“程序倒流”下的補(bǔ)充偵查權(quán)規(guī)制

薛潮平

（河南科技大學(xué)法學(xué)院，河南 洛陽 471003）

一、問題提出：“鄭某敲詐案”中的證據(jù)可采性爭議

鄭某被控敲詐勒索案在廣東省H市中級人民法院審理過程中，由于關(guān)鍵證據(jù)（被害人陳述）存在重大疑點(diǎn)，有違常識常理，辯護(hù)人在庭審前向人民法院申請被害人徐某出庭作證，獲法院準(zhǔn)許。庭審當(dāng)日，徐某當(dāng)庭作證，推翻其此前在監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)對鄭某的有罪指證，聲明“被告人作為與自己私交甚密的戰(zhàn)友，從未向其實(shí)施脅迫行為，更不存在敲詐”。

控方獲知被害人“翻證”情況后，庭審后電話通知本案的調(diào)查機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)，偵查人員、調(diào)查人員當(dāng)晚便告知徐某前往公安機(jī)關(guān)接受詢問并制作詢問筆錄一份。詢問筆錄中，徐某則表示，其之所以在庭審中改變第一次陳述內(nèi)容，是“迫于他人情面與社會壓力”的無奈之舉，因而自己第二次向法院作出的當(dāng)庭陳述“內(nèi)容不實(shí)”，第一次在監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的陳述才是“真實(shí)的意思表示”。此份詢問筆錄隨后被移送至審判機(jī)關(guān)。

控辯雙方就“徐某陳述的可采性”問題形成的爭議焦點(diǎn)為：檢控方在審判階段的補(bǔ)充偵查權(quán)，能否指向出庭證人、被害人？偵查機(jī)關(guān)、調(diào)查機(jī)關(guān)是否有權(quán)對審判程序中的“被害人、證人、被告人改變先前陳述之情形”加以調(diào)查核實(shí)？

上述的控辯分歧由來已久。檢控機(jī)關(guān)在庭前程序乃至庭審程序中對證人“翻證”現(xiàn)象進(jìn)行干預(yù)甚至懲治的現(xiàn)象在司法實(shí)踐中屢見不鮮。在我國的刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中，針對此爭議的明確立法條款闕如，辯方在庭審中往往也無法找到對應(yīng)的抗辯策略。因而，有必要對“程序倒流”理論加以系統(tǒng)梳理，并對審判程序中補(bǔ)充偵查（證據(jù)核實(shí)）的范圍及手段進(jìn)一步規(guī)范。

二、“程序倒流”的理論溯源

（一）概念

從我國刑事訴訟程序設(shè)定的基本流程來看，公檢法三機(jī)關(guān)參與訴訟的時間階段呈“層遞狀”分布，以線性流轉(zhuǎn)，即由前一階段向后一階段推進(jìn)，最后的階段終結(jié)全部訴訟程序。“流水作業(yè)”的工序自然由偵查機(jī)關(guān)向?qū)彶槠鹪V機(jī)關(guān)，再向?qū)徟袡C(jī)關(guān)依次傳輸。但是在“順序遞進(jìn)”的過程中，為了彌補(bǔ)公安司法機(jī)關(guān)辦案的程序瑕疵，補(bǔ)救其事實(shí)查明的缺憾，規(guī)避先前的訴訟錯誤，立法在這一線性的流轉(zhuǎn)模式中設(shè)計了例外，即允許特定訴訟階段的逆轉(zhuǎn)，如審查起訴階段的退回補(bǔ)充偵查、一審程序中的撤回起訴、二審程序中的發(fā)回重審制度，均屬于刑事案件重新回到前一訴訟階段的反向運(yùn)行，以汪海燕為代表的刑訴學(xué)者將這一訴訟現(xiàn)象命名為“程序倒流”［1］，以陳瑞華教授為代表的學(xué)者稱其為“刑事訴訟的逆向運(yùn)行”［2］288，也有其他學(xué)者將其稱之為“程序回流”“程序逆轉(zhuǎn)”［3］。審判階段允許檢控方補(bǔ)充偵查、補(bǔ)充證據(jù)，使案件退回到審前的公訴甚至偵查階段，是“程序倒流”在刑事立法中的典型表現(xiàn)。

按照汪海燕教授的研究，程序倒流可以分為“法律明示型”或“司法潛規(guī)則型”［1］。前者是指法律或司法解釋有明確規(guī)定，允許公安司法機(jī)關(guān)辦案程序逆轉(zhuǎn)的情形，如一審人民法院宣告判決前，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的，屬于法律明示型的一審階段程序倒流；后者是指法律沒有規(guī)定，司法機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某種目的或規(guī)避某種不利后果，而擅自將案件倒回到前一個訴訟階段，如審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)將案件退回公安機(jī)關(guān)撤銷案件等。

