政府采購領域處罰權主體的界定
——以“黑名單”制度為例

王曉晨 陳維琳

(天津工業(yè)大學，天津 430073；天津修船技術研究所，天津 430073)

一、問題的提出

2014年6月14日，國務院辦公廳印發(fā)《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014—2020年)》，指出要依法建立政府采購供應商不良行為記錄名單，對列入不良行為記錄名單的供應商，在一定期限內(nèi)禁止其參加政府采購活動。2014年8月，《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第七十七條規(guī)定，如果供應商存在列舉中的違法行為，可對其采取罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參與政府采購、沒收違法所得及吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施。2015年1月，《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第七十二條、第七十三條細化了列入不良行為記錄名單的情形。至此，政府采購領域“黑名單”制度的實施具備了初步的立法基礎。

本文以2021年1月1日至2021年7月15日的時間節(jié)點為檢索條件，在中國政府采購網(wǎng)上對政府采購嚴重違法失信行為信息記錄做出統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)共有237家供應商被處罰。其中215家供應商被納入不良行為記錄名單且禁止參與政府采購活動，此外還有15家被單獨禁止參與政府采購活動，6家被處以納入不良行為記錄名單并處罰款。由此可見，納入不良行為記錄名單且禁止參與政府采購活動已成為政府采購實踐中給予供應商最主要的處罰方式。

但是，政府采購框架下的處罰主體存在一定爭議，在加強采購人主體責任背景下，有觀點置疑采購人是否具有處罰權，具體表現(xiàn)為采購人是否有權設立“黑名單”、是否有權實施“黑名單”制度。本文認為，現(xiàn)行法律體系內(nèi)采購人無權設立“黑名單”，其也不是實施“黑名單”制度處罰供應商的適格主體。本文將從理論和立法兩方面對該問題進行辨析。

二、理論層面：采購人不具有行政處罰權

政府采購領域處罰權主體爭議的根本原因是相關理論不清。采購人是否有權處罰供應商的問題關鍵在于能否正確識別政府采購法律關系性質以及如何準確界定“納入黑名單”行為的法律屬性。然而，法學界對于政府采購法律關系性質的爭論從未停止，“納入黑名單”這一行為的法律屬性又因立法邏輯混亂而不明晰。

(一)政府采購關系的性質界定

政府采購合同是政府采購關系的具體表征，因此準確識別政府采購合同性質實質上就是界定政府采購關系的性質。學術界關于政府采購合同的性質識別始終存在一定分歧，圍繞該爭議主要存在三種觀點：民事合同說、行政合同說以及本質混同說。

1.民事合同說。民事合同說是當前我國主流觀點，該學說認為政府采購合同是平等民事主體之間簽訂的協(xié)議，采購人雖然是具有公權力的主體，但其在政府采購合同簽訂過程中是以平等市場主體的身份參與市場交易，其在交易過程中并未使用公權力，因此采購人與供應商之間符合主體地位平等、意思自治的民事法律關系要求。

2.行政合同說。行政合同說則認為合同性質受制于法律關系，政府采購關系具有公法色彩，因此政府采購合同是行政合同，王從虎和駱飛(2021)認同該觀點。該學說還認為在公共價值導向的指引下，采購人從事政府采購活動的動機是實現(xiàn)調(diào)控宏觀經(jīng)濟等公共目標，因此政府采購活動實際上受到國家約束，采購主體在締約方式、締約對象上為實現(xiàn)公共目標不具有自主選擇權，這不符合民事法律關系意思自治的要求。

3.本質混同說。本質混同說認可上述兩種觀點，認為政府采購合同兼具公法、私法屬性，是游離于民事合同、行政合同之間的混同合同。該觀點以合同的訂立時間節(jié)點為標準，認為政府采購合同在合同訂立階段是具有公法色彩的行政處分，在合同履行階段則具有私法屬性。但有學者指出，該學說無法解決前階段行政決定效力瑕疵與后階段合同履行的銜接問題，具體表現(xiàn)為若合同訂立階段因行政機關違法造成行政決定無效，則無法救濟合同履行階段供應商因行政決定無效所導致的合同無效而帶來的損失。

本文認為，政府采購行為雖具備一定公法色彩，但其客觀上符合民事法律行為的意思自治特征。一方面，政府采購原則上應采取公開招標的締約方式，這并不意味著必然違背了意思自治、自愿原則。民法領域中意思自治允許主體有權根據(jù)其意愿自主決定是否參加、如何參加民事活動，但也強調(diào)意思自治必須是在法律允許的范圍內(nèi)，若法律存在強制性規(guī)定則應遵守，如不動產(chǎn)物權的轉移要件、遺囑的設立方式等。基于此，民事法律行為分為要式行為和不要式行為?！墩少彿ā芳啊秾嵤l例》規(guī)定，部分政府采購行為必須采用公開招標方式，而采用公開招標方式的政府采購行為無非是民事法律行為中的要式行為，這并不違背意思自治原則與自愿原則。另一方面，政府采購主體基于公共政策功能選擇特定供應商并不違背意思自治。從應然角度出發(fā)，采購人為發(fā)揮其政策功能選擇規(guī)模較小的企業(yè)貌似是違背了其主觀意志。但從實然角度出發(fā)，采購人是在充分認識到其選擇能夠實現(xiàn)政策功能的前提下甘愿做出的選擇，這實際上并未違背采購人的主觀意愿。

