建立確認(rèn)無效判決的獨立程序研究

摘要：我國《行政訴訟法》于2014年正式將無效確認(rèn)之訴確立為獨立的一種判決類型，但沒有規(guī)定無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序，對于無效確認(rèn)之訴的起訴期限、舉證責(zé)任分配和前置程序內(nèi)容尚存立法缺漏，使得無效行政行為確認(rèn)之訴的理論研究和司法實踐都呈現(xiàn)碎片化的狀態(tài)，行政相對人的合法權(quán)益難以得到保證。建立確認(rèn)無效判決的獨立程序是行政訴訟法中亟待解決的問題，通過比較法借鏡和實證經(jīng)驗分析，探索確認(rèn)無效判決的獨立價值和觀念內(nèi)核，從而建立確認(rèn)無效判決的獨立程序，促成其與撤銷之訴救濟合力的最大化。

關(guān)鍵詞：行政訴訟;無效行政行為;確認(rèn)之訴;獨立程序

一、無效行政行為制度的概述

（一）無效行政行為制度內(nèi)涵闡釋

1.無效行政行為的涵義

我國關(guān)于無效行政行為的概念可見于我國《行政訴訟法》第七十五條①對于無效行政行為要件的規(guī)定，可以從行政主體、行政相對人及行政行為本身這三個角度分別進(jìn)行理解，并且該法條首次對確認(rèn)無效判決確立了嚴(yán)格的訴判一致原則[1]。對于無效的行政行為，行政主體可以在任何時候宣布該行政行為無效，行政相對人可根據(jù)其無效而不受該行政行為的約束，且不承擔(dān)由此無效行政行為帶來的不利后果及不履行的責(zé)任，同時被該無效行政行為改變的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)盡可能恢復(fù)到行為以前的狀態(tài)，除非恢復(fù)已無意義或不能恢復(fù)。在學(xué)理上，“無效”一詞可以理解為行政行為不具有效力并且與有效相對應(yīng)，并且無效行政行為也常常與違法行政行為連用。行政行為因違法而無效的理論肇端于越權(quán)原則（the ultra vires doctrine），這一原則由英國行政法中的議會主權(quán)原則發(fā)展而來，成為英國行政法的核心原則，“任何違法的行政行為在法律上都是無效的，也就是說，要剝奪它的法律效力。”②行政行為公定力理論科以相對人服從違法行政行為的義務(wù)，德國在1976年的《行政程序法》首次確立了無效行政行為制度[2]。所以，確立無效行政行為的制度是從法治主義的角度保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，從而體現(xiàn)法安定性與實質(zhì)正義的權(quán)衡要求[3]。

2.無效行政行政行為與相關(guān)概念的界分

（1）無效行政行為與可撤銷行政行為。以行為成立當(dāng)初存在瑕疵為理由，取消有瑕疵的行政行為的效力，使其從成立時起就喪失效力，從而恢復(fù)到其未作出職權(quán)的狀態(tài)的法律制度，稱為行政行為的撤銷[4]。首先，兩者的違法程度不同[5]。只有嚴(yán)重而且明顯的違法行為才屬于無效的行政行為，除此之外的一般的違法行為屬于可撤銷的行政行為。其次，與民法上民事行為的無效與可撤銷不同的方面一樣，即兩者的效力不同，無效行政行為當(dāng)然、自始、確定的無效，而可撤銷的行政行為在做出后到被撤銷之前，具有完全的效力。最后，在程序方面，無效行政行為與可撤銷行政行為的訴訟途徑存在區(qū)別，對于無效行政行為，相對人可以在行政訴訟與一般訴訟中做出選擇而向法院提出，但對于可撤銷的行政行為，相對人只能通過行政訴訟中的撤銷訴訟請求法院獲得救濟，如果相對人向普通法院提出撤銷行政行為的訴訟請求，普通法院是無權(quán)審查并予以撤銷的。