審判期間人民檢察院“補(bǔ)查補(bǔ)證”“補(bǔ)充偵查”是否應(yīng)當(dāng)界定為程序倒流，在理論界存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，審判階段的補(bǔ)充偵查只是審判階段的訴訟中止，而非程序倒流。因?yàn)榘讣]有倒回到前一階段，退回補(bǔ)充偵查的案件審判權(quán)仍屬于法院。一旦“補(bǔ)充偵查”完畢，訴訟中止情形消失，法院理應(yīng)繼續(xù)審理。但訴訟學(xué)者普遍認(rèn)為，審判階段的補(bǔ)充偵查能將案件退回到審判前的公訴階段，屬于刑事訴訟程序的“逆向運(yùn)行”，其理論基礎(chǔ)在于“為了實(shí)現(xiàn)不枉不縱地查明犯罪，是實(shí)事求是這一認(rèn)識論原理的要求”［2］288。筆者認(rèn)為，檢控方在審判期間的“補(bǔ)充偵查”與“補(bǔ)查補(bǔ)證”，目的是對審前程序證據(jù)收集缺陷的修補(bǔ)，形式上引起了審判工作的中止與審前程序重啟，實(shí)質(zhì)上增加了被告人羈押期限與訴訟風(fēng)險，這一刑事訴訟的逆向運(yùn)行模式符合程序倒流的內(nèi)涵與外延，因而也應(yīng)歸入程序倒流的范疇。

（二）程序倒流的積極價值

首先，刑事程序倒流的制度設(shè)計是為了彰顯實(shí)體公正。在“實(shí)事求是”的訴訟哲理與“法律真實(shí)理應(yīng)接近客觀真實(shí)”的訴訟認(rèn)識論指引下，我國的刑事訴訟立法要求司法人員的主觀認(rèn)識必須符合客觀實(shí)際，力求司法機(jī)關(guān)所確定的事實(shí)與客觀上發(fā)生的事實(shí)最大程度接近。這一立法導(dǎo)向決定了我國刑事訴訟階段的流轉(zhuǎn)，不能僅追求程序的平順性，還要注重對實(shí)體問題的全力查證。審查起訴程序中的退回補(bǔ)充偵查、一審程序中法院建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴、二審程序中的發(fā)回重審制度，其目的不是簡單地否定存疑案件的工作成果，而是希望前一訴訟主體能在補(bǔ)偵、補(bǔ)訴、重審程序中實(shí)施補(bǔ)救和糾正措施，最終實(shí)現(xiàn)案件客觀真實(shí)的全面浮現(xiàn)。事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，有望通過程序倒流實(shí)現(xiàn)“拾缺補(bǔ)漏”，最終滿足刑罰功能的運(yùn)用；法院建議控方追加起訴、補(bǔ)充證據(jù)的案件，則有望在程序倒流中實(shí)現(xiàn)刑法的罪責(zé)相適應(yīng)原則。

其次，程序倒流的現(xiàn)實(shí)合理性在于彌補(bǔ)公安司法機(jī)關(guān)的程序缺陷。如補(bǔ)充偵查程序中，針對先前的違法辨認(rèn)活動，公安機(jī)關(guān)可以重新組織辨認(rèn)；對先前的違法偵查行為，可以出具“情況說明”加以解釋或補(bǔ)正。法律要求違反法定程序的辦案機(jī)關(guān)重新實(shí)施某項(xiàng)訴訟行為，也是保證案件公正審判、維護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的有效方式。

再次，程序倒流制度迎合了司法機(jī)關(guān)消化無罪案件的現(xiàn)實(shí)需要。為維護(hù)司法體制和法律制度的權(quán)威，降低糾錯成本，《人民檢察院訴訟程序規(guī)則》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)“建議偵查機(jī)關(guān)撤銷案件，向人民法院撤回起訴”的權(quán)利。

（三）程序倒流的負(fù)面效應(yīng)

1.拉長了追訴期與羈押期限，有違“程序及時”原則，不利于被追訴人的人權(quán)保障

程序正義中程序及時原則要求，刑事審判程序應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生及時的裁判結(jié)果。只有及時向被追訴人提供裁判結(jié)果，才有利于減輕捉摸不定給被告人帶來的無益而殘酷的折磨。為減少案件的積壓和訴訟拖延，合理配置司法資源，世界法治國家均對這一原則進(jìn)行了高位階的立法。如日本憲法明確規(guī)定了“被告人有權(quán)接受迅速地審判”，美國憲法第六修正案規(guī)定“在所有的刑事訴訟中，被告人都享有迅速審判的權(quán)利”。當(dāng)然，在實(shí)行正當(dāng)程序的法治國家中也存在程序倒流制度，因?yàn)椤巴ㄟ^法定的程序發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)都是刑事訴訟法追求的目標(biāo)之一”，只不過在懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡方面，域外法治國家掌握了一個適當(dāng)?shù)亩?，這是產(chǎn)生公正合理裁判的基礎(chǔ)。［4］63-64程序倒流通過補(bǔ)充偵查、發(fā)回重審等增加訴訟階段的方式拉長了訴訟周期，不僅否定了訴訟效率與訴訟經(jīng)濟(jì)原則，讓刑事案件的偵查、訴訟、審判活動曠日持久，耗費(fèi)有限的司法資源；更揪心的負(fù)面效應(yīng)在于，已被逮捕的被追訴人卻要為司法機(jī)關(guān)的“案件缺陷”承擔(dān)長年累月的羈押之苦。實(shí)踐中已出現(xiàn)多起被告人因急于擺脫羈押困局而違心選擇認(rèn)罪認(rèn)罰的案例，正所謂“持續(xù)的憂慮與危險，即便是無辜者也極有可能被定罪”［5］。我國的刑事立法并沒有規(guī)定一審延期審理、二審案件發(fā)回重審可以構(gòu)成羈押必要性審查的條件，這對于被告人而言顯然不公平。