此外，《政府采購法》及《實施條例》已對政府采購關系的性質問題予以回應?！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定，政府采購合同應當適用合同法相關內(nèi)容，采用民事合同說?！秾嵤l例》第七十六條也規(guī)定，政府采購當事人違反《政府采購法》及相關條例規(guī)定給他人造成損失，應當承擔民事責任。因此，采購人與供應商之間的政府采購關系應當為平等的民事法律關系。

(二)納入“黑名單”的法律屬性

既然采購人與供應商之間的關系性質是平等民事法律關系，判斷采購人是否有權處罰供應商的關鍵便在于如何準確界定納入“黑名單”行為的法律屬性。若其為行政處罰，采購人作為民事關系中的一方主體自然不具有行政處罰權力；若其非行政處罰，則其行為系行政監(jiān)督行為或是普通的信息公開行為，這將直接影響采購人是否有權將其納入“黑名單”。當前，“黑名單”制度的法律屬性尚存爭議，該爭議也體現(xiàn)在政府采購的立法和實踐中。

從立法來看，《政府采購法》將納入不良行為名單與罰款、沒收違法所得、禁止從事政府采購活動及吊銷營業(yè)執(zhí)照等四種行政處罰以并列的方式予以列舉，該列舉方式是將納入不良行為名單視為一種獨立的行政處罰措施。但是有學者提出，在這種列舉方式下，單獨納入不良行為記錄名單的行為不具有剝奪相對人權利的主觀意圖和實際效果，這不符合行政處罰的構成要件，因此并不屬于行政處罰。

從實踐來看，本文在對政府采購嚴重違法失信行為信息記錄的實證研究中發(fā)現(xiàn)，納入“黑名單”這一行為在公示的處罰結果信息中表述方式存在差異。例如，2021年1月6日，貴州省畢節(jié)市織金縣財政局做出的行政處罰表述為“1.對你公司列入不良行為記錄名單；2.禁止你公司一年參加政府采購活動；3.罰款……”，該表述將納入負面行為名單、禁止從事政府采購活動均視為一種獨立的行政處罰措施；但是在2021年2月3日，深圳市財政局做出的行政處罰決定表述為“將安徽云濤公司記入供應商誠信檔案并做出如下處罰： 一,罰款人民幣10 558.22元；二，兩年內(nèi)禁止參加政府采購活動”，該種表述方式認為單獨納入負面行為清單僅是一種信息公開措施，其不是行政處罰措施；此外，其他表述方式如“對你公司列入不良行為記錄名單同時禁止你公司一年參加政府采購活動”，則認為列入不良行為記錄名單與禁止從事政府采購活動共同組成了一種行政處罰措施。

本文認為，政府采購領域納入不良行為名單是行政處罰，但其與禁止從事政府采購活動不是割裂的，理由如下：第一，從立法來看，《政府采購法》將納入不良行為名單與罰款等行政處罰措施同時列舉是立法技術局限性導致的立法瑕疵，并非是將納入不良行為名單與禁止從事政府采購的懲戒措施相割裂。從體系解釋角度出發(fā)，無論是《政府采購法》制定前頒布的《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014—2020年)》，還是之后頒布的《實施條例》，立法意圖均表現(xiàn)為供應商被納入不良行為名單便意味著必然觸發(fā)一定期限內(nèi)被禁止從事政府采購活動的法律后果。在此背景下，納入不良行為記錄名單便意味著懲戒措施的確定。因此，“黑名單”制度實際包含了“納入不良行為名單”的措施以及“一定期限內(nèi)禁止從事政府采購”的法律后果這兩部分。第二，從實踐來看，盡管納入“黑名單”這一行為在公示的處罰結果信息中表述方式各異，但在實證統(tǒng)計中不存在僅被納入不良行為名單而未被實施其他處罰的情況。即便其未被同時禁止從事政府采購活動，也被施以罰款、沒收違法所得等處罰。由此可見，在實踐中，政府采購監(jiān)管部門也認為僅納入不良行為記錄名單并無實際意義。

(三)結論

綜上所述，政府采購領域“黑名單”制度的法律屬性爭議已經(jīng)厘清，是行政法律關系中承擔行政法律責任的方式，即行政處罰。政府采購關系中的采購人雖然包括行政機關，但政府采購關系是民事法律關系，民事法律關系中的主體不具有行政處罰權。因此，從理論層面來說，采購人作為民事法律關系中一方主體不是處罰供應商的適格主體。

