《公司法》修訂語境下的監(jiān)事會制度架構變革探析

馬更新

1993年的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）在初次制定時就對監(jiān)事會制度作出了規(guī)定，但經過之后近30年的理論研究與司法實踐，《公司法》關于監(jiān)事會制度的規(guī)定一直未發(fā)生顯著變化。將現行《公司法》與1993年《公司法》進行對比不難發(fā)現，其中監(jiān)事會制度最大的變化便是引入了與董事會之間的交叉訴訟，此外基本保持一致。隨著時代、經濟的發(fā)展，現行監(jiān)事會制度的不足已經愈益明顯，監(jiān)事會更多地受制于控股股東、大股東及董事會，加之現行《公司法》對監(jiān)事會的權限規(guī)定及保護都明顯不足，導致在更多時候，監(jiān)事會的存在并沒有收到立法者預想的效果，學界對此也有諸多批評。①學界對我國監(jiān)事會制度的現狀多持負面評價。參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第273頁；趙旭東：《商法學》，高等教育出版社2019年版，第224-225頁。2019年全國人大常委會法制工作委員會正式啟動《公司法》修改的具體工作，旨在提高公司制度供給質量，打造投資者及利益相關者友好型法治化營商環(huán)境。本文將著重分析現行法律制度下監(jiān)事會面臨的主要困境及解決之道，以期對此次《公司法》的修訂提供些許幫助。

一、現行監(jiān)事會制度的問題及癥結

（一）非職工監(jiān)事由大股東選定

從監(jiān)事會非職工監(jiān)事的產生來看，其選舉方式具有天然的不公允性。依據現行《公司法》規(guī)定，通過股東（大）會選舉的方式產生監(jiān)事會和董事會。①《公司法》第37條規(guī)定：“股東會行使下列職權：……（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項；”第99條規(guī)定：“本法第37條第1款關于有限公司股東會職權的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會。”股東在選派監(jiān)事的過程中，由于“資本多數決原則”的限制，大小股東在監(jiān)事的選舉中決定權往往相差懸殊，股東選派的監(jiān)事幾乎完全是大股東利益的代言人。即使立法規(guī)定了股東大會選舉董事和監(jiān)事可以以公司章程或股東決議為依據，通過累積投票的方式進行②《公司法》第105條第1款規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或股東大會的決議，實行累積投票制?！钡C監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》第17條規(guī)定：“董事、監(jiān)事的選舉，應當充分反映中小股東意見。股東大會在董事、監(jiān)事選舉中應當積極推行累積投票制。單一股東及其一致行動人擁有權益的股份比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制。采用累積投票制的上市公司應在公司章程里規(guī)定實施細則?！睆淖C監(jiān)會的文件中看，其第17條的規(guī)定有修法之嫌，即便善意性地違法，累積投票制度的適用范圍也十分有限，比例要求為30%，而且對大股東的投票權利沒有加以限制，因而并不能給中小股東提供可靠的保護。這一點從證監(jiān)會的另一個文件中即可以發(fā)現，《上市公司股東大會規(guī)則》第17條第4款規(guī)定：“股東大會擬討論董事、監(jiān)事選舉事項的，股東大會通知中應當充分披露董事、監(jiān)事候選人的詳細資料，至少包括以下內容：……（四）……除采取累積投票制選舉董事、監(jiān)事外，每位董事、監(jiān)事候選人應當以單項提案提出?！边@一制度的目的當然是為了防止大股東“打包”選舉董事、監(jiān)事來壓制中小股東，但是單項提案導致單項表決，致使每個選舉都受到大股東，甚至控股股東的影響。因此此條文對中小股東保護無異于隔靴搔癢，而且也降低了公司的效率。，但在存在大股東或控股股東時，采取此種方式選舉董事和監(jiān)事的幾率很小，原因在于，無論是公司章程制定還是股東大會決議都采用多數決的方式，小股東無法在這兩個過程中發(fā)揮有效作用，使得公司的董事會及監(jiān)事會往往成為大股東的利益共同體，最終導致監(jiān)事會不能對董事會起到實質上的制約作用。