2.有違審判中立原則，降低了被追訴人對公正司法的期待值

人民法院所承擔(dān)的刑事審判職能要求其對公訴機(jī)關(guān)的指控作出及時、準(zhǔn)確的裁判。在公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)有罪指控證明責(zé)任的邏輯前提下，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對處于真?zhèn)尾幻鞯姆缸锸聦?shí)，依據(jù)疑罪從無原則進(jìn)行事實(shí)證據(jù)評價。如果允許人民法院建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查、補(bǔ)充有罪證據(jù)，則有違刑事證明責(zé)任的基本原理。在此情形下的程序倒流，則體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)合力追訴犯罪的共同愿望，與其作為審判中立機(jī)關(guān)的地位不符。被追訴人期待公正的信念有可能在一次次的程序倒流中坍塌?！八痉ǖ呢?zé)任不僅要主持公正，而且要人們明確無誤地毫不懷疑地看到是在主持公正，這一點(diǎn)不僅是重析，而且是極為重要的?！保?］62此外，與審判機(jī)關(guān)作出的刑事判決具有明確性、終局性相比，司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后對被告人所作的司法處理相對含混，有的對無罪案件作“相對不訴”處理，有的則“疑罪從掛”，被告人在法律層面始終得不到公正的評價，“犯罪嫌疑人”的特殊身份消除無望，這也是程序倒流的負(fù)面效應(yīng)之一。

3.進(jìn)一步加劇了控辯力量的失衡

控辯平等原則是刑事訴訟公正推進(jìn)的基本保障，司法實(shí)踐中控辯力量失衡已是不爭事實(shí)，但在程序倒流中，辯方的異議可能被新一輪的補(bǔ)充偵查、補(bǔ)充證據(jù)所覆蓋甚至否定，“否定辯護(hù)理由”成為補(bǔ)充偵查的目標(biāo)。被告人處于更加危險的境地。例如，一審程序中，辯護(hù)人向法院提出新的證人可以證明被告無作案時間，人民檢察院建議延期審理并將案件退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。偵查機(jī)關(guān)對該證人進(jìn)行詢問。再次庭審時，該名證人表示自己對案件并不知情。在審判程序中，控方通過補(bǔ)充偵查、補(bǔ)充證據(jù)的方式對辯方證人展開調(diào)查詢問，而辯方對控方開示的證據(jù)只能向法庭提出意見而無法獨(dú)立調(diào)查。正如孫遠(yuǎn)教授所言，“原本應(yīng)當(dāng)?shù)匚黄降鹊目剞q雙方，在案件已經(jīng)對簿公堂之時，一方僅僅具有難以完全兌現(xiàn)的證據(jù)調(diào)查申請權(quán)，而另一方則可以任意依職權(quán)強(qiáng)制取證，而且還可以通過補(bǔ)充偵查將正在進(jìn)行的審判程序推倒重來，實(shí)質(zhì)上的不平等昭然若揭?！保?］

由此可見，因控辯雙方證據(jù)調(diào)查權(quán)的差異，程序倒流中的控辯失衡進(jìn)一步加劇，辯護(hù)理由被控方通過強(qiáng)制調(diào)查手段否決的風(fēng)險極大。

4.對證人（被害人）出庭、非法證據(jù)排除制度勢必造成強(qiáng)力沖擊

人民法院建議補(bǔ)充偵查、人民檢察院決定補(bǔ)充偵查后，案件回流至調(diào)查、偵查機(jī)關(guān)后，法律并未禁止偵查人員及調(diào)查人員對犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人進(jìn)行再次訊問、詢問。如果這些訴訟參與人在庭審及審查起訴階段出現(xiàn)了翻供、翻證或者向司法機(jī)關(guān)提出了非法證據(jù)排除申請，那么偵查人員在“程序回流”階段再次對其進(jìn)行取證，難免要對其言辭證據(jù)的變化進(jìn)行質(zhì)疑、責(zé)難甚至是威脅、恐嚇，人民法院、人民檢察院審查判斷言辭證據(jù)的能力因此受到困擾。因而，在當(dāng)前我國刑事庭審證人出庭率低下、非法證據(jù)排除困難的司法環(huán)境下，“程序倒流”制度的粗疏極有可能對證人出庭、非法證據(jù)排除制度造成強(qiáng)力沖擊。

