并合主義刑罰觀在我國刑法中的發(fā)展
——以《刑法修正案(十一)》為視角

羅菊花

(廣西師范大學 法學院,廣西 南寧 541006)

刑罰，在《刑事法學大辭書》中的解釋是：“統(tǒng)治階級以國家名義懲罰犯罪的一種強制方法。它使犯罪人遭受一定的痛苦和剝奪，并對犯罪人及其犯罪行為予以否定評價。懲罰是刑罰的自然屬性。對犯罪人適用刑罰，就意味著對其人身權(quán)利、政治權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利予以不同程度的剝奪，這種剝奪必然會給犯罪人造成精神上乃至肉體上一定的痛苦。刑罰在懲罰犯罪的同時，也會起到一定的教育、儆戒作用，但這種作用是以懲罰為前提的，在懲罰的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的?！焙喍灾塘P是由國家行使的嚴格的懲罰，刑罰的正當性決定著國家的刑事立法和刑事司法的運行。

關(guān)于刑罰正當性的探討從早期法律啟蒙初期就開始了，從最開始的報應(yīng)主義刑罰觀，到后來的功利主義刑罰觀，再到新興起的并合主義刑罰觀，經(jīng)歷了一個自我生成、不斷完善的過程。

一、刑罰觀理論

(一)報應(yīng)主義刑罰觀

報應(yīng)主義刑罰觀認為刑罰是對犯罪人犯罪行為進行的報應(yīng)，其發(fā)展主要經(jīng)歷過神意報應(yīng)、道德報應(yīng)、法律報應(yīng)三個階段。原始社會信仰神的意志，從而產(chǎn)生了神意報應(yīng)。隨著社會的不斷進步，道德成為人們的準則，從而產(chǎn)生了道德報應(yīng)。道德報應(yīng)的代表學者就是德國哲學家康德，他把罪刑關(guān)系認定為因果報應(yīng)關(guān)系，一個人犯了罪就要承擔相應(yīng)等量的刑罰?？档碌膱髴?yīng)論來源于人自身的理性，人行了惡行就應(yīng)該得到懲罰，這是刑罰正當性的內(nèi)在依據(jù)。道德報應(yīng)過分強調(diào)了犯罪人主觀層面的罪過，而忽視了客觀層面的各種因素。法律報應(yīng)論是指犯罪是違反法律的行為，對犯罪人科以刑罰，是對犯罪人違法行為所給與的法律報應(yīng)。法律報應(yīng)說的代表人物是黑格爾。他提出，人民將治理的權(quán)利交給了國家，即犯罪人也是同意制定刑罰法律的。如果犯罪人違反法律，法就會對犯罪人給與刑罰。

報應(yīng)主義刑罰觀的優(yōu)勢在于：第一，他符合社會大眾樸素的善惡有報的道德觀，使得大眾容易在心理上接受該刑罰結(jié)果，有利于社會的穩(wěn)定和對受害人的安撫和補償；第二，對犯罪人依法處以刑罰，將刑罰定量定點，有利于保護人民的利益，有利于保護無罪之人免受刑罰；第三，體現(xiàn)了刑法罪刑相適應(yīng)原則。該學說的缺陷在于：其是嚴刑、重刑的支持學說，同時過分強調(diào)主觀因素，忽視了客觀條件，即犯罪產(chǎn)生的社會環(huán)境及犯罪個體自身的成長環(huán)境等因素，無法區(qū)別個別化，會導(dǎo)致社會效益不高。同時，該學說認為在量刑和服刑中只需要注重等量的懲罰即可，忽視犯罪人在監(jiān)獄的改造和學習，不利于他出獄后的犯罪預(yù)防。

