢髽I(yè)→特殊法人→普通公司”是國有企業(yè)改革的普遍規(guī)律，在中國鐵路行業(yè)表現(xiàn)得尤為明顯。近年來，實質(zhì)為特殊法人的中鐵總公司（現(xiàn)國鐵集團(tuán)公司）經(jīng)歷了多起涉及壟斷的訴訟，其核心都體現(xiàn)為《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性這個關(guān)鍵問題，但有關(guān)的法理卻依然模糊不清。鑒于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中S-C-P（結(jié)構(gòu)—行為—績效）范式難以適合國有企業(yè)的競爭分析，本文基于國有企業(yè)“二重性”理論，按“主體是否適用、業(yè)務(wù)是否除外、行為是否豁免”的遞次內(nèi)容及其不同組合，構(gòu)建了新的E-B-C（主體—業(yè)務(wù)—行為）范式，并將其應(yīng)用于鐵路行業(yè)及有關(guān)領(lǐng)域。研究發(fā)現(xiàn)，基于E-B-C范式的法理經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，課題組正在用十年或更長的時間致力于構(gòu)建法理經(jīng)濟(jì)學(xué)（JurisprudentialEconomics）——用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法研究法理學(xué)問題的新學(xué)科，位于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law&Economics）的哲學(xué)層次。

作者簡介：于立（1956-），男，遼寧大連人，教授，博士，博士生導(dǎo)師，東北財經(jīng)大學(xué)產(chǎn)業(yè)組織與企業(yè)組織研究中心學(xué)術(shù)委員會主任，國務(wù)院反壟斷委員會第一屆和第二屆專家咨詢組成員，主要從事法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。E-mail：yuliwen@163.com

楊童（1990-），女，天津人，博士研究生，主要從事法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。E-mail：yangtongrosa@163.com

馮博（1981-），女，天津人，教授，博士，博士生導(dǎo)師，主要從事法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。E-mail：bobofengi5@126.com可以較好地解答《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性及相應(yīng)的疑難問題，并可為有關(guān)的法律修訂和政策改進(jìn)提供建設(shè)性邏輯思路和具體意見，實現(xiàn)理通政合。本文有關(guān)國有企業(yè)集團(tuán)、特殊法人、政府監(jiān)管、競爭倡導(dǎo)和國際協(xié)調(diào)的研究結(jié)論和政策建議也有助于國有企業(yè)應(yīng)對國際上日益增多的反壟斷訴訟。

關(guān)鍵詞：《反壟斷法》;國有企業(yè);E-B-C范式;特殊法人;競爭政策;競爭倡導(dǎo)

中圖分類號：F279.241文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2021）04-0011-17

一、引言

中央最近強(qiáng)調(diào)，要統(tǒng)籌做好反壟斷和公平競爭審查等工作，推進(jìn)《反壟斷法》修訂。反壟斷法或競爭法在世界各國都素有“市場經(jīng)濟(jì)憲法”之稱，《反壟斷法》實施十多年，積累了豐富經(jīng)驗，取得了很大成效，但也暴露出一些不足，特別是在國有企業(yè)的反壟斷執(zhí)法方面。要發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用并逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位，《反壟斷法》的立法和執(zhí)法是其核心。廣義的競爭政策不僅包括針對企業(yè)壟斷的反壟斷（壟斷協(xié)議、濫用支配地位和壟斷集中）政策和規(guī)制政策，也包括針對行政壟斷的公平競爭審查制度。后者既符合國際慣例，又適合中國國情，只是目前還不夠完善。中國的國有經(jīng)濟(jì)比重較高，國有企業(yè)作用重大，是必不可少的市場主體。在競爭政策實施過程中，《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性更是重中之重，也是難中之難。中央反復(fù)強(qiáng)調(diào)要促進(jìn)鐵路運(yùn)輸和電力等行業(yè)的市場主體多元化和公平競爭。這些戰(zhàn)略部署不僅可以促進(jìn)國有企業(yè)的健康發(fā)展，保證中國經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定發(fā)展，也可以有效應(yīng)對國際上（尤其是歐美）利用“競爭中性”和“單一經(jīng)濟(jì)體”原則，對中國國有企業(yè)的反壟斷訴訟和不應(yīng)有的歧見。2020年，美國國會參眾兩院先后通過《外國公司問責(zé)法案》，加強(qiáng)對外國在美上市公司的審計，并要求在美國進(jìn)行股票交易的外國公司必須披露是否由外國政府擁有或控制。特別是在中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略的背景下，應(yīng)該如何積極應(yīng)對化解，還需建立明確完善的政策法律制度。

國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中愈加重視競爭政策的作用，尤其是對國有企業(yè)競爭的關(guān)注。例如，包括中國在內(nèi)的東亞《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP），歷經(jīng)8年終于在2020年11月15日由15國共同簽署。該協(xié)定設(shè)有競爭政策專章，特別強(qiáng)調(diào)了“所有制中性”。同樣，歷時7年達(dá)成的《中歐投資協(xié)定》（CAI）也將焦點(diǎn)指向國有企業(yè)的“競爭中性”和“所有制中性”問題。RCEP的第13章中列明了競爭政策的目標(biāo)和基本原則，并在第三條提出了八項“針對反競爭行為的適當(dāng)措施”。其中第五項規(guī)定，“每一締約方應(yīng)當(dāng)對所有從事商業(yè)活動的實體適用其競爭法律和法規(guī)，而不考慮其所有權(quán)。每一締約方競爭法律和法規(guī)的任何排除適用或者豁免適用應(yīng)當(dāng)透明并且基于公共政策或公共利益的理由”。RCEP的第13章第五項的原文是，“Eachpartyshallapplyitscompetitionlawsandregulationstoallentitiesengagedincommercialactivities，regardlessoftheirownership.AnyexclusionorexemptionfromtheapplicationofeachPartyscompetitionlawsandregulations，shallbetransparentandbasedongroundsofpublicpolicyorpublicinterest.”這一條款的要點(diǎn)有四：首先，競爭法規(guī)適用“所有實體”，當(dāng)然包括國有企業(yè)。其次，僅限于“商業(yè)活動”，不包括非營利性業(yè)務(wù)。再次，“所有制中性”，這與“競爭中性”實際上大同小異。最后，任何“除外或豁免”都要條件透明并且基于“公共政策或公共利益”。該項規(guī)定唯有的疑惑或漏洞是，這里所說的“公共”是針對單個國家還是所有締約國？如果是指單個國家，那么是否實際上可以否定前三個要點(diǎn)？不過這也恰好說明了本文主題的重要意義。

對中國而言，以上所有問題的焦點(diǎn)都?xì)w結(jié)在《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性上?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。”這是對國有經(jīng)濟(jì)和國有企業(yè)的特殊規(guī)定，也是易于引起誤解的主要條款。細(xì)分下來，理論和實踐上常存誤解糾紛的主要之處有三點(diǎn)：首先，是否“有關(guān)行業(yè)”內(nèi)的所有“經(jīng)營者”（企業(yè)實體）都不適用《反壟斷法》，而不區(qū)分企業(yè)類型或國有資本比例？其次，是否特定經(jīng)營者的所有“合法經(jīng)營活動”（業(yè)務(wù)類型）都實行《反壟斷法》除外，甚至包括國有企業(yè)的競爭性業(yè)務(wù)？最后，怎樣對國有企業(yè)的經(jīng)營行為區(qū)分《反壟斷法》行為豁免與行為監(jiān)管？這三點(diǎn)完全對應(yīng)本文構(gòu)建的E-B-C范式。筆者的研究表明，有些誤解對內(nèi)可以消除，對外也不用刻意回避，但需通過《反壟斷法》的修訂或發(fā)布指南澄清其法理邏輯，并明確其執(zhí)法依據(jù)。

現(xiàn)實中多個國有企業(yè)反壟斷執(zhí)法案例也都是源于此類問題，其中“中鐵總公司被訴案”則更有典型意義。中鐵總公司（全稱“中國鐵路總公司”）是在2013年鐵道部撤銷后組建成立，2019年正式更名為“中國國家鐵路集團(tuán)有限公司”（簡稱“國鐵集團(tuán)公司”）。長沙市中級人民法院和湖南省高級人民法院曾分別對此案進(jìn)行審理并作出判決。本文從“中鐵總公司被訴案”入手找出癥結(jié)，就事論理，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建更適宜國有企業(yè)反壟斷分析的E-B-C范式，從法理上得出具有普遍意義并可順利解答有關(guān)疑難問題的邏輯思路和執(zhí)法程序，為國內(nèi)競爭政策的有效實施和境外反壟斷應(yīng)訴提供新的思路和工具。當(dāng)然，該研究范式及其邏輯思路和執(zhí)法程序也可順理成章地推廣應(yīng)用到國有經(jīng)濟(jì)比重較高的電力、電信和石油等其他行業(yè)的反壟斷問題上。

二、“中鐵總公司被訴案”引出的《反壟斷法》適用性三問

2001年以來，鐵路行業(yè)的行政訴訟和民事訴訟案件中約有10%是涉及壟斷糾紛的。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)，2001—2019年，國內(nèi)鐵路行業(yè)中自然人為原告，鐵路行業(yè)為被告的行政訴訟和民事訴訟共151起，其中有15起屬于反壟斷訴訟，約占10%。其他案件有的雖然名義上是基于合同糾紛、侵權(quán)責(zé)任和信息公開等訴由，但實質(zhì)上也都不同程度地涉及壟斷因素。從原告與被告的關(guān)系看，中鐵總公司在鐵路運(yùn)輸行業(yè)內(nèi)“大一統(tǒng)”，缺乏同業(yè)競爭者，因而也就沒有經(jīng)營者之間的反壟斷糾紛，只有消費(fèi)者（乘客）與經(jīng)營者（鐵路企業(yè)）之間的法律訴訟，而且被告總是中鐵總公司，這比較容易理解。但案件處理的結(jié)果均是原告（乘客）敗訴，這就很是耐人尋味。從時間上看，2008年《反壟斷法》實施之前，鐵路行業(yè)中鐵道部既是運(yùn)營主體，也是主管機(jī)構(gòu)，因而消費(fèi)者只能通過行政訴訟方式解決糾紛。鐵道部原來曾有自己的鐵路法院，后來逐步轉(zhuǎn)入國家司法管理體系。2008—2013年，雖然《反壟斷法》已經(jīng)形如實施，但由于鐵道部“政企合一”的體制沒有改變，消費(fèi)者還是只能通過行政訴訟尋求救濟(jì)。2013—2018年，中鐵總公司作為依《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（以下簡稱《企業(yè)法》）設(shè)立的“政企半分”的特殊經(jīng)營者，不同于普通公司，中鐵總公司實屬“特殊法人”企業(yè)，在涉及《反壟斷法》的民事訴訟時，規(guī)則應(yīng)有所不同，也是難點(diǎn)所在，這也是本文研究的主題。按理已經(jīng)可以類推適用民事訴訟規(guī)則。原則上涉及行政機(jī)構(gòu)的屬于行政訴訟，涉及企業(yè)的屬于民事訴訟，但對既有政府職能又按企業(yè)運(yùn)營的特殊國有企業(yè)（如中鐵總公司），界限難免模糊。2019年，中鐵總公司正式更名為依《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）設(shè)立的“中國國家鐵路集團(tuán)有限公司”（以下簡稱“國鐵集團(tuán)公司”）。就在其更名前后，長沙市中級人民法院和湖南省高級人民法院先后審理并判決了“中鐵總公司被訴案”，前后兩份判決書的明顯差異和法理不清之處，正反映出國有企業(yè)到底是否適用和如何適用《反壟斷法》的重大原則問題。該案的首要法理問題是，被訴企業(yè)——原中鐵總公司（現(xiàn)國鐵集團(tuán)公司）是否可以援引第7條主張不適用《反壟斷法》？