綜上所述，程序倒流的制度設(shè)計，是為了彌補(bǔ)公權(quán)力機(jī)關(guān)在前一個訴訟階段事實(shí)查明、辦案程序或?qū)嶓w處理方面的缺陷，是法律賦予公安司法機(jī)關(guān)的糾錯性措施。但是，其本身存在的負(fù)面效應(yīng)也是客觀存在的。因而，出于對人權(quán)保障、司法公正、訴訟效率等價值的考量，法律認(rèn)可程序倒流的“管徑”必然需要有所限制，否則司法機(jī)關(guān)隨時將案件倒回，毫無節(jié)制地退回補(bǔ)充偵查、發(fā)回重審，無疑會導(dǎo)致案件久拖不決、正義遲遲無法實(shí)現(xiàn)的惡果。為避免司法恣意，嚴(yán)格限制“程序倒流”的適用條件成為域外法治國家的通行做法。如果司法機(jī)關(guān)對于事實(shí)證據(jù)的認(rèn)定存在錯誤，法律僅允許其二審程序中通過重新審判的方式加以補(bǔ)救，而在一審審判及審前程序中，退回補(bǔ)充偵查、控方建議延期審理、法院建議控方補(bǔ)充起訴或補(bǔ)充證據(jù)等“程序倒流”行徑則被法律所禁止。當(dāng)然，基于中西刑訴中的證據(jù)制度有別，程序倒流導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)也不相同。比如，在實(shí)行傳聞排除規(guī)則的英美法系國家，證人必須在法庭上作證，即便出現(xiàn)審判階段“補(bǔ)充偵查”的局面，檢控機(jī)關(guān)也難以對辯方證人作證的自由度形成實(shí)質(zhì)干擾。

三、《刑訴法解釋》中的補(bǔ)充偵查權(quán)

2021年3月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱新《解釋》）對審判階段的補(bǔ)充偵查制度進(jìn)行了多處修改。具體體現(xiàn)在：

（一）一審審判階段人民法院可建議人民檢察院“補(bǔ)查補(bǔ)證”

原《解釋》（2013年1月1日起施行）第243條規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴”。而新《解釋》第297條則規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪量刑的，或者需要補(bǔ)查補(bǔ)證的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院，由其決定是否補(bǔ)充、變更、追加起訴或者補(bǔ)充偵查”。

由此可見，原《解釋》中僅規(guī)定了人民法院在一審審判期間，可建議人民檢察院就新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)補(bǔ)充起訴犯罪事實(shí)或者變更罪名，但人民法院的“建議”并未涉及補(bǔ)充偵查，因而，程序倒流的區(qū)間只是從審判階段退回到審查起訴階段。但新《解釋》卻增加了人民法院“建議”的范圍，允許公訴機(jī)關(guān)“補(bǔ)查補(bǔ)證、補(bǔ)充偵查”，這一新規(guī)意味著程序倒流的區(qū)間可以從審判階段倒回審查起訴階段，再由起訴階段倒回到偵查階段。

（二）賦予了人民法院“對人民檢察院建議延期審理”的裁量權(quán)

原《解釋》第223條規(guī)定，“審判期間，公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補(bǔ)充偵查，建議延期審理的，合議庭應(yīng)當(dāng)同意”，新《解釋》第274條將“合議庭應(yīng)當(dāng)同意”修訂為“合議庭可以同意”。這一變化意味著人民法院針對控方“程序倒流”的建議，可以根據(jù)案件的具體情形作出適時裁量，既可以同意，也可以不同意。這一變化的合理性在于，在審判階段人民法院享有程序控制權(quán)，對于控方濫用延期審理建議權(quán)拖延審判的情形，理應(yīng)作出否定性評判。

原司法解釋允許控方在審判階段以延期審理的方式進(jìn)行補(bǔ)充偵查，且合議庭應(yīng)當(dāng)同意之規(guī)定，被學(xué)界批判已久。早在2014年，宋英輝教授便指出，審判階段檢察院能單方面掌握案件控制權(quán)，這是一種強(qiáng)制偵查的表現(xiàn)，滿足審前階段的要求，而與審判階段集中審理的要求相違背。［8］188-203因此，本條款的修訂，體現(xiàn)了人民法院對程序倒流的適度限制，具有一定的立法性進(jìn)步意義。

無獨(dú)有偶。新《解釋》第273條，對原《解釋》222條控辯雙方“申請通知新的證人出庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請重新鑒定或勘驗(yàn)的，……法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)同意，并宣布延期審理”的條款修訂為“法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)同意，并宣布休庭；根據(jù)案件情況，可以決定延期審理”。

（三）人民法院在庭審前可以建議人民檢察院補(bǔ)充材料或撤回起訴

新司法解釋第232條增加條款，“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實(shí)、證據(jù)材料的意見后，對明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院補(bǔ)充材料或者撤回起訴。建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，開庭審理后，沒有新的事實(shí)和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴”。

人民法院在庭前會議中發(fā)現(xiàn)控方的起訴“明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足”的情形下，無論是建議人民檢察院補(bǔ)充材料還是建議其撤回起訴，均可引起審判程序倒流。本條新規(guī)的亮點(diǎn)在于增加了對控方濫用訴權(quán)的程序性制裁，控方對人民法院建議撤回起訴的案件，沒有新的事實(shí)與理由繼續(xù)指控的，一般不得撤回起訴。

（四）人民法院應(yīng)依職權(quán)通知人民檢察院補(bǔ)充收集、調(diào)取證據(jù)