(二)功利主義刑罰觀

功利主義刑罰觀認為刑罰能夠?qū)Ψ缸锂a(chǎn)生某種具體作用?！肮奔垂б妫菫樽非笠环N利益而存在，在刑罰中，追求的便是社會整體利益。功利主義認為：犯罪已經(jīng)發(fā)生，刑罰并不能挽回已經(jīng)造成的傷害，所以刑罰更主要的目的是懲罰犯罪，威懾大眾，進而預(yù)防一切未發(fā)生的犯罪，讓人放棄犯罪的念頭和行動。刑罰功利思想盛行于啟蒙運動到20世紀80年代，其中代表人物有英國的邊沁(1)邊沁認為：“所有法律所應(yīng)用的目的乃是增加群體的快樂，因此換而言之，就要盡可能地排除惡害。而所有的刑罰都是惡害，懲罰從其本身而言是惡的。而根據(jù)功利原則，刑罰之惡要得到認可，就必須保證它能夠用來制止更大的惡。”、意大利的貝卡里亞、德國的費爾巴哈、菲蘭吉利等。功利主義目的又分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防針對的是抽象、潛在犯罪人，防止其他人實施犯罪；特殊預(yù)防針對的是具體犯罪人，防止犯罪人出獄后再次犯罪。

功利主義刑罰觀的優(yōu)點在于：明確刑罰對犯罪的抑制和預(yù)防作用，考慮社會整體效益，注重對個體的區(qū)別化懲戒，充分的考慮犯罪個體的人權(quán)。功利主義將刑罰作為一個手段，帶有更深層次的人道主義色彩。缺陷在于：功利主義是以社會利益為第一位，將犯罪人作為預(yù)防犯罪的工具。當個人利益與社會利益產(chǎn)生沖突，優(yōu)先選擇社會利益，導(dǎo)致個人利益受損。比如，為了達到威懾大眾的作用，一個人即使犯了輕罪，也會對他施以重刑。相反，如果一個好人殺了一個臭名昭著的壞人，為了追求社會效應(yīng)，也會對他重罪輕判，將法律的理性置于感性之后。

(三)并合主義刑罰觀

并合主義刑罰觀(也有學者稱為二元一體論、折中論)是將報應(yīng)主義與功利主義對立統(tǒng)一的刑罰觀。自刑罰誕生以來就有將報應(yīng)與功利對立統(tǒng)一的觀點，但那時是單一的簡單統(tǒng)一。而后康德、邊沁等將報應(yīng)主義及功利主義各自分化發(fā)展，而學者們對于這兩種學說也是從推崇到批判到改進。所以，近代以來報應(yīng)與功利的統(tǒng)一是二者在各自進行過發(fā)展和界限劃分后再一次進行的統(tǒng)一，此次統(tǒng)一的架構(gòu)更加的穩(wěn)固、體系更加的龐大。并合主義刑罰觀的基礎(chǔ)是針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實，目的是為了減少未來的犯罪，即承前啟后，在一個邏輯線上解釋刑罰的正當性，從而使得刑罰的正當化依據(jù)更加完整。中國臺灣地區(qū)學者謝瑞智指出：臺灣地區(qū)刑法學界多數(shù)學者認為，刑罰的本質(zhì)在世界范圍內(nèi)歷來有報應(yīng)和預(yù)防兩種理論，目前，這兩種理論已非絕對排斥、擇一而用，而是相互妥協(xié)、融合而共同揭示刑罰的本質(zhì)。日本法學家泉二新熊、草野豹一郎、內(nèi)藤謙等也都持并合說。在并合主義理論區(qū)域又有著不同的學說：有的主張以報應(yīng)為主兼并功利；有的主張以功利為主兼并報應(yīng)；有的主張并重，即將報應(yīng)與預(yù)防結(jié)合，互相吸收、共同考慮，讓刑罰的意義最大化。并合論的優(yōu)點在于：避開了純粹的報應(yīng)論和純粹的功利論，在實現(xiàn)刑罰的時候既考慮公正同時滿足社會效益，既實現(xiàn)懲罰目的又達到預(yù)防目的。但缺點是目前還只是將二者硬性的疊加，融合度、配合度不高，缺乏滲透力，所以刑法學界還一直在探討該刑罰理論的磨合，爭議頗多。