（2）無效行政行為與假象行政行為。假象行政行為，又稱行政行為的不存在（Nichtvorhandensein）或非行政行為（Nichtverwaltungsakt），指涉外觀上具備行政行為的部分特征，但卻缺乏行政行為完整構(gòu)成要件者[6]。我國大陸學(xué)者有的根據(jù)其主體和內(nèi)容對假象行政行為的范圍進(jìn)行界定，有的界定標(biāo)準(zhǔn)則是行政行為的成立要件，而我國臺灣學(xué)者對此有不同的認(rèn)[7]。無效行政行為和假象行政行為的區(qū)分意義既體現(xiàn)在理論研究中，也體現(xiàn)在訴訟法實踐的過程中。假象行政行為只是具有行政行為的外衣，而不具備行政行為的構(gòu)成要素，與之不同，無效行政行為雖然自始確定的不發(fā)生效力，但其實質(zhì)主體是具有行政權(quán)能的行政機關(guān)或其他組織，客觀上也是為實現(xiàn)國家權(quán)能，基于為行政相對人提供更便捷高效的救濟途徑以充分保護(hù)行政相對人，德國、意大利、瑞士等大陸法系國家和地區(qū)將其納入行政訴訟的范圍，并由法院進(jìn)行審查和確認(rèn)[8]。

（二）無效行政行為的特征

1.無效行政行為的性質(zhì)特征

無效行政行為雖然自始確定的不發(fā)生法律效力，但該行政行為在形式上已經(jīng)存在，否則對它作出否定性評價就失去了意義，行政行為包括合法的行政行為和違法的行政行為，違法的行政行為的其中一種就是無效的行政行為，所以，無效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為，這也是在大陸法系國家和地區(qū)能夠建立起由行政法院對無效行政行為進(jìn)行審查和確認(rèn)的制度的原因。同時，法國行政法院將與行政機關(guān)的權(quán)限毫無關(guān)系的行政行為厘定為嚴(yán)重而明顯的違法行為，并進(jìn)一步概括稱為“無效和不存在”（nul et non avenue），由此可見，無效行政行為的效力被否定，而在形式上，行政行為是存在的，因此，無效的行政行為屬于形式上的行政行為。

2.無效行政行為的范圍特征

雖然在無效行政行為在概念和意涵方面在理論上達(dá)成了一致的認(rèn)識，但是，學(xué)界眾多學(xué)者對于無效行政行為的范圍仍然有各自的觀點，以德國為代表的大陸法系國家中，重大明顯說是支配著判例和學(xué)說的主流觀點，即無效行政行為，是指具備了行政行為所內(nèi)在的瑕疵而違反了重要的法規(guī)，瑕疵的存在是明顯的這兩個情形[9]。由此可見，行政行為被認(rèn)定為無效的條件需要兩條，既要求行政機關(guān)做出的行政行為存在違反重要法律法規(guī)的瑕疵，也要求這一瑕疵是明顯的。

3.無效行政行為的后果特征

與民法中無效的民事行為的特點相似，無效的行政行為的無效是自始無效、當(dāng)然無效和確定無效[10]。首先，自始無效，對所作行為無效溯及到行為做出時，可以在任何時候?qū)υ撔袨樽龀鰺o效的確認(rèn)或宣告，對于行政相對人而言，也得隨時向有權(quán)行政機關(guān)提出對該行政行為宣告或確認(rèn)其無效的請求。其次，當(dāng)然無效，所作行為不因任何事由而改變。最后，確定無效，即對于無效的行政行為，不論事后是否追認(rèn)、是否補救、是否轉(zhuǎn)換，都不會改變其無效的法律效果。

（三）無效行政行為的法理基礎(chǔ)