原《解釋》第72條規(guī)定，“對與案件事實(shí)可能關(guān)聯(lián)的血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應(yīng)當(dāng)提取而沒有提取，應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)而沒有檢驗(yàn)，導(dǎo)致案件事實(shí)存疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)向人民檢察院說明情況。由人民檢察院依法補(bǔ)充收集、調(diào)取證據(jù)或者作出合理說明”。新《解釋》第85條則變化為，“對與案件事實(shí)可能有關(guān)聯(lián)的血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應(yīng)當(dāng)提取而沒有提取，應(yīng)當(dāng)鑒定而沒有鑒定，應(yīng)當(dāng)移送鑒定意見而沒有移送，導(dǎo)致案件事實(shí)存疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院依法補(bǔ)充收集、調(diào)取、移送證據(jù)”。司法解釋的這一修訂，強(qiáng)化了人民法院依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)收集的主動性，將控方針對物證未提取、未鑒定、未移送鑒定意見的情況直接干預(yù)，同時審判階段控方對相關(guān)證據(jù)的提取、鑒定也會引起審判工作中止、偵查工作重啟。

此外，新《解釋》第446條還新增了二審程序中對于“一審法院未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”。第433條新增了特定情形下上一級法院不得將案件發(fā)回重審的條款。

綜上，新《解釋》的出臺，對審判程序中程序倒流制度的運(yùn)行產(chǎn)生了兩個方面的影響。一方面是在程序性補(bǔ)救層面上，對延期審理、發(fā)回重審制度進(jìn)行了限制、調(diào)整；另一方面是在實(shí)體性補(bǔ)救層面上，體現(xiàn)了控審機(jī)關(guān)在懲治犯罪上的進(jìn)一步配合，刑事訴訟的犯罪控制模式升級。從查明案件真相的功利主義出發(fā)，審判程序倒流的管徑之?dāng)U大，“證據(jù)關(guān)門”的時間越發(fā)延后，對被告人辯護(hù)權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)形成了新的挑戰(zhàn)。比如，在庭前會議上，辯方能否就案件的事實(shí)證據(jù)發(fā)表無罪辯護(hù)的意見？無罪辯護(hù)的意見是否會被人民法院當(dāng)作建議人民檢察院補(bǔ)充偵查的依據(jù)？當(dāng)人民檢察院在審判程序中建議延期審理時，辯護(hù)人應(yīng)該如何提出抗辯以爭取合議庭的“不同意”？這些問題都有待于實(shí)踐智慧與經(jīng)驗(yàn)的碰撞與總結(jié)。

四、“程序倒流”在審判中的“流量管控”

基于部分程序倒流制度在刑事訴訟中缺乏正當(dāng)性甚至合法性，法律有必要對立法及司法實(shí)踐存在訴訟利益沖突時作出適時調(diào)整、完善。國家強(qiáng)力追訴懲罰犯罪的同時，應(yīng)該兼顧人權(quán)保障與訴訟效率兩大價值目標(biāo)。必須指出的是，在“以審判為中心”訴訟改革的時代背景下，審視審判階段的程序倒流現(xiàn)象，并對其啟動的條件與運(yùn)行方式加以合理限制具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。結(jié)合審判程序的規(guī)范體系，現(xiàn)提出以下幾點(diǎn)關(guān)于“程序倒流”流量管控的具體建議：

（一）審判程序中“人民法院建議、通知、同意人民檢察院補(bǔ)充偵查”的條件規(guī)制

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》之文本規(guī)定，審判程序中人民法院建議、通知、同意人民檢察院進(jìn)行“實(shí)體性補(bǔ)救”（證據(jù)彌補(bǔ)）的措辭有以下幾種：通知人民檢察院補(bǔ)充收集、調(diào)取、移送證據(jù)；建議人民檢察院補(bǔ)充材料；通知人民檢察院補(bǔ)查補(bǔ)證；建議人民檢察院補(bǔ)充偵查；同意人民檢察院延期審理。上述司法行為均可以促使審判程序回流，且直接催生補(bǔ)充偵查啟動。因?yàn)闊o論是收集、補(bǔ)充證據(jù)，還是補(bǔ)查補(bǔ)證，都需要檢控機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行專門性的調(diào)查工作，均有可能將審判程序倒回到審前程序。因而，新《解釋》的85條、232條、243條、274條、277條均屬于審判程序中控方的實(shí)體性補(bǔ)救，均可以理解為“人民法院建議、通知、同意人民檢察院補(bǔ)充偵查”的情形。

1.對于與案件事實(shí)可能關(guān)聯(lián)的血跡、體液、足跡等痕跡物證缺位之情形，人民法院理應(yīng)首先釋明，或要求公訴機(jī)關(guān)說明情況，不宜直接通知人民檢察院依法補(bǔ)充、調(diào)取、收集

司法實(shí)踐中，證明犯罪所需的血跡、足跡、毛發(fā)等客觀性較強(qiáng)的證據(jù)及其鑒定意見不能收集、調(diào)取到案，原因多樣，也存在因時過境遷、技術(shù)手段不及、檢材鑒定條件不足等因素所致，審判人員應(yīng)在了解情況或釋明舉證不能的法律后果再作處理為宜。只有當(dāng)上述物證具備提取、鑒定、移送條件時，人民法院才可以通知控方進(jìn)一步舉證示證。從新舊解釋的對比來看，舊解釋的規(guī)定更具可操作性。

2.“人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，需要補(bǔ)查補(bǔ)證的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院”條款中，對“新的事實(shí)”與“需要補(bǔ)查補(bǔ)證”情境應(yīng)作限制解釋、限制適用