三、立法層面：財政部門是監(jiān)督管理部門

(一)立法已明確監(jiān)督管理主體

在立法層面，我國政府采購領域一直適用《政府采購法》和《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)兩法并行的情況。兩法并行造成了其調(diào)整范圍交叉、重疊的現(xiàn)狀，也造成了監(jiān)管體系的混亂。根據(jù)《政府采購法》和《招標投標法》以及《實施條例》的規(guī)定：采取招標投標方式的政府采購活動應當適用《招標投標法》予以規(guī)制，其監(jiān)管采取由發(fā)改委主導、相關部門輔助的綜合監(jiān)管體系；采取非招標投標方式的政府采購活動通過《政府采購法》予以規(guī)制，其監(jiān)管部門是各級財政部門。我國必須采取招標投標方式的政府采購大多是工程類或與其相關的貨物、服務類政府采購，采取非招標投標方式的大多為貨物、服務類政府采購，因此，我國政府采購領域已大致形成了工程類由發(fā)改委及相關各部門負責、貨物及服務類由財政部門負責的政府采購監(jiān)管分類。

在實踐中，盡管因工程與貨物、服務難以區(qū)分，公共利益性質難以界定等原因，該監(jiān)管體系存在各監(jiān)管部門職責范圍混亂等問題，但根據(jù)合法行政原則，只有《政府采購法》和《招標投標法》規(guī)定的上述部門才是政府采購關系中給予供應商諸如納入“黑名單”等行政處罰的適格主體。因此，采購人從立法層面上來說也無權實施處罰供應商的行為。

此外，值得注意的是，采購人除政府采購關系外，在特定情況下可以處罰供應商。采購人包括具有公權力的行政機關，盡管在政府采購關系中行政機關是以平等民事主體的身份參與政府采購活動，但在法定職責范圍內(nèi)仍具備監(jiān)管權力。因此，若政府采購活動中供應商的違法違規(guī)行為涉及到其監(jiān)管職責范圍，則采購人作為行政機關仍有權力在其監(jiān)管職責范圍內(nèi)對供應商做出處罰，只是該處罰并不屬于采購人與供應商之間的政府采購關系，而是屬于“監(jiān)管機關—供應商”的另一種行政法律關系，如住建部門有權對工程類供應商在其職責范圍內(nèi)做出行政處罰。

(二)采購協(xié)議無權設定行政處罰

2019年，財政部在政府采購代理機構監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)部分采購人存在違法違規(guī)行為。2020年8月22日，財政部就上述問題發(fā)布了24份監(jiān)督檢查處理結果公告，其中第1111號、第1121號、第1137號公告均指出采購人無權通過采購協(xié)議規(guī)定其有權處罰供應商，責令予以整改。 以第1137號公告為例，具體到采購協(xié)議來說，涉嫌違規(guī)的條款是《山東大學公寓鋼木家具競爭性磋商采購》(招標編號:HYHA2018-1363)第11.8條，“ 供應商對上述材料弄虛作假的，其磋商保證金不予退還，并將其列入山東大學供應商不良行為記錄黑名單內(nèi)，一至三年內(nèi)禁止其參加山東大學采購活動”，公告中認定該條款違法違規(guī)的法律依據(jù)是違反《政府采購法》第十三條，即“各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責”。

以行政法、部門法無授權不可為原則為基礎，結合該規(guī)定確實可以得出采購人不具備通過采購協(xié)議設定其有權處罰供應商權力的結論。但是本文認為通過采購協(xié)議設定采購人具有行政處罰權，實質上違背的是《中華人民共和國共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)中關于行政處罰設定權的規(guī)定?！缎姓幜P法》第十條至第十四條規(guī)定，有權設立、規(guī)定行政處罰的規(guī)范性法律文件是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及政府規(guī)章。另外，第十六條規(guī)定僅上述規(guī)范性文件有權規(guī)定行政處罰。而采購協(xié)議不屬于上述規(guī)范性文件，甚至不屬于規(guī)范性文件，因此采購文件不具備設定禁止供應商從事政府采購活動等行政處罰的合規(guī)性基礎。

四、結語

綜上所述，盡管采購人在特定情況下可能具備處罰供應商的權力，但在政府采購關系中，無論是從理論層面，還是從立法層面予以分析，采購人都不具有也不應當具有禁止供應商從事政府采購活動的權力，其既不具備通過采購協(xié)議設定該行政處罰的立法權，也不具有實施該行政處罰的執(zhí)法權。

在實踐中，頻頻出現(xiàn)采購人通過采購文件規(guī)定其有權禁止供應商從事政府采購活動的違規(guī)行為，這既有理論內(nèi)涵層面政府采購關系性質、“黑名單”制度相關法律屬性仍存爭議的原因，也有立法層面因《政府采購法》與《招標投標法》兩法并行帶來的監(jiān)管體系混亂、監(jiān)管主體職責范圍不明的原因。但從根本上來看，還是我國長久以來行政機關強權力背景下的慣性使然，導致作為行政機關的采購人錯誤理解了采購人在政府采購關系中的法律地位，也錯誤理解了采購協(xié)議的性質，先入為主地認為自身具備行政處罰權。因此，為保持采購人、供應商在政府采購關系中的地位平衡，切實保障政府采購制度發(fā)揮政策功能，應加強采購人對政府采購理論的學習，加深其對政府采購制度構建背景和相關立法宗旨的理解，避免今后出現(xiàn)類似問題。