1.公民抵抗權(quán)理論

抵抗權(quán)并非是行政法學(xué)中特有的概念，其肇源自西方的“公民不服從”（civil disobedience）[11]，作為專有概念，抵抗權(quán)在政治和憲法意義中特指對于國家法律中所規(guī)定的義務(wù)，公民享有的在必要時對某些義務(wù)不服從以至于抵抗的權(quán)利。抵抗權(quán)理論在無效行政行為理論中居于核心、關(guān)鍵和凸顯的地位，因為無效行政行為的法律制度實質(zhì)上基于對行政相對人的實質(zhì)正義的保護(hù)，以法律的形式賦予行政相對人根據(jù)自己對法律的認(rèn)識和理解，對行政行為的效力進(jìn)行判斷并對無效的行政行為公開無視和抵制。無效行政行為制度建立在公民抵抗權(quán)的理論基礎(chǔ)之上，抵抗權(quán)的存在成為無效行政行為的研究的“源頭活水”。

2.行政法治理論

依法行政是現(xiàn)代行政法學(xué)中的基本原則之一，任何行政主體實施行政行為時都必須遵循這一原則。法治與人治相對應(yīng)，標(biāo)志著世界各國向近代化和現(xiàn)代化的邁進(jìn)，1959年的《德里宣言》將法治概括為三條原則，其中，居于核心位置的原則就是行政法治，要求政府必須依據(jù)法律規(guī)定的方式和內(nèi)容來行使行政權(quán)能[12]，須指明的是，行政法治還要求對于行政權(quán)濫用進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)必有責(zé)，行政行為如果違反法律的規(guī)定，或者行政主體無行政權(quán)限，或者是行政行為超越法律規(guī)定的范圍，或者是行政行為的做出違反了法定程序，須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

無效行政行為制度是對傳統(tǒng)公定力理論的修正和完善，行政法治原則指明只有合法的行政行為才具有包括公定力在內(nèi)的效力，其目的在于實現(xiàn)行政管理目標(biāo)和保護(hù)相對人的合法權(quán)益，日本學(xué)者認(rèn)為，公定力與實體法上的合法、違法毫無關(guān)系，因為公定力只是行政行為在形式上的效力，根據(jù)有限公定力學(xué)說和行政法治理論，確立無效行政行為制度具有重要意涵。

二、司法實踐中的表現(xiàn)

（一）行政行為確認(rèn)無效之訴的司法實踐過程

確認(rèn)行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中[13]，自1994年一起通過否定企業(yè)法人的人格進(jìn)而否定工商頒發(fā)執(zhí)照的行為無效，就有大量案件的發(fā)生涉及到行政行為的效力瑕疵，但一直沒有相應(yīng)的立法，直至1999年才首次以司法解釋的形式對無效行政行為的構(gòu)成予以確定，通過之后在司法過程中案件審理的經(jīng)驗，由于案件涉及各個領(lǐng)域，司法機關(guān)也對無效制度的建立的期待由來已久，相應(yīng)制度呼之欲出，所以通過不斷的司法實務(wù)活動對行為無效的標(biāo)準(zhǔn)逐漸明晰，制度的設(shè)計也漸漸廓清，最后在2014年新修訂的《行政訴訟法》中對無效行政行為做出了明確的規(guī)定。

（二）確認(rèn)無效之訴司法現(xiàn)狀

雖然，我國已經(jīng)增加了確認(rèn)無效之訴的判決形式，豐富了原來僅有撤銷判決的判決種類，但我國仍然沒有建立無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序，但在除了英美法系的國家，相應(yīng)的確認(rèn)無效之訴是存在且完善，與可撤銷行為制度共同構(gòu)成確認(rèn)之訴的豐富類型，并在提起撤銷之訴之前可以先以確認(rèn)無效為先位聲明。易言之，就是允許原告在無法判斷行政行為的違法程度不知提起可撤銷之訴還是確認(rèn)無效之訴時，提起確認(rèn)無效之訴為先位聲明而將可撤銷訴訟作為了備位聲明（備位訴訟），實現(xiàn)保護(hù)行政相對人的價值取向，并體現(xiàn)無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立地位[14]，所以，建立確認(rèn)行政行為無效之訴的獨立程序成為更好發(fā)揮行政主體的行政職能中亟待解決的問題。