證明標(biāo)準(zhǔn)上，在卷證據(jù)可以證明被告人還實(shí)施了超出指控范圍的犯罪事實(shí)，且主要（基本）犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；“需要補(bǔ)查補(bǔ)證”的證明對象僅限于犯罪事實(shí)中的細(xì)節(jié)或身份事項(xiàng)等輔助性旁證。如在卷的被告人供述與被害人陳述均涉及被告人的搶劫、強(qiáng)奸犯罪事實(shí)，而人民檢察院僅起訴了搶劫犯罪，此種情形下人民法院可以通知人民檢察院對強(qiáng)奸犯罪的細(xì)節(jié)進(jìn)一步查證；但倘若在案證據(jù)只有被告人供述或被害人陳述，強(qiáng)奸犯罪則只屬于一個犯罪線索、一個待證事實(shí)，若人民法院對此條犯罪線索緊追不舍，主動發(fā)起補(bǔ)充偵查的通知，通知控方一查到底，則此舉與審判機(jī)關(guān)居中裁判的基本司法職能相去甚遠(yuǎn)。因此，無論是通知人民檢察院追加起訴、變更起訴或補(bǔ)查補(bǔ)證，人民法院都應(yīng)建立在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，不應(yīng)越位充當(dāng)控方的幫手，不應(yīng)扮演追訴的發(fā)動者。

3.強(qiáng)化人民法院對控方“建議延期審理”合理性的審查

除了人民法院建議人民檢察院補(bǔ)充偵查之外，人民檢察院向人民法院建議延期審理、合議庭同意也可產(chǎn)生審判程序倒流。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第455條之規(guī)定，法庭審判過程中遇有八種情形之一的公訴人可以建議法庭延期審理。八種情形中，有的情形已為刑訴法文本確認(rèn)，屬對刑訴法條款的細(xì)化，具有現(xiàn)實(shí)合理性。如第一項(xiàng)中發(fā)現(xiàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯嫌疑人，需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充證據(jù)的，第三項(xiàng)雖不需要補(bǔ)充偵查和補(bǔ)充證據(jù)，但需要補(bǔ)充、追加、變更起訴的，第二項(xiàng)中被告人揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索，需要補(bǔ)充偵查進(jìn)行查證的，以及第四、五項(xiàng)中申請人民法院通知證人、鑒定人出庭作證、需要調(diào)取新的證據(jù)或者重新鑒定、勘驗(yàn)的，第六項(xiàng)中公訴人出示宣讀庭前移送人民法院的證據(jù)以外的證據(jù)或變更、補(bǔ)充起訴時需給辯方準(zhǔn)備時間的，第八項(xiàng)中公訴人對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行證明，需要調(diào)查核實(shí)的。對于以上情形，人民法院對公訴人的建議可以形式審查，如果延期審理的建議具有明確的工作目標(biāo)，且確有必要，可以同意。

但第七項(xiàng)情形下，人民法院在考量延期審理合理性時需加以適時權(quán)衡。第七項(xiàng)規(guī)定，被告人、辯護(hù)人向法庭出示公訴人不掌握的與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)，需要調(diào)查核實(shí)的，公訴人可以建議延期審理。最高檢司法解釋本身的正當(dāng)性值得商榷。因?yàn)樵趯徟须A段，如果檢察院無正當(dāng)理由，自己賦予自己相應(yīng)的補(bǔ)充偵查權(quán)，則是“司法權(quán)”對“立法權(quán)”的逾越，是違背程序法定原則要求的。［9］

首先，在審判程序中，證據(jù)調(diào)查核實(shí)的主體是人民法院。根據(jù)新《解釋》第271條規(guī)定，法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知控辯雙方補(bǔ)充證據(jù)或者作出說明；必要時，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。辯方經(jīng)過法庭同意，向法庭出示、提交與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)?？胤饺绻麑ψC據(jù)的可采性有異議，也只能通過質(zhì)證、對證人（被害人）發(fā)問、申請重新鑒定或勘驗(yàn)等方式發(fā)表意見，然后由合議庭結(jié)合舉證、質(zhì)證情況加以審查判斷最終作出認(rèn)證。因此在庭審程序中，控方對辯方出示的證據(jù)享有發(fā)表意見權(quán)，而非調(diào)查核實(shí)權(quán)。在此情形下，控方即便有權(quán)補(bǔ)充證據(jù)，也只能是在“合議庭對證據(jù)有疑問且告知補(bǔ)充證據(jù)”的特定情形下方可行事。

其次，“補(bǔ)充證據(jù)”與“調(diào)查核實(shí)證據(jù)”的權(quán)能明顯不同。補(bǔ)充證據(jù)發(fā)生在舉證方舉證不力時對證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)證明，以消除合議庭對爭議證據(jù)的疑問；而調(diào)查核實(shí)證據(jù)是指質(zhì)證方對舉證方證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性、合法性發(fā)動的強(qiáng)制偵查，以達(dá)到己方審查判斷的目的。庭審中對于辯方的舉證，刑訴法及最高法新《解釋》未賦予控方的調(diào)查核實(shí)證據(jù)權(quán)。因此，作為公訴人建議延期審理的條件之一，“調(diào)查核實(shí)辯方證據(jù)”不具有程序的正當(dāng)性。