（二）職工監(jiān)事受董事高管鉗制

從監(jiān)事會職工監(jiān)事的處境來看，其行使監(jiān)事職權存在實際困難。針對有限責任公司和股份有限公司中監(jiān)事會的成員構成，《公司法》規(guī)定監(jiān)事會應包括適當比例的、由職工大會選舉產生的職工監(jiān)事。③《公司法》第51條第2款規(guī)定：（有限責任公司）“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生?！薄豆痉ā返?17條第2款規(guī)定：（股份有限公司）“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生?！迸c股東選派監(jiān)事不同，職工監(jiān)事制度存在的問題不在于監(jiān)事選派的程序，而在于職工監(jiān)事行使監(jiān)事職能時受雇傭關系影響而難以保持獨立性。職工與企業(yè)之間是雇傭關系，職工監(jiān)事在履行職工本職工作時，受董事、高級管理人員、業(yè)務經理的領導，是否雇傭、薪資水平、職工福利等均由上級決定。而職工監(jiān)事在履行監(jiān)事職能時，卻需要對董事、高級管理人員進行監(jiān)督。在職工監(jiān)事權力發(fā)揮缺乏實質保障、職工監(jiān)事薪資和雇傭狀況難以保證的情況下，欲使職工監(jiān)事冒著被開除和降薪的風險去檢查、調閱公司財務，及糾正董事、董事會和高級管理人員的行為，實屬強人所難。此外，黨政組織也會加劇監(jiān)督現狀的復雜性，尤其是在國有控股企業(yè)中，監(jiān)事在黨內地位的高低也間接影響著其獨立性。④參見郭靂：《中國式監(jiān)事會：安于何處，去向何方？——國際比較視野下的再審思》，《比較法研究》2016年第2期。因此，在現階段試圖使職工監(jiān)事與董事會、高級管理人員相制衡，難度頗高。

（三）監(jiān)事會立法設計凌亂粗糙

在《公司法》立法體例中，關于監(jiān)事會的規(guī)定前后重復、體系凌亂、缺乏系統(tǒng)性。以監(jiān)事會行使職權的費用規(guī)定為例，在《公司法》第54條中規(guī)定了有限公司監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事必要時可聘請會計師事務所等協(xié)助工作，費用由公司承擔。在第56條再次提到“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權所必需的費用，由公司承擔”。事實上，第54條的立法內涵完全可以包含于第56條之中。如此語義反復，既增加了立法成本，又使法條之間抵牾和混亂。股份公司的監(jiān)事會制度以有限公司監(jiān)事會制度為模本，采用準用條款。此種做法雖使得法律條文簡明，但未在具體規(guī)定中做到完備。從邏輯上分析，股份公司對監(jiān)事會的規(guī)定應準用有限公司對監(jiān)事會的規(guī)定，然而在《公司法》第118條第1款規(guī)定了有限公司監(jiān)事會職權的規(guī)定適用于股份有限公司監(jiān)事會之后，第2款又寫到“監(jiān)事會行使職權所必需的費用，由公司承擔”。如此規(guī)定讓人產生如下質疑，既然關于監(jiān)事會職權的規(guī)定已經明確可以準用，為何又再次單獨列明費用這一規(guī)定？不難發(fā)現，《公司法》前后用第54條、第56條、第118條第2款僅想說明“公司承擔有限公司或股份公司監(jiān)事或監(jiān)事會行使職權所必須的費用”這一并不晦澀的法律內涵。如此前后重復、疊床架屋，足見監(jiān)事會相關立法規(guī)定的粗糙、凌亂。當然，此類的立法表述，也可見于公司法的其他條文。①《公司法》第二章第三節(jié)一人有限責任公司的特別規(guī)定下第62條規(guī)定：“一人有限公司應當在每一個會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計。”這一節(jié)的題目為“特別規(guī)定”，從字面上來看，應當是與其他公司不同的地方，但是公司法第八章公司財務、會計一章下第164條規(guī)定：“公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計?！边@一條規(guī)定與有限公司、股份公司的章節(jié)平行，應當說這一條文是適用于所有公司的。這就表明立法者在進行立法時條文粗糙，章節(jié)安排錯亂。更值得反思的是，雖然立法涉及了監(jiān)事的基本條件和職權，但始終沒有對監(jiān)事的獨立性予以明確，致其缺乏基本的法律內涵。②參見楊大可：《論監(jiān)事獨立性概念之界定——以德國公司法規(guī)范為鏡鑒》，《比較法研究》2016年第2期。缺乏基礎含義的制度設計好比沙上建塔，難承現實之重。