三、我國建立確認(rèn)行政行為無效的獨立程序中存在的問題分析

（一）是否適用起訴期限

我國行訴法雖然以法定的形式確立了無效行政行為確認(rèn)之訴，但對于其起訴期限并未做出規(guī)定。要想建立確認(rèn)行政行為無效的獨立程序，厘清三種學(xué)說的合理與不合理之處尤為重要。

1.“肯定說”

主張確認(rèn)行政行為無效之訴應(yīng)當(dāng)適用起訴期間，貫徹了“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人”的宗旨，同時，可以有效防止濫訴而導(dǎo)致的司法資源無效流失。但是，需要指出的是，如果嚴(yán)格適用“肯定說”，將無法明晰大陸法系國家和地區(qū)對于一般違法行為和嚴(yán)重違法行政行為的界分，在中國裁判文書網(wǎng)站以“無效行政行為”、“確認(rèn)無效之訴”為關(guān)鍵詞搜索案件，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)案件的原告都是超過了法定期限起訴的，如果嚴(yán)格按照“肯定說”，不利于無效行政行為理論為保護(hù)行政相對人合法權(quán)益和退款救濟途徑的價值目標(biāo)的實現(xiàn)，而使違反行政法治原則的無效行政行為難以得到司法審查。

2.“否定說”

主張確認(rèn)行政行為無效之訴不應(yīng)當(dāng)適用起訴期限。之所以應(yīng)當(dāng)適用起訴期限，首先，如前所述，是因為無效行政行為的后果特點，行政相對人不應(yīng)受到確認(rèn)之訴起訴期限的限制，是無效行政行為絕對不發(fā)生效力的體現(xiàn)。其次，無效行政行為在違法程度方面，已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重且明顯的程度，因其明了而不言而喻的會引致采取反對措施而存在的無效，起訴期限不應(yīng)為確認(rèn)其無效的限制條件[15]，最后，存在一般性的瑕疵僅會引起對行政行為確定性的爭議，表明成立無效行政行為的條件或標(biāo)準(zhǔn)更高，行政相對人承擔(dān)著比較高的敗訴風(fēng)險，基于該考慮，沒有起訴期限的限制，也不致引發(fā)訴訟狂潮。應(yīng)指出的是，“否定性”缺乏對“法安定性”的合理考量，不利于對公共秩序的有效維護(hù)和行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，弱化了無效行政行為只能由國家有權(quán)機關(guān)進(jìn)行確認(rèn)的職能，從而使原告行政相對人遭受更大的敗訴風(fēng)險。

3.“中間說”

主要探討的是無效行政行為中無效的溯及力的問題，實際上則是將“肯定說”和“否定說”以2015年5月1日新《行政訴訟法》實施之日為界限而分別適用，但其對最高法及各級人民法院做出的無效判決沒有進(jìn)行合理且具有正當(dāng)性的考量，依據(jù)實體性的規(guī)則，對無效行政行為在程序上做出駁回的判決，無法實現(xiàn)司法資源的效率取向。