再次，該條款有違控辯平等原則。本條款第六項(xiàng)規(guī)定，控方如果當(dāng)庭出示、宣讀庭前未開示的證據(jù)（證據(jù)突襲），需給辯方準(zhǔn)備。最高法新《解釋》第272條也規(guī)定，辯護(hù)方提出需要對新的證據(jù)作辯護(hù)準(zhǔn)備的，法庭可以宣布休庭，并確定準(zhǔn)備辯護(hù)的時間。此處的新證據(jù)，根據(jù)法條語境，就是指控方當(dāng)庭出示的庭前未移送、未提交的證據(jù)。如果說面對公訴人出示新證據(jù)，辯護(hù)人只能進(jìn)行“辯護(hù)準(zhǔn)備”，而對于辯護(hù)方出示的新證據(jù)，公訴人則可以通過公權(quán)力調(diào)查核實(shí)，那么在庭審質(zhì)證權(quán)的資源配置層面，控辯平等原則再次失守。因?yàn)檗q護(hù)人的辯護(hù)準(zhǔn)備，能且只能是通過質(zhì)證、申請通知證人（被害人）出庭、申請重新鑒定或勘驗(yàn)進(jìn)而對證據(jù)發(fā)表法律意見的準(zhǔn)備。

鑒于《規(guī)則》中的解釋與刑訴法及新《解釋》存在規(guī)范沖突，且有違控辯平等，建議人民法院在公訴機(jī)關(guān)以“調(diào)查核實(shí)辯方證據(jù)”為由建議延期審理時，應(yīng)做嚴(yán)格審查、實(shí)質(zhì)審查。只有當(dāng)合議庭對辯方出示證據(jù)的合法性、真實(shí)性產(chǎn)生重大疑問且辯方相關(guān)訴訟行為涉嫌犯罪時，法庭才可以同意延期審理。

（二）審判程序中人民檢察院補(bǔ)充偵查的“證據(jù)方法”規(guī)制

審判階段的補(bǔ)充偵查與審查起訴程序中的補(bǔ)充偵查，在訴訟目標(biāo)上趨同，都是為完善前一階段證據(jù)收集數(shù)量與質(zhì)量的不足，彌補(bǔ)前一階段證據(jù)收集程序的缺陷。但是，審判階段的補(bǔ)充偵查，是在人民法院已經(jīng)啟動庭審（庭前會議）并在辯方對部分或全部偵查成果進(jìn)行質(zhì)疑或否定的情況下開始的，因而，如果允許控方再對被告方的辯護(hù)性證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，則有失公平。因?yàn)楣V機(jī)關(guān)作為追訴犯罪一方，其勝訴動機(jī)決定了在審判程序中補(bǔ)充偵查的方向是維護(hù)先前的偵查成果。因此，有必要對審判程序中人民檢察院補(bǔ)充偵查的證據(jù)方法加以規(guī)制。

1.審判階段，檢控機(jī)關(guān)對出庭證人、被害人、被告人單方詢問（調(diào)查核實(shí)），所獲取的筆錄證據(jù)不具有證據(jù)能力

刑訴法規(guī)定，在庭前程序中作過證、作出陳述的證人、被害人在必要的時候出庭作證，目的就是要發(fā)揮人民法院對案件事實(shí)證據(jù)的審查判斷功能，允許證人、被害人、被告人在控辯審三方的共同檢視下當(dāng)庭陳述，是人民法院檢驗(yàn)偵查成果的重要途徑，其實(shí)質(zhì)是審判權(quán)對偵查權(quán)的制約。如果允許偵查、調(diào)查機(jī)關(guān)對庭審中的證言、陳述加以核實(shí)，允許將其核實(shí)的結(jié)果作為審查判斷證據(jù)的依據(jù)，則無法實(shí)現(xiàn)人民法院對失實(shí)、非法證據(jù)的監(jiān)督制約，庭審實(shí)質(zhì)化所強(qiáng)調(diào)的證人出庭制度會面臨重大危機(jī)。

因而，控方如果對證人、被害人、被告人的言辭證據(jù)有異議，應(yīng)通過當(dāng)庭詢問、質(zhì)證、辯論的方式發(fā)表意見。其在審判階段以補(bǔ)充偵查為名，對相關(guān)涉案人單方制作的詢問筆錄，不具有取證程序的合法性，不具有證據(jù)能力。這一規(guī)制不僅是公正審判的現(xiàn)實(shí)需求，也是刑訴法體系解釋的應(yīng)有之義。

2.審判階段補(bǔ)充偵查的事項(xiàng)應(yīng)受到節(jié)制

審判階段補(bǔ)充偵查的起因，一是人民法院的建議、通知，二是公訴人的建議并經(jīng)法庭同意。

對于人民法院的建議、通知的補(bǔ)偵范圍，新《解釋》已有明確限定，僅包括“人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，需要補(bǔ)查補(bǔ)證的”“庭前會議中聽取控辯意見后對明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件建議補(bǔ)查補(bǔ)證的”“審判期間，被告人提出新的立功線索的”“血跡、毛發(fā)、足跡等痕跡物證應(yīng)提取、鑒定、移送鑒定意見的”這四種情形。而對于公訴人建議延期審理情形下的補(bǔ)充偵查范圍，應(yīng)限于對客觀證據(jù)、新證據(jù)的調(diào)查，排除其對辯方已向法庭出示、宣讀的辯護(hù)性證據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制偵查，尤其是警惕其對翻證、翻供的證人、被害人、被告人進(jìn)行調(diào)查取證，以保障證人（被害人）出庭、非法證據(jù)排除等訴訟程序的順利進(jìn)行。