該案概略是，乘客宋鑫因線路調(diào)整改乘車次而多付車費(fèi)，于2016年訴至長沙市中級人民法院，請求確認(rèn)中鐵廣州局、中鐵信息公司和中鐵總公司這里涉及了企業(yè)集團(tuán)的問題，后文將作出進(jìn)一步分析。構(gòu)成濫用市場支配地位行為，要求判令降低票價并賠償損失。2018年8月，長沙市中級人民法院一審判決，被告主體不適用《反壟斷法》而駁回訴請。宋鑫繼續(xù)對中鐵總公司及另外兩家公司提起上訴。2019年5月，湖南省高級人民法院二審判決書認(rèn)為被告主體適用《反壟斷法》，但在具體界定相關(guān)市場之后，判定一審被告的經(jīng)營行為不構(gòu)成濫用市場支配地位，沒有違反《反壟斷法》。對此，本文按“事小理大”原則進(jìn)行法理經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以發(fā)現(xiàn)不少法理奧妙之處。從法理經(jīng)濟(jì)學(xué)研究規(guī)律看，“就事論事”層次太低，不足為取;“就理論理”重視邏輯，但非常人所為;“就理論事”屬于應(yīng)用層次，于理無補(bǔ)，除非證偽;“就事論理”才是真蒂，其實質(zhì)等價于“實事求是”（Seekingtruthfromfacts）的研究方法。

先看一審結(jié)果。一審判決書（[2016]湘01民初1460號）提及本案爭議焦點(diǎn)有二：“一、被訴經(jīng)營行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的壟斷行為;二、本案被訴經(jīng)營行為是否受《反壟斷法》的規(guī)制?！睂τ诮裹c(diǎn)一，一審判定不符合規(guī)定而不予支持;對于焦點(diǎn)二，一審判決依據(jù)《反壟斷法》第7條，認(rèn)為該經(jīng)營行為可予豁免。因為被訴經(jīng)營行為是依據(jù)國務(wù)院相關(guān)規(guī)定而對鐵路列車旅客運(yùn)輸線路的管理，不構(gòu)成濫用市場支配地位行為。

深入研究可見，一審判決有兩個法理疑點(diǎn)：首先，混淆了中鐵總公司作為企業(yè)主體是否適用《反壟斷法》與有關(guān)經(jīng)營行為是否可以豁免的區(qū)別，而且歸納的爭議焦點(diǎn)邏輯順序顛倒，即不應(yīng)“先一后二”，而應(yīng)“先二后一”。也就是說，如果判定主體不適用《反壟斷法》（爭議焦點(diǎn)第二條），則無需繼續(xù)審理爭議焦點(diǎn)第一條。其次，混淆了行政管理業(yè)務(wù)“除外”與企業(yè)經(jīng)營行為“豁免”的區(qū)別。作為特殊經(jīng)營者的中鐵總公司，調(diào)度指揮鐵路運(yùn)輸、規(guī)劃列車運(yùn)行線路是代行政府職能的行政業(yè)務(wù)，不屬于企業(yè)的營利性經(jīng)營行為。國有企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)是否依規(guī)與經(jīng)營行為是否適當(dāng)不是同一層次的問題。

再看二審結(jié)果。二審判決書（[2019]湘知民終79號）確認(rèn)了一審法院認(rèn)定的事實，并判定沒有證據(jù)能夠證明中鐵總公司在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位，因此，就沒有事實和法律依據(jù)證明中鐵總公司存在濫用市場支配地位行為。對于二審最終判決，這里似乎可以這樣解讀：首先，二審只是確認(rèn)了一審認(rèn)定的事實，并未表明是否確認(rèn)一審的判理。其次，二審事實上認(rèn)定中鐵總公司作為主體適用于《反壟斷法》，而且其經(jīng)營行為也不是“當(dāng)然豁免”。最后，二審并不認(rèn)同一審對中鐵總公司經(jīng)營行為給予豁免的法律依據(jù)，而是按照《反壟斷法》有關(guān)濫用市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)程序進(jìn)行審理，即“界定相關(guān)市場→認(rèn)定市場支配地位→確認(rèn)是否濫用”三步走。這里有兩點(diǎn)需要明確：首先，二審法院審理過程中，既然已經(jīng)認(rèn)定中鐵總公司在相關(guān)市場內(nèi)不具有支配地位，也就沒有必要再進(jìn)一步確認(rèn)是否濫用市場支配地位問題。其次，行為豁免分為廣義豁免和狹義豁免。狹義豁免是指《反壟斷法》直接規(guī)定的豁免情形，如《反壟斷法》第15條和第17條規(guī)定中的“正當(dāng)理由”。廣義豁免包括因證據(jù)不足而免于追究法律責(zé)任的情形?！爸需F總公司被訴案”二審判決書提及該案是因原告證據(jù)不足而不予認(rèn)定中鐵總公司存在濫用市場支配地位行為，屬于廣義豁免。

在筆者看來，雖然二審判決比一審判決有些進(jìn)步，但在以下三個重要問題上仍然存在嚴(yán)重的法理模糊之處：首先，案件被告主體是作為企業(yè)集團(tuán)對待還是作為獨(dú)立企業(yè)主體對待？中鐵總公司這樣的特殊企業(yè)是否完全適用《反壟斷法》？其次，中鐵總公司作為國有企業(yè)，既有以公益性業(yè)務(wù)為代表的公共性，又有以商業(yè)性（營利性）業(yè)務(wù)為代表的企業(yè)性，其主要業(yè)務(wù)中公益性業(yè)務(wù)可否被《反壟斷法》當(dāng)然除外？最后，國有企業(yè)的商業(yè)性業(yè)務(wù)中，其經(jīng)營行為可否被《反壟斷法》直接豁免？

按照《反壟斷法》的執(zhí)法程序，上述三個問題可以歸納為依次遞進(jìn)的“關(guān)鍵三問”，即總體上的國有企業(yè)《反壟斷法》適用性，需要區(qū)分層次按照順序解答“企業(yè)主體是否適用→業(yè)務(wù)類型是否除外→經(jīng)營行為是否豁免”這樣的問題鏈。既不可漏失必要環(huán)節(jié)，也不能顛倒審理順序，而且每一問都難以簡單回答。當(dāng)然，這也正是本文構(gòu)建E-B-C范式的初衷。

三、國有企業(yè)“二重性”理論與競爭中性原則

作為專門研究國有企業(yè)《反壟斷法》適用性問題的E-B-C范式，特別是針對類似中鐵總公司這樣的特殊企業(yè)，先需要構(gòu)建新的法理經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論。在E-B-C范式中，對主體（E）的分析至關(guān)重要，類似S-C-P范式中結(jié)構(gòu)（S）的分析，不同的市場結(jié)構(gòu)類型（完全競爭/壟斷競爭/寡頭壟斷/完全壟斷）往往對企業(yè)行為和市場績效起著關(guān)鍵性作用。如果厘清主體適用問題，后續(xù)的業(yè)務(wù)除外、行為豁免分析原則就會相應(yīng)地清晰很多。國有企業(yè)并非鐵板一塊，而是有不同的組織形式和相應(yīng)的性質(zhì)特征，《反壟斷法》的適用規(guī)則也應(yīng)有所不同。這里先基于“二重性”理論對國有企業(yè)進(jìn)行分類，再據(jù)此進(jìn)一步分析《反壟斷法》對國有企業(yè)主體的適用性問題。

（一）國有企業(yè)“二重性”與《反壟斷法》的主體適用性

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主Coase[1]通過解答企業(yè)為什么會存在和企業(yè)規(guī)模由什么因素決定這樣兩個根本性問題，奠定了現(xiàn)代企業(yè)理論的基礎(chǔ)。受其啟發(fā)，課題組在研究國有企業(yè)改革與治理結(jié)構(gòu)時，曾通過解答國有企業(yè)的必要性及其性質(zhì)與分類，提出了國有企業(yè)“二重性”理論[2]。主要是因為國有企業(yè)整體上與一般企業(yè)大有不同，科斯的企業(yè)理論不能用來直接研究國有企業(yè)問題。

國有企業(yè)“二重性”理論要點(diǎn)如下：一是國有企業(yè)既有共性，也有個性，因而先要進(jìn)行分類。簡單情況下國有企業(yè)分成三類，即政府企業(yè)、特殊法人和普通公司。二是在性質(zhì)上，典型的國有企業(yè)必須具有“二重性”——企業(yè)性（陰）和公共性（陽），否則國有企業(yè)存在的必要性就有疑問。這種陰陽關(guān)系類似于“太極圖”中的“雙魚”，兩者間既相生又相克，既促進(jìn)又制約。三是在程度上，國有企業(yè)的企業(yè)性與公共性不能同高同低，或者說“忠孝難以兩全”。比如，政府企業(yè)的公共性強(qiáng)而企業(yè)性弱，國有經(jīng)濟(jì)參股或控股的普通公司則是公共性弱而企業(yè)性強(qiáng)，特殊法人則介于二者之間。四是在數(shù)量上，政府企業(yè)很少，特殊法人較少，普通公司則較多。五是在政企關(guān)系上，政府企業(yè)更近于政府，普通公司更近于市場，特殊法人則介于二者之間，其最大特點(diǎn)就是政企半分或“政企難分”，“二重性”更為明顯，因而才是更典型的國有企業(yè)組織形式。六是在趨勢上，特別是在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，三類國有企業(yè)的動態(tài)轉(zhuǎn)變一般規(guī)律是“政府企業(yè)→特殊法人→普通公司”。當(dāng)然，不排除特殊情況下，也可能出現(xiàn)短時期的逆轉(zhuǎn)，如圖1所示。

根據(jù)上述的國有企業(yè)“二重性”理論，結(jié)合鐵路行業(yè)，可以從企業(yè)主體層面即“三問”中的第一問，說明不同類型國有企業(yè)的特征及《反壟斷法》適用性。

第一類是政府企業(yè)（GovernmentUndertaking）。這類國有企業(yè)政企不分，無法人地位，只是政府的附屬機(jī)構(gòu);財務(wù)上不獨(dú)立核算，也不自負(fù)盈虧;組織結(jié)構(gòu)上屬行政型層級組織，沒有規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)。總之，這類國有企業(yè)不可能完全符合所謂現(xiàn)代企業(yè)制度的十六字（產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)）要求。2013年前的鐵道部就是典型的政府企業(yè)。政府企業(yè)主要是按照政府政令依規(guī)行事，完全符合《反壟斷法》第7條規(guī)定，作為企業(yè)主體不適用于《反壟斷法》。中國經(jīng)濟(jì)體制改革前的工廠制國有企業(yè)也多屬于這一類，只是2008年《反壟斷法》開始實施時，這類國有企業(yè)數(shù)量上已經(jīng)很少了。