二、并合主義刑罰觀在我國刑法中的發(fā)展

并合主義刑罰觀為理論界大部分學者所提倡，我國的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)也體現(xiàn)了該理論。我國《刑法》第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)。該條文中，“與犯罪分子所犯罪刑”是報應(yīng)主義的體現(xiàn)，刑罰應(yīng)建立在犯罪事實的基礎(chǔ)之上，針對罪行而做出懲戒；“和承擔的刑事責任相適應(yīng)”則是功利主義的體現(xiàn)，在考慮刑罰的時候要結(jié)合犯罪分子的自身個體，即犯罪人的人身危險性和社會危害性等進行考慮，達到預(yù)防犯罪的目的。前報應(yīng)后功利，架構(gòu)起我國刑法的刑罰理論。我國刑法各條文的背后都有其刑罰的正當性理念做支撐，比如減刑、假釋的規(guī)定體現(xiàn)的是功利主義，會給與改過自新的犯罪人相應(yīng)的機會，注重犯罪預(yù)防及社會的穩(wěn)定性。而《刑法》第八十一條第二款規(guī)定“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，根據(jù)該條款規(guī)定，暴力性犯罪的犯罪分子即使改過自新也有一定的限制，要達到等量的懲罰，這是典型的報應(yīng)主義刑罰觀。諸如此類的條文還有很多。顯然，我國《刑法》中已經(jīng)采取了并合主義刑罰觀理念，將報應(yīng)主義與功利主義融合，禁止了單純的報復(fù)性刑罰，也避免了將犯罪人單純的作為預(yù)防工具。

我國《刑法》隨著國情的發(fā)展，也在不斷的進步和完善，并合主義刑罰觀也在不斷的升華。在初期，我們是偏向報應(yīng)主義的并合主義刑罰觀。近年來，隨著刑法修正案的不斷提出，我國的死刑罪名在逐漸減少，《刑法修正案(八)》減少了13個死刑罪名，《刑法修正案(九)》減少了9個死刑罪名。同時，近些年我國也在不斷推進社區(qū)矯正制度。這一系列變化都可以看出，我國《刑法》正在并合主義刑罰觀的范圍內(nèi)靠近功利預(yù)防，相對來說更追求預(yù)防目的。這是社會不斷進步的必然趨勢，只有當社會不斷發(fā)展前進并趨于穩(wěn)定，我們的《刑法》才更加強調(diào)一般預(yù)防，而不側(cè)重通過重刑威懾大眾，不走殺雞儆猴的道路，以法律條文的制定起到預(yù)防犯罪的作用。高銘暄教授在《預(yù)防性刑法觀及其教義學思考》中也提出“預(yù)防性刑法立法活動在近來刑法修正中相繼有序展開，以積極預(yù)防為導(dǎo)向的刑法理念正在發(fā)展”。

三、并合主義刑罰觀在《刑法修正案(十一)》中的進一步發(fā)展

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)已于2021年3月1日起正式施行?！缎谭ㄐ拚?十一)》降低了部分入罪門檻，擴大了處罰范圍。修正案第一條將未成年人犯罪的刑事責任年齡由之前的十四周歲降低到十二周歲，意味著犯罪主體及處罰范圍的擴大；第三條增加了違章冒險作業(yè)罪中“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)”的情形；第六條增加了“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰”的情形；第八條增加了“發(fā)行存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券”的情形，總共有15個條文對原有刑法進行了修改，擴大了處罰的范圍。綜合以上可以看出，我國刑事立法正在擴大打擊犯罪范圍，將越來越多的主體和情形納入刑法，目的是更好的發(fā)揮預(yù)防功能，這是一種典型的事前預(yù)防。《刑法修正案(十一)》還增加了一些法定刑并不是很高，但屬于社會熱點關(guān)注的情形為犯罪，有搶奪方向盤犯罪、負有照護職責人員性侵罪、襲警罪、冒名頂替罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、妨害興奮劑管理罪等，總共有18個條文增加了新的罪名。其中一些新增罪名的法定刑并不高，比如搶奪方向盤罪，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。將此類行為入罪的目的不單是懲罰犯罪，更多的是預(yù)防此類犯罪的發(fā)生，側(cè)重大眾預(yù)防。此次修正案有些增加了法定刑，比如第十九條將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的“拘役與管制”去除，法定刑僅為有期徒刑，是加重刑罰的體現(xiàn)。此次修正案總共有13個條文提高了相應(yīng)罪名的法定刑。法定刑的加重也就是刑罰的加重，意味著這類罪的懲罰力度加強，是重刑的體現(xiàn)，是報應(yīng)主義刑罰觀的體現(xiàn)。