3.強(qiáng)化人民法院言辭證據(jù)審查判斷的主體地位

針對言辭證據(jù)在庭審前與庭審中不一致、反復(fù)變化的情形，刑訴法明確賦予了人民法院多種審查判斷的權(quán)力。通知證人出庭、綜合全案證據(jù)審查判斷證據(jù)的可采性、庭外核實(shí)均是人民法院作為審判主體的證據(jù)調(diào)查方法。如果允許在審判階段公安、監(jiān)察機(jī)關(guān)對辯方證人詢問制作詢問筆錄，并以此否定證人當(dāng)庭作證的真實(shí)性，實(shí)質(zhì)上是淡化人民法院的證明職責(zé)，弱化了人民法院作為證據(jù)核實(shí)的訴訟主體地位，妨礙了審判機(jī)關(guān)全面查清案件事實(shí)的訴訟能力。

（三）對“程序倒流”加以類型化區(qū)分

對程序倒流的管控，首先應(yīng)區(qū)分倒流是基于程序型補(bǔ)救還是實(shí)體性補(bǔ)救所致?！俺绦虻沽髦贫取钡囊豁?xiàng)積極價值在于，通過發(fā)回重審可以對被追訴人的訴訟權(quán)利進(jìn)行彌補(bǔ)。如一審法院違反公開審判規(guī)定的、違反回避制度的、剝奪或限制了當(dāng)事人法定訴權(quán)的、沒有對涉案財產(chǎn)進(jìn)行處理的等均是二審法院發(fā)回重審的條件。毫無疑問，在這些情形下將案件倒回到一審程序，既是對公權(quán)違法的程序性制裁，也是對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，對于審判公正具有積極的價值。本文重點(diǎn)論證的是，基于實(shí)體性補(bǔ)救目的而引發(fā)的程序倒流，必須加以“流量管控”。

其次對法律明示型與潛規(guī)則型程序倒流加以區(qū)分。對潛規(guī)則型程序倒流，因?yàn)闆]有法律的授權(quán)，公安司法機(jī)關(guān)出于其自身利益而倒流案件，既浪費(fèi)司法資源，降低訴訟效率，也延長了被追訴人的羈押時間，損害了司法公正。法律對其應(yīng)該作出否定性評價。而對于法律明示型的程序倒流，法律則應(yīng)賦予被追訴方相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)，如新《解釋》第378條擴(kuò)大了上訴的對象，規(guī)定了被告人對人民法院準(zhǔn)許撤回起訴、終止審理的程序處理不服的，也可提出上訴。當(dāng)然，針對程序倒流引起的訴訟拖延，當(dāng)前法律賦予被追訴人的救濟(jì)權(quán)仍然存在擴(kuò)展的空間，如有學(xué)者建議，對于發(fā)回重審案件，法律應(yīng)當(dāng)允許被告方申請羈押必要性審查，司法機(jī)關(guān)對于符合條件的情形應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施。

五、余論：“鄭某敲詐勒索案”證據(jù)爭議評價

綜上所述，鄭某被控敲詐勒索一案中，檢控機(jī)關(guān)在審判階段向被害人徐某收集的陳述筆錄不具有證據(jù)的合法性。檢察機(jī)關(guān)在庭審程序中要求監(jiān)察、公安機(jī)關(guān)對徐某單方調(diào)查，以阻擊出庭被害人（證人）當(dāng)庭作證的證據(jù)效力，雖具有實(shí)體性補(bǔ)救目的，因法律并未授權(quán)檢控機(jī)關(guān)在庭審程序中對出庭證人進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)查，因而可以歸類為“潛規(guī)則型程序倒流”。基于本文對“程序倒流”制度的系統(tǒng)論證，結(jié)合現(xiàn)行司法解釋及訴訟原理對本案爭議證據(jù)的合法性加以法律推理，便不難發(fā)現(xiàn)：徐某在審判階段向監(jiān)察、公安機(jī)關(guān)所作的陳述筆錄在證據(jù)方法上不具有程序的正當(dāng)性，依法不具備證據(jù)能力。

在審判階段，對于徐某前后不一的陳述，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)證據(jù)規(guī)則加以審查判斷，去偽存真，而不應(yīng)再由檢控機(jī)關(guān)對被害人強(qiáng)制取證?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革要求“訴訟證據(jù)出示在法庭，案件事實(shí)查明在法庭”，只有明確審判程序中補(bǔ)充偵查的范圍、程序，對檢控機(jī)關(guān)違法越界取證行為進(jìn)行程序性制裁，對其所獲取的訴訟利益進(jìn)行否定性評價，方可讓審判階段的程序倒流制度彰顯出公正司法的旺盛生命力。在這一改革背景下，在審判階段發(fā)揮人民法院事實(shí)認(rèn)定的主導(dǎo)地位，“塑造審判與審前階段的主從模式”［10］也勢在必行。