第二類是特殊法人或稱特殊公司（SpecialCorporation）。如中鐵總公司以及更名后的國鐵集團(tuán)公司。需要說明的是，盡管國鐵集團(tuán)公司更名依據(jù)是《公司法》，但主要是依據(jù)其國有獨(dú)資公司的特別規(guī)定，較普通公司而言仍有特殊性，因此，實質(zhì)上只能屬于特殊法人。這類國有企業(yè)不可能做到政企完全分開，雖然具有法人地位，但屬于特殊法人;財務(wù)上不完全獨(dú)立核算，也不能完全自負(fù)盈虧;特殊法人與下屬企業(yè)關(guān)系以總公司—分公司關(guān)系為主;組織管理為特殊的法人治理結(jié)構(gòu)。這種特殊法人國有企業(yè)不能簡單套用《反壟斷法》第7條規(guī)定，需要具體情況具體分析。本文的研究重點(diǎn)就是這類國有企業(yè)如何適用《反壟斷法》。值得強(qiáng)調(diào)的是，特殊法人制度屬于國際慣例，并不是中國特有，比如，日本鐵路行業(yè)的特殊法人制度，就有很多經(jīng)驗可以借鑒。雖然中國目前還沒有正式頒布施行關(guān)于特殊法人的法律法規(guī)，但從中鐵總公司的組建和更名的考察中已經(jīng)可以非常清晰地看出，中鐵總公司與特殊法人特征高度暗合，或者說只有用特殊法人的法理才能合理解釋中鐵總公司的成立和發(fā)展過程。1994—2019年，中央關(guān)于中鐵總公司的系列文件也明顯體現(xiàn)出鐵路行業(yè)的“政府企業(yè)→特殊法人→普通公司”三階段發(fā)展規(guī)律和演變趨勢。

第三類是普通法人或稱普通公司（RegularCorporation）。這類企業(yè)依據(jù)一般意義上的《公司法》設(shè)立并運(yùn)營，政企分開，多是上市公司;國有經(jīng)濟(jì)控股或參股，國有股份越低就越接近于一般的公司制企業(yè);財務(wù)上獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧;組織架構(gòu)上以母公司—子公司關(guān)系為主;多有比較規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)。如中國中車、中國中建、中國鐵建和廣鐵公司等股份有限公司及所屬的子公司。中國中車（中國中車股份有限公司）、中國中建（中國中建股份有限公司）、中國鐵建（中國鐵建股份有限公司）和廣鐵公司（廣深鐵路股份有限公司）等上市公司，均可歸類為普通公司，但不應(yīng)混同于他們各自所屬的集團(tuán)公司。這類國有企業(yè)基本符合現(xiàn)代企業(yè)制度的十六字要求，而且原則上都適用于《反壟斷法》的一般性條款。

簡而言之，從主體角度看，《反壟斷法》對國有企業(yè)中的政府企業(yè)不適用，對普通公司完全適用，而對特殊法人需要做進(jìn)一步的分析研究，或者說“基本適用”或“有條件地適用”。

自2016年起，東北財經(jīng)大學(xué)產(chǎn)業(yè)組織與企業(yè)組織研究中心組織招標(biāo)，在“十三五”規(guī)劃期間，立了三個教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項目，構(gòu)成一個研究系列。這三個重大項目是：（1）《競爭政策對高鐵行業(yè)的適用性及難點(diǎn)問題》（16JJD790005，天津財經(jīng)大學(xué)于立主持）;（2）《競爭政策對高速公路行業(yè)的適用性與難點(diǎn)問題》（16JJD790004，上海財經(jīng)大學(xué)蔣傳海主持）;（3）《競爭政策對電力行業(yè)的適用性與難點(diǎn)問題》（18JJD790001，長沙理工大學(xué)葉澤主持）。這三個行業(yè)有很多共性，都是中國經(jīng)濟(jì)體制改革的難點(diǎn)，也都存在一些性質(zhì)上屬于特殊法人的國有企業(yè)。即隨著國有企業(yè)的企業(yè)性增強(qiáng)（同時公共性減弱），《反壟斷法》的適用性擴(kuò)大。在中國國有企業(yè)改革進(jìn)程中，尤其是在鐵路行業(yè)，這三類國有企業(yè)之間表現(xiàn)出的“政府企業(yè)→特殊法人→普通公司”演變規(guī)律性非常明顯。這里還需要特別明確，典型的國有企業(yè)不是政府企業(yè)或普通公司，而是特殊法人。中鐵總公司以及更名后的國鐵集團(tuán)公司具有明顯的國有企業(yè)“二重性”和非常具體的典型特征，是研究特殊法人性質(zhì)、特征和轉(zhuǎn)變規(guī)律的極好例證?？梢岳斫獾氖?，正是由于未能厘清中鐵總公司（國鐵集團(tuán)公司）這類特殊法人背后的法理，“中鐵總公司被訴案”前后兩個判決書才會出現(xiàn)諸多的邏輯矛盾和法理疑點(diǎn)。

（二）競爭中性原則對不同類型國有企業(yè)的適用性

競爭中性（或競爭中立）原則[3]和近期東亞15國簽署的RCEP中所提出的“所有制中性”與本文討論的《反壟斷法》對國有企業(yè)適用性問題，其主導(dǎo)思想和法律適用方面的要求是完全一致的。

競爭是市場經(jīng)濟(jì)最基本的運(yùn)行機(jī)制，“中性”實質(zhì)上契合市場配置資源決定性作用的自然要義?？梢悦鞔_，競爭中性原則與深化國有企業(yè)改革，激發(fā)國民經(jīng)濟(jì)活力，優(yōu)化整體營商環(huán)境，維護(hù)市場主體間公平有序競爭關(guān)系的根本要求是高度一致的。我們完全可以接受這個原則，但需要明確“競爭中性”的兩種層義：一是“外部中性”，即國有企業(yè)與外資企業(yè)或民營企業(yè)間的競爭中性或非歧視原則;二是“內(nèi)部中性”，即不同類型國有企業(yè)之間的競爭中性。如對于整個鐵路行業(yè)而言，在進(jìn)行深化根本性、制度性和全局性的改革中，需要貫徹競爭中性原則，但應(yīng)該區(qū)分外部中性和內(nèi)部中性。切忌盲目隨從，必要時需結(jié)合經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際狀況澄清競爭中性適用規(guī)則，力爭有利有力有節(jié)。

對于國有企業(yè)，競爭中性的核心是內(nèi)部中性，它強(qiáng)調(diào)分類排查國有企業(yè)，消除市場經(jīng)濟(jì)中需要政府干預(yù)而不干預(yù)，不該政府干預(yù)卻胡亂干預(yù)的錯誤做法，有效地落實競爭政策。即需要分類監(jiān)管區(qū)別施策，避免“一刀切”思維。對應(yīng)著上述國有企業(yè)的分類，自然就容易厘清競爭中性原則與不同類型國有企業(yè)的相互關(guān)系。一是政府企業(yè)可以“非中性”。如原鐵道部及下屬的路網(wǎng)管理和運(yùn)營部門本來就是政府附屬機(jī)構(gòu)，無法人地位，不獨(dú)立核算，也不自負(fù)盈虧，管理者由政府官員兼任。這類政府企業(yè)主體上是不可能參與一般性競爭的，也就不存在競爭中性問題。二是特殊法人只能“半中性”。如中鐵總公司或國鐵集團(tuán)公司，雖有法人地位，但屬于特殊法人。這類特殊法人企業(yè)只能做到“部分中性”，至少整體上在一定時期內(nèi)還難以市場化。不僅中國如此，國際上也都面臨這一問題。試圖將《反壟斷法》完全適用或完全不適用于中鐵總公司這類特殊法人，法理上都是講不通的。這也是從“中鐵總公司被訴案”中得出的深刻教訓(xùn)。三是普通公司應(yīng)該“全中性”。比如，中國北車股份有限公司與中國南車股份有限公司重組，擬成立中國中車股份有限公司時，就是先通過國際上有關(guān)司法轄區(qū)反壟斷或競爭政策機(jī)構(gòu)的并購審查后正式組建成立的。目前，鐵路行業(yè)和其他行業(yè)中的多數(shù)國有企業(yè)都是按照《公司法》一般條款設(shè)立并運(yùn)營的普通公司，屬于普通法人企業(yè)，競爭中性是題中應(yīng)有之義。所以，這類普通法人國有企業(yè)普遍適用競爭中性原則。

伴隨國有企業(yè)改革的深化，普通公司的數(shù)量與日俱增，更加符合競爭中性原則，更加適應(yīng)國際市場競爭?？梢灶A(yù)見，競爭中性原則將從《反壟斷法》逐漸延伸至整個中國經(jīng)濟(jì)法律體系，不僅體現(xiàn)著競爭政策基礎(chǔ)性地位的不斷強(qiáng)化，同時也自然而然地為解決競爭政策的國際協(xié)調(diào)或反壟斷法的轄區(qū)協(xié)調(diào)問題奠定基礎(chǔ)，清除障礙。然而，現(xiàn)實中國有企業(yè)的企業(yè)邊界、組織結(jié)構(gòu)和責(zé)任關(guān)系非常復(fù)雜，需要在上述三種國有企業(yè)概念分類的基礎(chǔ)上，特別是針對國有企業(yè)中的特殊法人，提煉出既符合法理又具有可操作性的反壟斷審查和經(jīng)濟(jì)分析基本范式，從而切實貫徹這些原則。

四、國有企業(yè)反壟斷分析的E-B-C范式

上文在企業(yè)主體層面厘清了國有企業(yè)適用《反壟斷法》的基本原則，但反壟斷經(jīng)濟(jì)分析不能只是停留在主體層面，也不能只討論原則性問題。因為現(xiàn)實中不僅國有企業(yè)主體容易混淆，即使是單一國有企業(yè)從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域也是種類繁多，而且同一業(yè)務(wù)類型還會有靈活多變的經(jīng)營行為。

遺憾的是，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中傳統(tǒng)的S-C-P（結(jié)構(gòu)—行為—績效）范式對此問題的工具作用相當(dāng)有限。一方面，S-C-P范式對應(yīng)的主體是自負(fù)盈虧的一般企業(yè)，而不是具有“二重性”的國有企業(yè);考慮的是獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的單一法人，而非情況復(fù)雜的企業(yè)集團(tuán)或集團(tuán)公司。另一方面，國有企業(yè)占控制地位而且競爭性較弱的行業(yè)（如鐵路和電力），由于“行業(yè)≠市場”的原因，市場結(jié)構(gòu)量度就成了首要障礙，直接計算的行業(yè)集中度也不等于合理界定后的市場集中度。比如，中國的電力行業(yè)縱向上屬于“啞鈴型”結(jié)構(gòu)（兩頭競爭、中間集中），既不可以簡單計算整個行業(yè)的市場集中度指標(biāo)，也不能簡單判定國家電網(wǎng)就屬于市場壟斷者。總之，在研究國有企業(yè)的反壟斷問題時，S-C-P范式存在重大缺陷。為此，本文專門針對競爭政策對國有企業(yè)的適用性，特別是前述的《反壟斷法》適用性三問，新構(gòu)建了一個E-B-C（主體—業(yè)務(wù)—行為）（Entity-Business-Conduct）范式。

（一）E-B-C范式的基本內(nèi)容和思維邏輯

E-B-C范式依次包括三個方面：一是按企業(yè)性質(zhì)和功能把國有企業(yè)分成三種類型，即政府企業(yè)、特殊法人和普通公司，當(dāng)然研究具體案件時還可根據(jù)需要進(jìn)一步細(xì)分。二是按反壟斷思維邏輯和執(zhí)法流程把研究對象分成三個層次，即主體（Entity）、業(yè)務(wù)（Business）和行為（Conduct）。三是按法律概念和法理把《反壟斷法》適用性問題順次分成三個焦點(diǎn)問題，即主體是否適用（Application）、業(yè)務(wù)是否除外（Exception）和行為是否豁免（Exemption）。E-B-C范式的基本框架內(nèi)容如表1所示。