（二）舉證責(zé)任的分配制度不明確

舉證責(zé)任是負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人不出具證據(jù)時所要承擔(dān)的不利后果，我國對于無效行政行為沒有特別規(guī)定確認(rèn)無效判決的原告舉證責(zé)任[16]，但是在在無效行政行為確認(rèn)之訴中，舉證責(zé)任的分配對于行政相對人的權(quán)利救濟有很大的影響。訴訟過程中，舉證責(zé)任分配是其核心問題，對舉證責(zé)任的內(nèi)核問題的研究價值在于，通過對舉證責(zé)任進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性確認(rèn)，符合舉證責(zé)任設(shè)立的效率取向和價值取向，使得當(dāng)事人能更準(zhǔn)確的承擔(dān)舉證責(zé)任，避免通過較大的成本才能實現(xiàn)減少錯誤判決的可能性。大陸法系國家和地區(qū)，采原告對被訴行為的無效提供證據(jù)，自保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的視角來看，由原告承擔(dān)行政行為無效的舉證責(zé)任不利于在實務(wù)中行政相對人的保護(hù)，因為行政相對人在與行政主體的行政法律關(guān)系中，往往處于劣勢地位，難以對行政行為為無效提供得力的證據(jù)，所以對被訴行為的不具有效力提供證據(jù)承擔(dān)成為建立無效行政行為確認(rèn)之訴獨立程序的重要問題之一。

（三）定位：對確認(rèn)行政行為無效的特殊性認(rèn)識模糊

確認(rèn)無效訴訟，是行為主體做出具有違法程度瑕疵的行為，造成行政相對人在事實上的不利負(fù)擔(dān)，據(jù)此，行政相對人請求法院做出認(rèn)定該行政行為為無效的行政行為的訴訟。雖然，無效判決和可撤銷判決在理論上有違法程度、期限要求和確認(rèn)主體方面都有明顯的區(qū)別，但是，在司法實踐過程中，對確認(rèn)行政行為無效的特殊性的認(rèn)識的模糊證成無效與可撤銷往往無法明晰的分辨。究其原因，主要是因為在客觀方面，行政相對人對法律的認(rèn)識和理解存在一定的欠缺，由于個體差異，很難滿足無效行政行為理論所要求的做出判斷的是一個典型的、理智的人;在主觀方面，由于行政行為直接影響行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，所以行政相對人與行政主體勢必各執(zhí)一詞，行政相對人所做出的判斷無法很難逾越其主觀動機所預(yù)設(shè)的障礙，即使面臨的可能是有效或效力有一般欠缺的行政行為，也會出于本能堅持主張無效，依據(jù)此點，建立無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序急需對無效行政行為的特殊性做出廓清或釋明。

四、建立我國確認(rèn)行政行為無效獨立程序的完善建議

（一）確認(rèn)無效訴訟起訴期限適用“有限肯定說”

司法對無效行政行為的實踐是漸進(jìn)的[17]，有學(xué)者提出“肯定說”應(yīng)當(dāng)修正為“有限肯定說”，具體言之，對于無效行政行為的確認(rèn)之訴原則上適用6個月、5年或20年的起訴期限，但經(jīng)過原告起訴、法院審理的程序，法院是有權(quán)排除期限適用的?！坝邢蘅隙ㄕf”不僅有利于敦促行政相對人及時維護(hù)自己的合法權(quán)益，利益衡量最大化，過濾掉大量的“假象行政行為”，將當(dāng)事人的行政救濟和監(jiān)督融為一體，對無獨立程序的建立奠定基礎(chǔ)。

（二）獨立程序需明確舉證責(zé)任分配

舉證質(zhì)證在司法程序中居于核心、關(guān)鍵和凸顯的地位，所以舉證責(zé)任的分配在無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序中承擔(dān)著承上啟下的重要作用。建立無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序需要明確訴訟雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配，對于“重大”、“明顯”的判斷，并非依據(jù)主觀臆斷或法學(xué)專家的學(xué)理認(rèn)知能力，而是一個理性的經(jīng)濟人的一般認(rèn)知，立基于此，無效確認(rèn)之訴的獨立程序應(yīng)當(dāng)規(guī)定由原告承擔(dān)行政行為無效的舉證責(zé)任。