《刑法修正案(十一)》的修改主要集中在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪，重點是在社會法益，比如搶奪方向盤罪、高空拋物罪都是為了社會公共安全，對該類行為表示國家明令禁止的態(tài)度和決心，從而起到社會預(yù)防的作用。同時修改的條文中大部分是危險犯，即產(chǎn)生損害危險即成立的犯罪，不是產(chǎn)生了嚴重犯罪結(jié)果的結(jié)果犯，更多的是一種防患于未然，所以《刑法修正案(十一)》體現(xiàn)了我國刑法濃重的預(yù)防主義色彩。我國《刑法》從1997年10月1日頒布至今，已經(jīng)有了十一次修正，罪名由414個增至483個。相應(yīng)罪名的修改，死刑的不斷減少和限制，說明我國正在朝著預(yù)防主義的刑法理念前進。劉艷紅教授指出“刑法早已由事后懲治犯罪的手段變?yōu)槭孪阮A(yù)防犯罪的工具，積極預(yù)防主義成為當下刑法觀的主流，整部修正案就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實踐”。我國的刑罰觀發(fā)展至今，是在并合主義的框架里漸漸的將功利預(yù)防的比例拉近報應(yīng)主義，相比之前功利預(yù)防主義的占比有所增加，并合主義刑罰觀在我國刑法中的發(fā)展日漸成熟。

正如上文所說，并合主義刑罰觀目前還是有缺陷的，主要體現(xiàn)在報應(yīng)主義與功利主義的融合問題。在我國的刑事立法和司法實踐中，具體到每一個條文的制定和每一個案件的司法審判時，我們往往會有失偏頗。比如，針對某一個具體的條文，在立法的時候可能偏重報應(yīng)主義，就會導(dǎo)致相應(yīng)的法定刑偏重；有的偏重預(yù)防主義，就會導(dǎo)致入罪門檻低、入罪情形多。在司法中，可能當時的社會環(huán)境考慮到側(cè)重大眾預(yù)防而導(dǎo)致在合理的范圍內(nèi)量刑的輕重不一，比如在國家掃黑除惡期間，尋釁滋事類的犯罪相應(yīng)的就比之前的量刑加重一些。報應(yīng)論主張刑罰的本體價值，功利論主張刑罰的工具價值，二者都有可取性，所以我國刑法如何更好的在并合主義里面將二者有效銜接，是我們今后重要的關(guān)注點。

四、結(jié)語

目前，刑罰觀理論中并合主義成為主流，只有將報應(yīng)與功利對立統(tǒng)一，置于同一個框架內(nèi)才能更好的解釋刑罰的正當性。但二者也是無時無刻都在斗爭的，對任何一個法條的制定，我們都會考慮是預(yù)防為主還是報應(yīng)為主，這個命題沒有一個統(tǒng)一的結(jié)論，需要不斷的發(fā)展、探討、摸索。在今后的法律工作中，要從立法、司法與刑罰執(zhí)行等多層面推進刑罰的并合主義，在報應(yīng)與預(yù)防的對立統(tǒng)一線上盡量做到均衡有力，讓懲戒與預(yù)防有機協(xié)調(diào)，以適應(yīng)社會的發(fā)展要求。