在E-B-C范式中，一是企業(yè)主體（E）對應(yīng)“是誰”（Who），即揭開面紗，明確涉案的主體到底屬于哪類國有企業(yè)（政府企業(yè)、特殊法人、普通公司，企業(yè)集團(tuán)、獨(dú)立企業(yè)）。二是業(yè)務(wù)類型（B）對應(yīng)“做什么”（What），即分清適用主體的涉案業(yè)務(wù)是公益性的還是商業(yè)性的，明確可以除外的具體公益性業(yè)務(wù)類型和具體范圍。三是經(jīng)營行為（C）對應(yīng)“怎樣做”（How），即適用主體的商業(yè)性涉案業(yè)務(wù)中，哪些行為可以狹義豁免（即涉嫌違法但有正當(dāng)理由而被豁免），哪些行為屬于廣義豁免（即涉嫌違法但被指控證據(jù)不足）？有的上市公司利用境內(nèi)境外法律差異，采取“協(xié)議控制”或“變通利益主體”（VariableInterestEntities，VIE）的方法，規(guī)避有關(guān)的法律限制。對這種行為的監(jiān)管與E-B-C范式的思路完全一致，也可以納入E-B-C分析范式之中。國有企業(yè)的“二重性”決定了企業(yè)的業(yè)務(wù)性質(zhì)和行為特征，根據(jù)前文關(guān)于主體適用分析結(jié)論可以進(jìn)一步明確，業(yè)務(wù)是否除外、行為能否豁免可采取如表1所示的一般規(guī)則。反壟斷經(jīng)濟(jì)分析和執(zhí)法審理時需要注意，E、B、C三者的關(guān)系是遞進(jìn)的，即如果法律對主體不適用，則無業(yè)務(wù)是否除外的問題;進(jìn)而，業(yè)務(wù)可以除外的也就沒有行為是否豁免的問題。

（二）運(yùn)用E-B-C范式進(jìn)行反壟斷審查的一般流程

以上所述是研究《反壟斷法》對國有企業(yè)適用性問題的基本內(nèi)容和思維邏輯，下面說明反壟斷審查的一般流程?；趪衅髽I(yè)的特性和E-B-C范式，反壟斷審查時必須明確三個要點(diǎn)：一是《反壟斷法》“適用”只能針對企業(yè)主體，但主體不適用不等于無錯，而是需要發(fā)揮其他規(guī)制政策或者公平競爭審查制度的作用。二是“除外”針對的是業(yè)務(wù)類型，同一企業(yè)主體可能從事多種業(yè)務(wù)，有的業(yè)務(wù)可以不受《反壟斷法》約束。重要的是業(yè)務(wù)類型需要細(xì)化，直到符合相關(guān)市場界定的要求。三是可以“豁免”的是涉案企業(yè)的具體經(jīng)營行為，而不是整個有關(guān)行業(yè)，行業(yè)性豁免本身就不符合反壟斷立法主旨。這也是經(jīng)常容易出現(xiàn)的對《反壟斷法》第7條的誤解。作為一般性的程序規(guī)則，可按圖2的“三步走”流程來具體應(yīng)用E-B-C范式。

上述基于E-B-C范式的反壟斷審查流程，無論是對內(nèi)執(zhí)法還是對外應(yīng)訴，都可適用。就對外應(yīng)訴而言的策略，可參見課題組工作論文《<反壟斷法>域外適用與競爭政策國際協(xié)調(diào)》。就對內(nèi)執(zhí)法而言，反壟斷執(zhí)法包括行政執(zhí)法和法院司法，行政執(zhí)法對應(yīng)的是審查對象，法院對應(yīng)的是涉案被告。執(zhí)法機(jī)構(gòu)可按“三步走”流程進(jìn)行反壟斷審查，審查對象或涉案被告也可依此流程進(jìn)行申訴或抗辯，并作為企業(yè)的自查程序予以應(yīng)用。

第一步，審查（或自查）企業(yè)主體（E）是否適用。分析企業(yè)主體的性質(zhì)和治理結(jié)構(gòu)，確定其是否適用《反壟斷法》。如果主體適用，則進(jìn)入第二步，否則終止反壟斷執(zhí)法（或訴訟），視個案情況也可改用其他法律或規(guī)制政策。值得注意的是，主體適用只是原則性規(guī)定，不可一成不變，即使是對政企不分時的鐵道部來說，其被賦予的企業(yè)職能也是不斷發(fā)展變化的。作為特殊法人的中鐵總公司或國鐵集團(tuán)公司，其市場化程度更是不斷增進(jìn)的，下屬的分公司也有逐步轉(zhuǎn)向子公司的趨勢。其中的一個重要因素就是，雖然總公司或集團(tuán)公司屬于特殊法人，但其下屬的二級或三級單位也可能達(dá)到或接近獨(dú)立的市場主體（普通公司）。就“單一經(jīng)濟(jì)體”原則而言，對國有企業(yè)集團(tuán)如何適合確定企業(yè)主體情況更為復(fù)雜，下面將專門討論。

第二步，審查（或自查）業(yè)務(wù)類型（B）是否除外。即在主體適用《反壟斷法》的前提下，檢驗企業(yè)主體的業(yè)務(wù)類型。企業(yè)業(yè)務(wù)類型大體上可分為公益性業(yè)務(wù)和商業(yè)性（營利性）業(yè)務(wù)兩種，《反壟斷法》主要針對后者。在具體的反壟斷案件中，往往需要在細(xì)分業(yè)務(wù)類型的基礎(chǔ)上才能界定相關(guān)市場。因此，第二步通常比第一步更為復(fù)雜，有時還需要與政府部門有關(guān)的“行政壟斷”因素一并考慮[4]，因為國有企業(yè)，尤其是特殊法人的業(yè)務(wù)性質(zhì)和業(yè)務(wù)范圍在一定程度上受政策制約，不應(yīng)全都?xì)w因于企業(yè)層面。本研究組曾受國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)的委托，選取國務(wù)院某部2017年的所有政府文件進(jìn)行事后的“公平競爭審查”評估。研究發(fā)現(xiàn)，即便是普通國有企業(yè)的一些重要業(yè)務(wù)，也依然在一定程度上受到政府部門文件的影響，并不完全屬于企業(yè)自主選擇。除了區(qū)分公益性和商業(yè)性業(yè)務(wù)之外，反壟斷審查時還需要重點(diǎn)考慮和區(qū)分業(yè)務(wù)類型的自然壟斷性與可競爭性，業(yè)務(wù)的相對獨(dú)立性與相互關(guān)聯(lián)性，業(yè)務(wù)外部經(jīng)濟(jì)性的強(qiáng)弱，不同業(yè)務(wù)間是否存在交叉補(bǔ)貼等。業(yè)務(wù)類型不能除外的則進(jìn)入第三步。

第三步，審查（或自查）經(jīng)營行為（C）是否豁免。在確定主體適用《反壟斷法》，并且業(yè)務(wù)性質(zhì)不能除外之后，才能開始審查企業(yè)的經(jīng)營行為是否可以依法豁免。這一步的關(guān)注點(diǎn)是主體在經(jīng)營合法業(yè)務(wù)時的反競爭行為，是否可因其國有身份或其他合理理由（如效率抗辯、技術(shù)創(chuàng)新等）予以豁免。一些國有企業(yè)往往處于這種情況之中，即從事業(yè)務(wù)的正外部經(jīng)濟(jì)性很強(qiáng)，但同時也涉嫌存在比較嚴(yán)重的壟斷行為。這必然會對企業(yè)的績效評價和競爭損害估算造成極大困難，這時更需要進(jìn)行深入細(xì)致的反壟斷經(jīng)濟(jì)分析。目前為止，中國反壟斷案件審理中普遍存在缺乏法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析或分析水平不高的現(xiàn)象，大有改進(jìn)的空間。另外，此處豁免指的是廣義豁免，既包括《反壟斷法》第15條規(guī)定和第17條中正當(dāng)理由所指的豁免，也包括因原告證據(jù)不足指控不成立而免予追究責(zé)任的情形。中國《反壟斷法》實行的是行政執(zhí)法和法院司法并行的制度，在舉證責(zé)任配置方面有所不同。比如，在處理濫用市場支配地位的案件中，行政執(zhí)法時的舉證責(zé)任在被告，被審查者需要證明自己沒有違法行為;而法院司法時的舉證責(zé)任在原告，原告需要證明被告的違法行為成立。這樣一來，當(dāng)舉證難度較大時，同樣案件的判決結(jié)果和處罰程度都可能大不相同。由于舉證責(zé)任配置不同，在有的后繼訴訟案件中，還有先前的行政執(zhí)法判決不被后繼法院認(rèn)可為間接證據(jù)的怪事。

（三）基于E-B-C范式的“中鐵總公司被訴案”再分析

現(xiàn)在用E-B-C范式分析“中鐵總公司被訴案”，法理會更加清晰。

第一步，從企業(yè)主體角度看，中鐵總公司既不是“不適用”《反壟斷法》的政府企業(yè)，也不是“完全適用”的普通公司，而是“基本適用”的特殊法人。長沙市中級人民法院的一審判決書認(rèn)定被告主體——中鐵總公司不適用于《反壟斷法》，顯然有不當(dāng)之處。湖南省高級人民法院的二審判決書雖未明言，但事實上認(rèn)定中鐵總公司適用于《反壟斷法》，并把重點(diǎn)放在是否濫用市場支配地位上。雖然中鐵總公司在二審時已經(jīng)更名為國鐵集團(tuán)公司，從設(shè)立時依據(jù)《企業(yè)法》改為依據(jù)《公司法》，但實質(zhì)上仍屬特殊法人，只能“基本適用”《反壟斷法》。而“基本適用”就意味著不能簡單地肯定或否定，應(yīng)轉(zhuǎn)入E-B-C范式的第二步。

第二步，從業(yè)務(wù)類型角度看，鐵路行業(yè)的業(yè)務(wù)范圍大體上可分為機(jī)車制造、路網(wǎng)建設(shè)和運(yùn)營管理。中鐵總公司的主營業(yè)務(wù)是運(yùn)營管理，而運(yùn)營管理可以再細(xì)分為列車運(yùn)行圖編制、路網(wǎng)調(diào)度管理和車次運(yùn)營等，業(yè)務(wù)性質(zhì)有所不同。列車運(yùn)行圖編制和路網(wǎng)調(diào)度管理的公益性較強(qiáng)，原則上可以屬于“除外”情形。而車次運(yùn)營更多的是以沿線地域運(yùn)輸市場需求為考量因素的商業(yè)性業(yè)務(wù)，原則上應(yīng)該屬于“不可除外”情形。“中鐵總公司被訴案”中，一審法院將列車運(yùn)行圖編制的公益性業(yè)務(wù)與具體車次運(yùn)營的商業(yè)性業(yè)務(wù)混同裁判，存在明顯不當(dāng)。二審法院雖然認(rèn)定列車運(yùn)行圖編制屬于公益性法定職責(zé)，但又按商業(yè)性業(yè)務(wù)進(jìn)行行為審查，也存在自相矛盾。

第三步，從經(jīng)營行為角度看，原告認(rèn)為中鐵總公司調(diào)整線路屬于變相降速提價行為?？赡苁怯捎诙彿ㄔ赫J(rèn)為，既然公益性與商業(yè)性業(yè)務(wù)難以清楚區(qū)分，不如再從行為角度進(jìn)行審理，因而分三步完成了“界定相關(guān)市場→認(rèn)定市場支配地位→確認(rèn)是否濫用”的整個程序。二審最終判定，原告沒有證據(jù)證明被告具有市場支配地位，也沒有證據(jù)證明被告濫用了市場支配地位，因而對被告給予豁免。該案二審最終判決有兩點(diǎn)需要注意：一是既然不認(rèn)定中鐵總公司在相關(guān)市場具有支配地位，也就沒有必要再確認(rèn)是否存在濫用行為，因為沒有市場支配地位還何談濫用？二是按現(xiàn)有《反壟斷法》舉證責(zé)任配置制度，法院審理濫用市場支配地位案件時，如果原告證據(jù)不足，被告行為即可免于責(zé)任追究。但證據(jù)不足不等于被告無錯，即豁免不等于無錯。此處對應(yīng)著的正是廣義豁免的概念，即無論被告是否有錯，只要原告證據(jù)不足，被告均可豁免于《反壟斷法》處罰。