如前所述，我國行政行為的實施遵循行政法治的原則，被告即行政主體對其行為符合法律規(guī)定的內(nèi)容、程序、方式及執(zhí)行承擔(dān)舉證責(zé)任，堅持貫徹符合法律規(guī)定和要求的審查原則，而原告即行政相對人承擔(dān)對訴訟請求的舉證責(zé)任，這是對法律中舉證責(zé)任分配條款的學(xué)理推論所得的結(jié)果。其次，在有限公定力學(xué)說理論下，斟酌有效和合法證明責(zé)任的差異，臺灣學(xué)者將其建構(gòu)在由法安定性向?qū)嵸|(zhì)正義傾斜的立場之上，原告對其認(rèn)為侵害其合法權(quán)益的行政行為的有效性承擔(dān)責(zé)任，則不復(fù)對其推定擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任。最后，尤其應(yīng)當(dāng)指出的是，無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序建立的內(nèi)核意義在于為行政相對人的抵抗權(quán)建立正當(dāng)性基礎(chǔ)，排除原告所承受的不利負(fù)擔(dān)，如果要求主體對其所作的處理承擔(dān)證明其不發(fā)生效力的舉證責(zé)任，實屬嚴(yán)苛，所以建立無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序應(yīng)明確由原告承擔(dān)行政行為無效的舉證責(zé)任。

（三）充分保證相對人的程序抗辯

在建立無效確認(rèn)之訴的獨立程序中，不僅應(yīng)當(dāng)原告的實體權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)有力保護(hù)其程序權(quán)利。建立無效確認(rèn)之訴獨立程序應(yīng)當(dāng)與行政強制執(zhí)行制度理論相呼應(yīng)形成良好的系統(tǒng)效應(yīng)，程序抗辯是行政行為針對的對象在自己合法權(quán)益被該行為侵害時做出防衛(wèi)的機會和權(quán)利，當(dāng)相對人有理由認(rèn)為其無效或不成立時，可以進(jìn)行抵抗抑或拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)，行政主體對其所做出的行政行為應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)做出是否有效的判斷并應(yīng)予口頭或書面答復(fù)，給予行政相對人程序抗辯的機會，旨在使行政機關(guān)意識到所作處理存在不同違法程度，從而保護(hù)原告免受無效行政行為帶來的侵害，有利于無效行政行為確認(rèn)之訴的獨立程序的建立和完善。

于域外比較法的視域內(nèi)，日本學(xué)者室井力認(rèn)為，行政相對人提起確認(rèn)無效之訴時，如果該行政處理的執(zhí)行仍然繼續(xù)，會繼而引發(fā)實際的不利后果，進(jìn)而阻斷相對人通過無效確認(rèn)之訴獲得救濟的有效途徑甚至坍塌[18];德國則以法定的形式確立了無效確認(rèn)之訴可中止執(zhí)行;建立無效行政行為的確認(rèn)之訴的獨立程序須保護(hù)相對人的程序抗辯，還應(yīng)設(shè)立行政行為無效確認(rèn)之訴的前置程序，即在提起確認(rèn)之訴前，應(yīng)當(dāng)向做出該行為的被告主體申請認(rèn)定該行為效力，未在法定期限內(nèi)沒有受到回復(fù)，得向人民法院提起訴訟，都是確認(rèn)無效之訴獨立程序的建立內(nèi)核制度要求。

注釋：

①《行政訴訟法》第七十五條：行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。

②在英國，越權(quán)是一個極具擴張力和彈性的概念，它在法院的司法審查中不斷發(fā)展，積累了十分豐富的內(nèi)容。根據(jù)英國法院判例，越權(quán)包括：（1）違反自然公正原則;（2）程序上的越權(quán);（3）實質(zhì)越權(quán)（如超越管轄權(quán)、權(quán)力濫用等）。參見：王名揚著. 英國行政法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社， 2007.03.

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[18][日]室井力主編;吳微譯. 日本現(xiàn)代行政法[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.01.

作者簡介：張一琛，（1994-）女，內(nèi)蒙古鄂爾多斯市人，中央財經(jīng)大學(xué)碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。

（中央財經(jīng)大學(xué)?法學(xué)院?北京?100081）