總之，如果依據(jù)E-B-C范式審理此案，可有簡化和復(fù)雜兩個法理邏輯。從簡化法理邏輯看，如果一開始就能判定中鐵總公司根本不適用于《反壟斷法》，則可直接結(jié)案，不必進(jìn)入第二步和第三步。一審判決采取的是類似的處理方式，但判決書中法理邏輯混亂。從復(fù)雜法理邏輯看，第一步需要說明中鐵總公司的特殊法人性質(zhì)，否則只能越說越亂;第二步需要在區(qū)分公益性業(yè)務(wù)與商業(yè)性業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)放在解決二者交叉的問題上;第三步需要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)分析工作，更合理地界定相關(guān)市場，如果仍因原告提供的證據(jù)不足以確認(rèn)被告具有市場支配地位，還要表明這種判決屬于并非無錯的豁免。二審判決直接進(jìn)入第三步，顯然是忽略了國有企業(yè)主體差別的適用規(guī)則差異。若按此思路邏輯不明就里地將《反壟斷法》適用于所有類型國有企業(yè)，不僅不利于國內(nèi)競爭政策在國有企業(yè)領(lǐng)域的實施，也容易在國際反壟斷訴訟中陷入麻煩境地。

五、E-B-C范式對國有企業(yè)集團(tuán)的應(yīng)用

前文主要是對單一國有企業(yè)主體進(jìn)行E-B-C范式分析，而中國的國有企業(yè)大多是以企業(yè)集團(tuán)（BusinessGroups）的形式存在并運(yùn)營的。在對國有企業(yè)集團(tuán)實施《反壟斷法》時，會出現(xiàn)一些新的疑難問題。比如，在“中鐵總公司被訴案”中，由于涉及企業(yè)集團(tuán)的因素，首先在案名上就出現(xiàn)了混亂。一審的案名是“宋鑫與廣州鐵路（集團(tuán)）公司、中國鐵路信息技術(shù)中心等濫用市場支配地位糾紛”，原告是自然人宋鑫，被告有廣州鐵路（集團(tuán)）公司（簡稱“廣鐵集團(tuán)”）、中國鐵路信息技術(shù)中心（簡稱“鐵路信息中心”）及中國鐵路總公司（簡稱“中鐵總公司”）三家單位;二審的案名變?yōu)椤八析?、中國鐵路總公司濫用市場支配地位糾紛”，被告變?yōu)橹需F總公司、中國鐵路廣州局集團(tuán)有限公司（中鐵廣州局）及中國鐵路信息科技有限責(zé)任公司（中鐵信息公司）。同一案件的兩審中，被告全稱不同，簡稱不同，順序也不同。那么，這三家被告之間是什么關(guān)系呢？中鐵總公司是作為單一法人還是企業(yè)集團(tuán)參與訴訟？如果沒有厘清這些關(guān)鍵問題，或者相關(guān)政策法律缺乏明確規(guī)則，無論在應(yīng)對國際反壟斷訴訟中的“單一經(jīng)濟(jì)體”原則還是在國內(nèi)的國有企業(yè)反壟斷執(zhí)法過程中都會面臨諸多困境。回答這些問題需要從企業(yè)集團(tuán)的性質(zhì)和特征說起。

（一）從一般企業(yè)集團(tuán)到國有企業(yè)集團(tuán)

在簡單的企業(yè)與市場關(guān)系中，企業(yè)內(nèi)部靠層級機(jī)制，主要關(guān)注的是組織成本;企業(yè)之間或企業(yè)外部靠價格機(jī)制，主要關(guān)注的是交易成本。如圖3所示，一般而言，當(dāng)企業(yè)內(nèi)部的邊際組織成本小于企業(yè)之間的邊際交易成本時，應(yīng)該擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，進(jìn)一步追求一體化經(jīng)濟(jì)（EconomiesofIntegration）;反之，企業(yè)內(nèi)部的邊際組織成本大于企業(yè)之間的邊際交易成本時，則應(yīng)縮小企業(yè)規(guī)模，轉(zhuǎn)而追求專業(yè)化經(jīng)濟(jì)（EconomiesofSpecialization）。當(dāng)企業(yè)內(nèi)部的邊際組織成本與外部的邊際交易成本相等時，企業(yè)達(dá)到最優(yōu)經(jīng)濟(jì)規(guī)?；蜻吔?。這種最優(yōu)經(jīng)濟(jì)規(guī)模既取決于企業(yè)內(nèi)部資源狀況和協(xié)調(diào)能力，也取決于外部市場的制約，包括同行競爭和市場需求。相對而言，專業(yè)化經(jīng)濟(jì)來源于細(xì)化分工基礎(chǔ)上生產(chǎn)效率的提高，這主要是斯密的思想;而一體化經(jīng)濟(jì)來源于交易成本的節(jié)約，這主要是科斯的貢獻(xiàn)。這便是一般企業(yè)理論的精髓。

然而，這種企業(yè)理論還不足以解釋企業(yè)集團(tuán)的性質(zhì)和邊界，更不能解決國有企業(yè)集團(tuán)面臨的疑難問題。完全分散化和完全一體化都是極端的假設(shè)情形，現(xiàn)實中更常見的是介于分散化與一體化之間的中間形態(tài)，企業(yè)集團(tuán)便是一種典型的中間形態(tài)。企業(yè)集團(tuán)不是單個企業(yè)，也不是規(guī)范法人，而是“獨(dú)立企業(yè)—企業(yè)集團(tuán)—市場”這種關(guān)系鏈上的中間組織。如果說集團(tuán)外部是純市場關(guān)系，那么集團(tuán)內(nèi)部則是既類似企業(yè)又多主體的灰色關(guān)系，也可以說是一種“模擬市場”。有一種說法，大企業(yè)內(nèi)部可以“模擬市場”。如果不是大企業(yè)而是企業(yè)集團(tuán)，這種說法是可以成立的，不然很有可能是企業(yè)規(guī)模已經(jīng)過大。企業(yè)集團(tuán)具有種類繁多、組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜、集團(tuán)邊界模糊的特點(diǎn)。因此，企業(yè)集團(tuán)很難有嚴(yán)格的法律定義，廣義的集團(tuán)內(nèi)部關(guān)系可以是控股關(guān)系、家族關(guān)系、企業(yè)聯(lián)盟和長期合同等，有時還可能是類似卡特爾組織的“合謀”關(guān)系。而國有企業(yè)集團(tuán)除具有一般特征外，主要特征則是以國有資本為紐帶，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（國資委）為統(tǒng)一管理者，核心企業(yè)多有行政級別，主要管理者由組織部門推薦或任命等。這也是國有企業(yè)集團(tuán)不能簡單套用S-C-P范式，而應(yīng)優(yōu)先應(yīng)用E-B-C范式的重要原因。

從法理經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，國有企業(yè)集團(tuán)存在一個“保反兼顧”悖論：既要增強(qiáng)發(fā)揮國有企業(yè)集團(tuán)的“經(jīng)濟(jì)控制力”，又要限制防止與其并存的“市場支配力”濫用。企業(yè)集團(tuán)所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)部控制關(guān)系與《反壟斷法》主張的競爭關(guān)系容易產(chǎn)生邏輯矛盾，即企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的整合協(xié)同效應(yīng)（SynergyEffect）法理上應(yīng)該分清，協(xié)同效應(yīng)不同于“協(xié)調(diào)效應(yīng)”（CoordinatedEffect），后者與“單邊效應(yīng)”（UnilateralEffect）都是反壟斷審查的重要防范點(diǎn)。有利于提高效率，增強(qiáng)集團(tuán)的競爭力，但協(xié)同本身也可能產(chǎn)生類似于卡特爾的壟斷效果。這是個理論和實踐都沒有很好解決的難點(diǎn)問題。

（二）國有集團(tuán)公司的角色定位與關(guān)聯(lián)關(guān)系

在所有的企業(yè)集團(tuán)中，集團(tuán)公司都是其核心組織。雖然集團(tuán)公司不是《公司法》上的法律概念，在國際上也沒有對應(yīng)說法，但中國現(xiàn)實中卻極為普遍，更是談及國有企業(yè)集團(tuán)避不開、繞不過的話題。集團(tuán)公司是國有企業(yè)集團(tuán)的核心，說清集團(tuán)公司才可能說清國有企業(yè)集團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)。集團(tuán)公司是E-B-C范式應(yīng)用的關(guān)鍵，也是解開國有企業(yè)集團(tuán)之謎的鑰匙。

集團(tuán)公司與下屬企業(yè)的關(guān)系，可分為下面四種類型：

A型關(guān)系：總公司—分公司關(guān)系。類似于政府企業(yè)中的層級關(guān)系，總公司具有法人地位，分公司沒有法人地位，總公司應(yīng)對分公司負(fù)無限連帶責(zé)任。如下文所述，對于這類關(guān)系，《反壟斷法》實施中暴露出不少難題。

B型關(guān)系：母公司—子公司關(guān)系。母子公司都是相對獨(dú)立的法人，一般不應(yīng)視為共同單一實體。集團(tuán)公司作為母公司以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

AB型關(guān)系：混合關(guān)系，既有總公司—分公司關(guān)系，也有母公司—子公司關(guān)系。根據(jù)歐盟的競爭法律，具有混合關(guān)系的企業(yè)集團(tuán)因為關(guān)系不清，涉及法律責(zé)任認(rèn)定時易被視為“單一經(jīng)濟(jì)體”，而且最容易被按“最壞情況假設(shè)”進(jìn)行反壟斷審查，追究法律責(zé)任。中國企業(yè)在應(yīng)對國外反壟斷訴訟時應(yīng)特別注意這一點(diǎn)。

O型關(guān)系：互派董事、交叉持股、長期合同、戰(zhàn)略聯(lián)盟、縱向限制、關(guān)聯(lián)企業(yè)等。這類關(guān)系更為復(fù)雜，相對而言接近于市場關(guān)系，更需要遵循“合理推定”規(guī)則，具體情況具體分析。

在中國國有企業(yè)改革進(jìn)程中，多數(shù)企業(yè)都組建了以集團(tuán)公司為核心的企業(yè)集團(tuán)。與中鐵總公司或國鐵集團(tuán)公司類似，其中的集團(tuán)公司基本上“誤打誤撞”地成為了實質(zhì)上的特殊法人。但由于對特殊法人的特殊性認(rèn)識不足，也沒有具體的法律規(guī)定，《反壟斷法》實施時也出現(xiàn)了一些法理困境：一是是否要求“父償子債”？如中國石化總公司下屬的某市分公司涉嫌實施壟斷行為，在計算罰款額時，如按A型關(guān)系處理，即便按《反壟斷法》規(guī)定，只罰取總公司上一年銷售額的1%作為最低下限也是巨額數(shù)目;但是如果只按分公司的銷售額計算，分公司又不是獨(dú)立法人實體，而且多是執(zhí)行總公司決策，這在法理上確有不通之處。二是如何對待“子盈母虧”？如京滬高速鐵路股份有限公司（“京滬線”），員工只有幾十人，每年營業(yè)收入可達(dá)數(shù)百億元，但其母公司——國鐵集團(tuán)公司卻仍舊保持?jǐn)?shù)萬億元的巨額虧損。這類現(xiàn)象現(xiàn)實中比較普遍，一般都是集團(tuán)公司巨額虧損由國家或財政負(fù)擔(dān)，同時剝離出“優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)”單獨(dú)上市，而上市子公司盈利時集團(tuán)公司分紅，虧損或資不抵債時集團(tuán)公司“卸責(zé)”。問題關(guān)鍵是，有時集團(tuán)公司巨額虧損主要是因為承擔(dān)公益性業(yè)務(wù)造成的，不完全是企業(yè)自身的經(jīng)營責(zé)任。

（三）國有企業(yè)集團(tuán)應(yīng)用E-B-C范式的三點(diǎn)共性要求

現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)中，特殊法人的國有集團(tuán)公司及以其為核心的國有企業(yè)集團(tuán)還有很多。如中國煙草總公司（國家煙草專賣局）、國家電網(wǎng)有限公司（國家電網(wǎng)）、中國石油天然氣集團(tuán)有限公司（中國石油）、中國石油化工股份有限公司（中國石化）、中國移動通信集團(tuán)有限公司（中國移動）、中國電信集團(tuán)有限公司（中國電信）、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司（中國聯(lián)通）、中國鹽業(yè)集團(tuán)有限公司（中鹽集團(tuán)）等。E-B-C范式應(yīng)用于國有企業(yè)集團(tuán)時，會面臨許多具體問題，不可能事先一一論及，但總結(jié)目前的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗，需要注意以下的共性要求：

1.從企業(yè)主體看，特殊法人性質(zhì)的集團(tuán)公司不能簡單適用《反壟斷法》

《反壟斷法》中以“經(jīng)營者”（Undertaking）一詞代指企業(yè)實體，但其內(nèi)涵至今卻語義不詳。全國人大法工委的立法解釋曾提及，《反壟斷法》的適用對象是指“作為法律和經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立的行為主體參與市場經(jīng)濟(jì)活動”?！豆痉ā返认嚓P(guān)法律也并未對企業(yè)集團(tuán)的責(zé)任形式予以確認(rèn)。需要明確的是，《反壟斷法》意指的“經(jīng)營者”和立法解釋中的“行為主體”是否等同歐盟競爭法語境下的“單一經(jīng)濟(jì)體”？如果企業(yè)集團(tuán)不是“單一經(jīng)濟(jì)體”，那么集團(tuán)公司是否可作為合格“經(jīng)營者”承擔(dān)法律責(zé)任？進(jìn)一步說，集團(tuán)公司如果不屬于特殊法人，則可盡量按普通公司對待，如果特殊法人特征明顯，則需具體分析，區(qū)別對待。比如，有的集團(tuán)公司是依據(jù)《企業(yè)法》設(shè)立的（如中鐵總公司）;有的集團(tuán)公司雖名義上依據(jù)《公司法》設(shè)立，但本質(zhì)上仍屬特殊法人（如國鐵集團(tuán)公司）;有的是“一套班子，兩塊牌子”（如中國煙草總公司和國家煙草總局），依然帶有明顯的“政府企業(yè)”色彩。這些機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多的“下屬單位”，也大多性質(zhì)不清，責(zé)權(quán)不明。因此，構(gòu)建特殊法人制度勢在必行，與《公司法》《反壟斷法》等相關(guān)法律一起明確企業(yè)集團(tuán)關(guān)系及相應(yīng)的法律責(zé)任。在進(jìn)行反壟斷審查時，就需要剝繭抽絲般地對涉案機(jī)構(gòu)的層級隸屬關(guān)系和股權(quán)結(jié)構(gòu)等方面進(jìn)行具體分析。特別是應(yīng)對境外反壟斷訴訟時，也可據(jù)理力爭，以免“疑罪從有”，從而被動地按“最壞情況假設(shè)”對待。

2.從業(yè)務(wù)類型看，公益性業(yè)務(wù)可以除外，商業(yè)性業(yè)務(wù)不應(yīng)除外，而且需要根據(jù)業(yè)務(wù)類型界定相關(guān)市場

特殊法人國有企業(yè)的最大特征就是“二重性”，公益性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)共生并存。二者如果容易分清，則可簡單地將公益性業(yè)務(wù)除外，而只審查其商業(yè)性業(yè)務(wù)。這時有兩種情況需要特別注意：其一，公益性業(yè)務(wù)中是否包含行政壟斷的因素（如特許專營、部門或區(qū)域封鎖和市場準(zhǔn)入限制等）？如是，則需要對有關(guān)的政策規(guī)定進(jìn)行公平競爭審查。其二，商業(yè)性業(yè)務(wù)中需要區(qū)分自然壟斷業(yè)務(wù)與競爭業(yè)務(wù)。對于真正的自然壟斷業(yè)務(wù)，應(yīng)該主要改用規(guī)制政策（即允許壟斷結(jié)構(gòu)存在，但要規(guī)制企業(yè)經(jīng)營行為）。然而，現(xiàn)實中經(jīng)常是兩種不同性質(zhì)的業(yè)務(wù)界限模糊（企業(yè)從自身角度出發(fā)也會有此動機(jī)），或者存在政策允許的交叉補(bǔ)貼（企業(yè)更會主動采用的經(jīng)營策略），甚至出現(xiàn)市場支配勢力跨業(yè)傳遞（較為隱蔽的反競爭策略），這時就需要應(yīng)用E-B-C范式進(jìn)行更深入的經(jīng)濟(jì)分析。

業(yè)務(wù)種類繁多和多元化跨業(yè)經(jīng)營是企業(yè)集團(tuán)的共性。反壟斷具體審查時，一般都需要根據(jù)公益性與商業(yè)性的區(qū)分原則，再按細(xì)分業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場。實踐中有個例證，某個保險公司被確認(rèn)違反《反壟斷法》，計算處罰額時需要特別注意這樣一個問題?！斗磯艛喾ā返?6條和第47條規(guī)定，實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的“經(jīng)營者”，除其他處罰外，“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。不夠明確的是，該法所說的“經(jīng)營者”指的是什么樣的企業(yè)實體，是企業(yè)集團(tuán)還是集團(tuán)總公司？整個企業(yè)還是涉案業(yè)務(wù)？對于保險公司而言，“銷售額”指的是“保費(fèi)總額”還是“保費(fèi)凈收入”？執(zhí)法機(jī)構(gòu)多次論證，最后不是按公司全部業(yè)務(wù)，而只是按涉案險種業(yè)務(wù)市場的保費(fèi)總額計算罰款額，較好地體現(xiàn)了寬窄適當(dāng)原則。

3.從經(jīng)營行為看，行政壟斷造成的國有企業(yè)反競爭行為問題應(yīng)主要通過公平競爭審查制度解決

相對于企業(yè)主體（第一步）和業(yè)務(wù)類型（第二步）而言，國有企業(yè)集團(tuán)經(jīng)營行為的多變性更為突出，相應(yīng)的法理研究和反壟斷審查工作也就更加復(fù)雜。執(zhí)法實踐中明顯發(fā)現(xiàn)，國有企業(yè)特別是集團(tuán)公司的管理者，它往往意識不到企業(yè)行為有可能違反《反壟斷法》，因為有些做法本來就是行業(yè)主管部門的政策要求。在一個典型案例中，某大型國有企業(yè)在為自己的涉嫌壟斷行為辯護(hù)時聲稱，國務(wù)院主管部門指定企業(yè)的發(fā)展任務(wù)就是在主導(dǎo)業(yè)務(wù)領(lǐng)域達(dá)到較高的市場份額，形成較大的市場控制能力，企業(yè)的主要不足就是沒有更好地達(dá)到上級要求，而不是其他。后來多方辨明，如果說該企業(yè)在主導(dǎo)業(yè)務(wù)領(lǐng)域構(gòu)成市場支配地位不是過錯，而跨界傳遞到其他業(yè)務(wù)市場的不當(dāng)經(jīng)營行為（壟斷協(xié)議），也涉嫌濫用市場支配地位，即使該企業(yè)在另外市場的份額并未達(dá)到支配地位的門檻。

六、國有企業(yè)反壟斷執(zhí)法中的配合問題

（一）加強(qiáng)競爭倡導(dǎo)與競爭執(zhí)法的配合

《反壟斷法》不能總是違法必究、執(zhí)法必嚴(yán)，更主要的是發(fā)揮利劍高懸的威懾作用。這不僅是由于中國國有經(jīng)濟(jì)比重較高、國有企業(yè)控制力較強(qiáng)，而國有企業(yè)（特別是特殊法人）具有“二重性”的原因，也是因為《反壟斷法》本身的特點(diǎn)。比如，從時間上看，反壟斷執(zhí)法從立案到判決往往耗時較長而且容易滯后。如果再考慮事后的執(zhí)法效果評估，時間維度會更加長遠(yuǎn)。從處罰結(jié)構(gòu)上看，針對社會經(jīng)濟(jì)效率損失的“數(shù)倍罰款”和沒收違法所得的“多年累計”，并不是法律的最終目的，主要作用都在于對當(dāng)事企業(yè)和其他企業(yè)的威懾。從執(zhí)法效率上看，多數(shù)案件都采用合理推定原則，由于信息不完全（認(rèn)知有限、不對稱），而且“舉證責(zé)任配置”也會影響審查結(jié)果，執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須慎之又慎。因此，各國的經(jīng)驗都是盡力發(fā)揮“競爭倡導(dǎo)”作用，而適當(dāng)減少“競爭執(zhí)法”，中國更應(yīng)如此。

競爭政策的落實包括競爭倡導(dǎo)和競爭執(zhí)法兩個部分與行業(yè)分析、市場研究、市場調(diào)查和反壟斷執(zhí)法四個階段，如圖4所示。競爭倡導(dǎo)由行業(yè)分析和市場研究構(gòu)成，關(guān)鍵是解決“行業(yè)≠市場”問題，而后則有兩種可能選擇：一是繼續(xù)發(fā)現(xiàn)問題、提出建議、持續(xù)關(guān)注甚至約談警告;二是轉(zhuǎn)入競爭執(zhí)法程序，包括正式立案、調(diào)查取證（MarketInvestigation）、判決審判和確定處罰方案。處罰也不能簡單地理解為行政執(zhí)法中的罰款或法院司法中的賠償，還包括停止違法行為、承諾整改、沒收違法所得甚至刑事處罰，而且優(yōu)化處罰結(jié)構(gòu)還是反壟斷執(zhí)法的緊迫課題。例如，“中鐵總公司被訴案”審理期間，有關(guān)地方政府與車務(wù)段負(fù)責(zé)人已就盡快恢復(fù)?？空军c(diǎn)達(dá)成共識。

OECD[5]國家實施競爭政策過程，積累了很多有關(guān)競爭倡導(dǎo)的豐富經(jīng)驗，并建立了競爭倡導(dǎo)的信息數(shù)據(jù)庫[6]。與其相應(yīng)的國際競爭網(wǎng)絡(luò)組織（InternationalCompetitionNetwork，ICN）專門設(shè)有競爭倡導(dǎo)工作組，多次修訂《市場研究最佳實踐手冊》[7]，并分行業(yè)建有市場研究信息數(shù)據(jù)庫[8]。這些市場經(jīng)濟(jì)國家的做法和經(jīng)驗與本文E-B-C范式的思路高度一致。

需要強(qiáng)調(diào)指出，千萬不能簡單化地說某個行業(yè)屬于自然壟斷。一些細(xì)分行業(yè)（如電力輸送和鐵路運(yùn)輸）可能較長時期內(nèi)存在明顯的自然壟斷因素或環(huán)節(jié)，但不能輕易判定整個行業(yè)（如電力行業(yè)或鐵路行業(yè)）屬于自然壟斷，所有行業(yè)或多或少都是可以競爭的，差別只是競爭程度的強(qiáng)弱。另外，壟斷從來都是針對相關(guān)市場而言，但由于“行業(yè)≠市場”是普遍現(xiàn)象[9]，因此，反壟斷審查過程中的經(jīng)濟(jì)分析環(huán)節(jié)首先就需要將行業(yè)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成市場數(shù)據(jù)，或?qū)ⅰ坝嘘P(guān)行業(yè)”調(diào)整為“相關(guān)市場”。然而由于相關(guān)市場界定中的實際困難，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)總是設(shè)法避重就輕，但完全不理會相關(guān)市場的重要意義，反壟斷執(zhí)法則恐怕難以行遠(yuǎn)。重要的例證是，《反壟斷法》第9條規(guī)定國務(wù)院反壟斷委員會的職責(zé)之一是“組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告”，但該法實施十多年來，都沒有得到較好的落實。雖然國務(wù)院反壟斷委員會秘書處曾經(jīng)組織對多個行業(yè)進(jìn)行過市場競爭狀況研究，但至今還沒有正式公布一件評估報告。

（二）加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管的協(xié)同

就國家層面來說，在目前的政府體制下，政府監(jiān)管包括行業(yè)監(jiān)管和市場監(jiān)管。狹義的行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要有國家電力監(jiān)管委員會（電監(jiān)會，后并入國家能源局，由國家發(fā)改委管理）、中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（銀保監(jiān)會，由原銀監(jiān)會和保監(jiān)會合并而成）、中國證券監(jiān)督管理委員會（證監(jiān)會）和國家藥品監(jiān)督管理局（食藥監(jiān)局，即原來的國家食品藥品監(jiān)督管理局）等。廣義的行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)還包括行業(yè)主管部門。市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)就是國家市場監(jiān)管總局（原國家工商行政管理總局，又并入了國家發(fā)改委和商務(wù)部的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)）。雖然行業(yè)監(jiān)管內(nèi)部也需要協(xié)同，如金融監(jiān)管就需要“一行兩會”與外匯局的協(xié)調(diào)。但就競爭政策而言，主要是行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管的協(xié)同。

行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管的目標(biāo)和作用存在明顯的差異。行業(yè)像山，容易“山頭林立、行業(yè)割據(jù)”;市場像水，特點(diǎn)是“沒縫找縫、有縫就鉆”。相比之下，行業(yè)監(jiān)管難免重視行政審批，維護(hù)行業(yè)安全，追求行業(yè)績效，更強(qiáng)調(diào)“有令則行、無令則止”;市場監(jiān)管的特點(diǎn)是重視市場規(guī)范，維護(hù)公平競爭秩序，追求社會績效，更強(qiáng)調(diào)“無禁則行、有禁則止”，但最怕隨便出手、疏堵不當(dāng)。政府監(jiān)管（行業(yè)監(jiān)管+市場監(jiān)管）要實現(xiàn)“山清水秀”的協(xié)同目標(biāo)，即行業(yè)監(jiān)管的“清規(guī)戒律”與市場監(jiān)管的“包容審慎”達(dá)到無縫對接需要更高超的智慧。實踐中行業(yè)監(jiān)管容易出現(xiàn)的偏差，便是以“保護(hù)弱勢”為名阻礙淘汰落后，或以“行業(yè)安全”為名實施行政壟斷?！斗磯艛喾ā分髦际蔷S護(hù)競爭秩序，不是保護(hù)競爭者，重點(diǎn)維護(hù)消費(fèi)者利益。但消費(fèi)者也要分類，“落后淘汰，弱勢救濟(jì)”可并行不悖。技術(shù)創(chuàng)新和制度創(chuàng)新是大勢所趨，政府有責(zé)任救濟(jì)弱勢群體，消除阻力。在這方面，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于切實解決老年人運(yùn)用智能技術(shù)困難的實施方案》（國辦發(fā)〔2020〕45號）就值得稱贊！

從法理經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，二者協(xié)同的首要障礙就是“行業(yè)≠市場”命題（隱身于“山水之間”）引發(fā)的各種問題。舉例來說，在目前的國家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)分類體系中，“642互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”在內(nèi)容說明中標(biāo)明，互聯(lián)網(wǎng)金融（包括互聯(lián)網(wǎng)支付、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融）有關(guān)內(nèi)容應(yīng)列入相應(yīng)的金融行業(yè)中，但金融行業(yè)并未明確列出，似乎成了兩不管。具體說，在《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》（GB/T4754-2017）中，移動支付、網(wǎng)絡(luò)保險和網(wǎng)絡(luò)信貸等就既不屬于“642互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”，也不屬于“643互聯(lián)網(wǎng)平臺”，金融行業(yè)分類中又找不到。但從市場監(jiān)管的角度看，移動支付和網(wǎng)絡(luò)信貸都屬于商業(yè)模式和技術(shù)創(chuàng)新，市場中既有需求也有供給。這種情況具有“多個行業(yè)”（即數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)+金融服務(wù)）但屬“同一市場”（網(wǎng)絡(luò)金融）的產(chǎn)業(yè)組織特征。在此情況下，國有大銀行供給之“大”與小微用戶需求之“小”的市場不匹配矛盾，如果只從金融行業(yè)角度看是很難解決的?！耙恍袃蓵比园磦鹘y(tǒng)的金融行業(yè)監(jiān)管模式，也難免阻礙創(chuàng)新;同時市場監(jiān)管若不從相關(guān)市場和創(chuàng)新激勵角度看待，也有胡亂干預(yù)的可能。可見，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域提出諸多理論和政策問題亟待厘清癥結(jié)深入研究。但無論如何，處理好行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管關(guān)系的前提是明白“行業(yè)≠市場”的道理。對國有企業(yè)而言，這也是正確理解《反壟斷法》第7條和第9條關(guān)系的理論基礎(chǔ)。

（三）改進(jìn)部際聯(lián)席會議與公平競爭審查的銜接

部際聯(lián)席會議制度是實現(xiàn)政府協(xié)同監(jiān)管的有效機(jī)制。與行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管的關(guān)系類似，也有兩種類型的聯(lián)席會議，理論基礎(chǔ)也是“行業(yè)≠市場”的道理。舉例來說，體現(xiàn)第一類協(xié)同機(jī)制的部際聯(lián)席會議，如《國務(wù)院關(guān)于同意建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》（國函〔2013〕91號）（涉及5個部門）和《國務(wù)院關(guān)于同意建立國務(wù)院旅游工作部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》（國函〔2014〕117號）（涉及28個部門）;體現(xiàn)第二類協(xié)同機(jī)制的部際聯(lián)席會議，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意建立公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度的函》（國辦函〔2016〕109號）（涉及28個部門）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意調(diào)整完善網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管部際聯(lián)席會議制度的函》（國辦函〔2020〕52號）（涉及14個部門）和《國務(wù)院辦公廳發(fā)布關(guān)于同意建立反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議制度的函》（國辦函〔2020〕107號）（涉及17個部門）。與第一類協(xié)同機(jī)制相比，第二類協(xié)同機(jī)制的特點(diǎn)是召集機(jī)構(gòu)都是國家市場監(jiān)管總局，這與競爭政策的基礎(chǔ)性地位相稱，也便于與公平競爭審查制度的銜接。但在理論和實踐上，需要謹(jǐn)防兩個體制性弊端：一是謹(jǐn)防“龍多難治水”現(xiàn)象。在第一類部際聯(lián)席會議制度中，需要解決主管機(jī)構(gòu)過多可能引起的協(xié)調(diào)成本增大而行政效率降低的問題。根據(jù)前面的企業(yè)集團(tuán)效率理論，需要協(xié)調(diào)的機(jī)構(gòu)過多，就意味著交易成本（協(xié)調(diào)成本）過大，這時就應(yīng)考慮精簡機(jī)構(gòu)問題。同時也要防止行業(yè)團(tuán)體可能出現(xiàn)的“內(nèi)部共謀”所導(dǎo)致的行業(yè)割據(jù)，避免危害消費(fèi)者或社會整體利益。二是謹(jǐn)防“御醫(yī)不治病”現(xiàn)象。在第二類部際聯(lián)席會議制度中，由市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)牽頭召集，協(xié)調(diào)行業(yè)政策（實質(zhì)是產(chǎn)業(yè)政策）與競爭政策的關(guān)系，屬于公平競爭審查制度的核心內(nèi)容。方向雖然對頭，卻可能力不從心。當(dāng)然，影響重大但議而不決的競爭政策問題可以提交給國務(wù)院反壟斷委員會。然而就其職能而言，依據(jù)《反壟斷法》第9條設(shè)立的國務(wù)院反壟斷委員會并非實體機(jī)構(gòu)，委員會成員由相關(guān)的十幾個部委副職領(lǐng)導(dǎo)組成。實踐表明，與主要司法轄區(qū)的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)相比，該委員會部分成員的專業(yè)性不強(qiáng)、穩(wěn)定性較差，而且議事規(guī)則不清，決策權(quán)威性不高，實際上較難勝任《反壟斷法》第9條的任務(wù)要求。目前來看，其專業(yè)性和權(quán)威性還不能與美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會或歐盟的競爭委員會相提并論。

（四）做好反壟斷行政執(zhí)法與法院司法的互補(bǔ)

中國《反壟斷法》執(zhí)法實行的是行政執(zhí)法和法院司法并存的體制，行政執(zhí)法主要由國家市場監(jiān)管總局及下屬機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，法院司法主要由各級法院的知識產(chǎn)權(quán)廳和專門的知識產(chǎn)權(quán)法院審理。但各自的執(zhí)法性質(zhì)、舉證責(zé)任配置和處罰權(quán)力等方面有所不同，各有所長也各有所短，需要優(yōu)勢互補(bǔ)。簡單歸納如表2所示。

由表2可知，行政執(zhí)法與法院司法存在五點(diǎn)區(qū)別：一是就實施性質(zhì)來說，行政執(zhí)法屬于公益實施，沒有舉報也可立案調(diào)查，可有效避免由于“搭便車”問題而造成的“當(dāng)查不查”現(xiàn)象;法院司法屬于私益（個人、企業(yè)）實施，一般是不告不理。出于訴訟成本和訴訟收益的考慮，法院司法容易出現(xiàn)“當(dāng)訴不訴”現(xiàn)象。中國的反壟斷執(zhí)法，還應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗，建立“集體訴訟”（ClassAction）制度，其訴訟性質(zhì)介于公益實施與私益實施之間，可兼顧效率與公平目標(biāo)。二是就執(zhí)法目標(biāo)而言，行政執(zhí)法的特點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)效率優(yōu)先，法院司法的特點(diǎn)是社會公平優(yōu)先。這是由兩種執(zhí)法體制的本性決定的，如果強(qiáng)行扭轉(zhuǎn)，難免適得其反。三是在舉證責(zé)任方面，特別是涉及濫用市場支配地位案件時，目前體制下行政執(zhí)法的舉證責(zé)任在被審查者（“被告”需要自證清白），法院司法的舉證責(zé)任在原告（需要原告證明被告違法）。這種舉證責(zé)任配置經(jīng)常會影響案件審查裁決，不完全取決于事情真相。在此意義上說，信息不對稱也是法律失靈除市場失靈（MarketFailure）和政府失靈（GovernmentFailure）之外，還有法律失靈（LawFailure）問題。這也是法理經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要命題。的一個重要原因。四是在處罰重點(diǎn)方面，行政執(zhí)法重在罰款（通常數(shù)額較大，可為競爭損害額的數(shù)倍），法院司法重在賠償（通常數(shù)額較小，雖然可以多期累計）。中國的行政執(zhí)法雖有“沒收違法所得”的法律責(zé)任規(guī)定，但很少執(zhí)行，而且其歸屬也難以操作。五是在法律救濟(jì)方面，對行政執(zhí)法裁決結(jié)果不服的，可向上級行政單位申請復(fù)議，也可向法院提起行政訴訟（即民告官）;對法院司法初審判決不服的，可上訴或申請再審。

課題組曾提出一個反壟斷“處罰結(jié)構(gòu)理論”[10]。反壟斷處罰結(jié)構(gòu)主要分為兩個部分——壟斷侵害+壟斷損失。其中，壟斷侵害對應(yīng)公平原則，是指壟斷企業(yè)對受侵害方（自然人或法人）的經(jīng)濟(jì)賠償，主要依靠法院司法予以實現(xiàn);壟斷損失對應(yīng)效率原則，是指對壟斷企業(yè)的懲罰性罰款，主要依靠行政執(zhí)法予以彌補(bǔ)?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，對壟斷行為的處罰包括停止壟斷行為、沒收違法所得、賠償民事?lián)p失和處以壟斷罰款等。但在現(xiàn)實執(zhí)法實踐中，幾乎沒有沒收違法所得案例。除禁止壟斷行為外，對壟斷行為的經(jīng)濟(jì)處罰主要就是賠償和罰款。在反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中，賠償性質(zhì)上通常屬于消費(fèi)者剩余向生產(chǎn)者剩余的轉(zhuǎn)移（并不構(gòu)成社會福利凈損失），多用長方形表示，可多年累計，主要體現(xiàn)的是公平原則;罰款性質(zhì)上則屬于無人從中受益的社會福利凈損失，多用三角形表示，可數(shù)倍計算，體現(xiàn)的主要是效率原則。中國現(xiàn)實情況下，《反壟斷法》執(zhí)法是由行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)罰款，法院負(fù)責(zé)賠償，又實行“誰立案、誰處罰”的分工，導(dǎo)致反壟斷處罰結(jié)構(gòu)上的不完善。這應(yīng)該是今后完善《反壟斷法》的一個重點(diǎn)問題。實踐中，針對國有企業(yè)的反壟斷審查或處罰，總有“肉爛在鍋里”的看法，處罰程度輕重對國有企業(yè)影響不大。正因如此，限期承諾整改便成了行政執(zhí)法的常規(guī)模式。而民事訴訟中原告多敗訴、壟斷侵害難求賠償?shù)痊F(xiàn)象更為多見。國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中的特有委托代理關(guān)系往往可能產(chǎn)生較大的道德風(fēng)險，即國有企業(yè)管理者一般都有“重名不重利”偏向，不在意處罰數(shù)額的大小。因此，優(yōu)化處罰結(jié)構(gòu)也是《反壟斷法》立法和執(zhí)法的一個重要議題。

總體來說，行政執(zhí)法和法院司法有時可以互相替代，但更應(yīng)重視的是二者間的互補(bǔ)性。就國有企業(yè)的反壟斷審查而言，行政執(zhí)法綜合效果會更好一些，而且更能發(fā)揮公平競爭審查制度的作用。但也不應(yīng)過于強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的效果，比如，《國務(wù)院辦公廳發(fā)布關(guān)于同意建立反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議制度的函》（國辦函〔2020〕107號）就涉及17個行政部門，可能同時陷入“龍多難治水”“御醫(yī)不治病”的尷尬境地。而且不正當(dāng)競爭行為屬于微觀層面的企業(yè)間關(guān)系，重點(diǎn)不在于政府部門間的行政協(xié)調(diào)，主要應(yīng)走法院訴訟渠道。過于強(qiáng)調(diào)行政機(jī)構(gòu)作用，似有“有病亂用藥”之嫌。

七、研究結(jié)論與政策法律建議

中央提出的《國企改革三年行動方案（2020—2022年）》，國際經(jīng)貿(mào)環(huán)境格局的變化，特別是歐盟的“單一經(jīng)濟(jì)體”原則，美國的《外國公司問責(zé)法案》，東亞國家簽訂的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP），歷時7年達(dá)成的《中歐投資協(xié)定》（CAI），國有企業(yè)都是主要針對對象。這些內(nèi)外因素都要求我們必須認(rèn)真務(wù)實地總結(jié)國有企業(yè)的改革與發(fā)展實踐，實事求是地創(chuàng)新國有企業(yè)理論，合乎法理地研討國有企業(yè)對《反壟斷法》的適用性，嚴(yán)謹(jǐn)具象地提出法律修訂方案，理通政合地協(xié)調(diào)競爭政策與其他政策間關(guān)系。

（一）國有企業(yè)理論創(chuàng)新對中國十分重要，已經(jīng)水到渠成

“二重性”理論說明國有企業(yè)的性質(zhì)，專業(yè)化與一體化經(jīng)濟(jì)結(jié)合說明國有企業(yè)的最優(yōu)規(guī)模和邊界，二者構(gòu)成國有企業(yè)理論的基礎(chǔ)和體系。政府企業(yè)→特殊法人→普通公司是國有企業(yè)改革的普遍規(guī)律，特殊法人才是國有企業(yè)的典型組織形式。企業(yè)集團(tuán)和集團(tuán)公司都不是嚴(yán)格的法律概念，多數(shù)的國有集團(tuán)公司可定性為特殊法人，否則難以做到名正言順、理通政合。從競爭政策實施的角度看，國有企業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)控制力與市場支配力之間必須注意“保反兼顧”，即一方面要提高競爭力，另一方面要防止市場支配地位的濫用。

（二）E-B-C范式是有效的經(jīng)濟(jì)分析模式和反壟斷審查流程，可考慮列入反壟斷審查指南

產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的S-C-P范式由于自身的局限性，加之人們對其的誤解，導(dǎo)致它不大適合用于國有企業(yè)和國有經(jīng)濟(jì)的競爭分析。E-B-C范式的主要應(yīng)用對象便是國有企業(yè)中的特殊法人。同時，E-B-C范式也有助于應(yīng)對境外執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于“單一經(jīng)濟(jì)體”“競爭中性”“所有制中性”“政府控制”等方面原因而對國有企業(yè)的反壟斷審查。當(dāng)然，E-B-C范式不僅適用于國有企業(yè)，也適用于非國有企業(yè)，只不過分析的重點(diǎn)有所不同。在分析上市公司“協(xié)議控制”（VIE）問題時，完全可以與E-B-C范式結(jié)合起來。

（三）“行業(yè)≠市場”問題是反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)和競爭政策研究的基石，是反壟斷審查的難點(diǎn)

基于標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)分類的統(tǒng)計數(shù)據(jù)不能直接用于市場研究和反壟斷經(jīng)濟(jì)分析，市場研究和市場調(diào)查時尤其需要注意“同行業(yè)多市場”（如房地產(chǎn)行業(yè)）以及“多行業(yè)同市場”（如網(wǎng)絡(luò)金融）的情形。發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位，有理有據(jù)地進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，先要正確理解“行業(yè)≠市場”的道理，這也是科學(xué)理解政府與市場、計劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)、行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策關(guān)系的關(guān)鍵。雖然在反壟斷執(zhí)法中，相關(guān)市場經(jīng)常難以合理界定，有時不得已轉(zhuǎn)而尋找替代性辦法，甚至可以在直接事實證據(jù)充足的條件下，繞過相關(guān)市場界定而直接認(rèn)定壟斷行為，但相關(guān)市場的思想時刻不能忘記。

（四）隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策“此消彼長”趨勢更加明顯

產(chǎn)業(yè)政策的理論基礎(chǔ)主要是發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)，競爭政策的理論基礎(chǔ)主要是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)或產(chǎn)業(yè)組織理論，二者的假設(shè)前提、思想邏輯和政策建議大有不同。需要處理好產(chǎn)業(yè)政策的主導(dǎo)性與競爭政策的基礎(chǔ)性之間的關(guān)系，其中的重要任務(wù)就是處理好《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性問題。公平競爭審查制度是解決行政壟斷的有效途徑，但需要完善實施機(jī)制。行業(yè)監(jiān)管容易產(chǎn)生維護(hù)既得利益集團(tuán)偏向，市場監(jiān)管重在規(guī)范市場競爭秩序，鼓勵創(chuàng)新，這兩種監(jiān)管方式的政策目標(biāo)和實施效果容易產(chǎn)生矛盾，應(yīng)加強(qiáng)公平競爭審查加以克服。行業(yè)監(jiān)管需要避免“龍多難治水”，市場監(jiān)管需要避免“御醫(yī)不治病”。實踐表明，以市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)牽頭的部際聯(lián)席會議制度，方向?qū)︻^但力度不夠，需要改進(jìn)。

（五）《反壟斷法》修訂的有關(guān)內(nèi)容可以順理成章

就國有企業(yè)反壟斷立法來說，《反壟斷法》第7條需要根據(jù)E-B-C范式進(jìn)一步分層次細(xì)化規(guī)定，消除對行業(yè)與市場關(guān)系根深蒂固的誤解，明確企業(yè)主體、業(yè)務(wù)領(lǐng)域和經(jīng)營行為的不同含義及其組合?！斗磯艛喾ā返?條需要明確地將競爭倡導(dǎo)加進(jìn)市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)和國務(wù)院反壟斷委員會的核心任務(wù)，同時需要從機(jī)構(gòu)設(shè)置和制度建設(shè)上加強(qiáng)國務(wù)院反壟斷委員會的專業(yè)性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，實現(xiàn)由虛向?qū)嵽D(zhuǎn)變。其他條款中需要明確競爭倡導(dǎo)與競爭執(zhí)法的關(guān)系，實現(xiàn)行政執(zhí)法與法院司法的互補(bǔ)，健全公益實施—集體訴訟—私益實施的完整體系，優(yōu)化舉證責(zé)任配置和壟斷處罰結(jié)構(gòu)等。

（六）修訂《公司法》并與《中華人民共和國民法典》和《反壟斷法》做好銜接

可以考慮取消現(xiàn)有《公司法》中有關(guān)“國有獨(dú)資公司”的條款，另外單獨(dú)制定國有特殊法人的法律或法規(guī)。這樣一來，政府企業(yè)不適用《反壟斷法》，特殊法人基本適用《反壟斷法》，普通公司完全適用《反壟斷法》的法理邏輯就得以確立，反壟斷執(zhí)法工作可望大大改善。這樣，也有利于實現(xiàn)《中華人民共和國民法典》和《公司法》與《反壟斷法》的無縫對接。否則，對于中鐵總公司（國鐵集團(tuán)公司）這樣的特殊法人，《企業(yè)法》《公司法》《反壟斷法》之間對內(nèi)對外都容易扯皮糾纏，避免不了名不正言不順、理不通政不合等問題。

（七）競爭政策的國際協(xié)調(diào)將是今后的重要課題

在《反壟斷法》實施10周年之際，課題組曾向國家有關(guān)部門提出倡導(dǎo)籌劃建立“國際競爭組織”（InternationalCompetitionOrganization，ICO）的建議[11]。近年來，WTO作用日趨衰弱的態(tài)勢日益明顯，各類國際協(xié)定文件中最重要的條款開始圍繞競爭議題展開，國際（地區(qū)）間競爭政策的協(xié)調(diào)越來越重要。針對國有企業(yè)競爭問題的爭議也會越來越多、愈演愈烈。競爭政策國際協(xié)調(diào)的理論基礎(chǔ)、政策體系、法律法規(guī)和機(jī)制機(jī)構(gòu)等都將成為熱門話題，有關(guān)方面需要深入研究。

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（責(zé)任編輯：劉艷）