（四）監(jiān)事會監(jiān)督制約力度不足

在現行《公司法》框架下，監(jiān)事會不能有效地監(jiān)督董事會和高級管理人員，不具有實質性權力。導致此問題有多個原因，其中之一是監(jiān)事會行使職權囿于法律限制。我國《公司法》中規(guī)定監(jiān)事的職權僅包括列席、檢查、提出建議和進行質詢③從《公司法》第53條、第54條的規(guī)定來看，提出質詢或者建議權、列席權的主語為“監(jiān)事”，這三項權力應當屬于個體性權力，而檢查財務權、（對董事、高管）執(zhí)行公司職務行為的監(jiān)督權和罷免權、要求糾正權、臨時股東會召集和主持權、提案權、提起訴訟權的主語為“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的監(jiān)事”，這幾項權力屬于集體性權力。；在業(yè)務監(jiān)查權上表述為對公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督。據此，監(jiān)查對象不僅包括董事、高級管理人員個人的職務執(zhí)行，也包括董事會的權限事項，因此會計監(jiān)查權當然包含在內。④參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第530頁?？紤]到我國《公司法》第54條中雖然規(guī)定了監(jiān)事會職權包括經營異常情況調查權，但卻未像德國法、韓國法那樣為董事會設定報告義務解決監(jiān)事會信息匱乏問題⑤《韓國商法典》第412條第2款規(guī)定：監(jiān)事隨時可以要求董事提出有關營業(yè)的報告或者調查公司的業(yè)務及財產狀態(tài)。，這使得監(jiān)事會即便認真履行監(jiān)督職權，也難以在短時間內及時、有效地核查真實情況，且監(jiān)事在第54條下是否有訴權存有爭議，即監(jiān)事有無權利為調查公司經營異常狀況而提起知情權訴訟⑥參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第272頁。，可見該條略有架空監(jiān)事會職權之嫌。

同時，監(jiān)事會成員的主要職責僅僅在于監(jiān)督，其往往不具備經營決策的專長，判斷公司董事、高級管理人員有無不當行為、是否存在財務造假行為等，往往涉及經營、決策相關方面的判斷，對于董事、高級管理人員提出的批評、建議甚至是罷免意見是否符合公司利益，更是涉及經營決策的判斷，而要求監(jiān)事會成員在身兼檢查監(jiān)督職能的同時，又要具備如同董事、高級管理人員一般的商事判斷能力，同樣未免強人所難。

此外，監(jiān)事會的“財權”受到董事會和高級管理人員的牽制也是導致監(jiān)事會不能有效監(jiān)督公司管理層的原因。經濟獨立是監(jiān)事會行使職權的重要保障①參見周澤將、鄒冰清：《監(jiān)事會經濟獨立性與代理成本》，《財貿研究》2020年第2期。，《公司法》第54條明確了由公司承擔監(jiān)事會行使職權的費用，但是在實際操作中“由公司承擔”意味著由高級管理人員、董事會對監(jiān)事會行使職權費用的具體事項進行界定和審批等操作。如此，雖然監(jiān)事會名義上監(jiān)督董事會和高級管理人員，但是，被監(jiān)督對象卻可決定監(jiān)督者的監(jiān)督經費。因此，在實踐中，被扼住財政“咽喉”的監(jiān)事會難以像《公司法》所設想的那樣發(fā)揮監(jiān)督董事會和高級管理人員的職能。

（五）監(jiān)事會調查權被束縛瓜分

一方面，監(jiān)事會的調查權被不當束縛?！豆痉ā返?4條規(guī)定了公司監(jiān)事會在公司經營異常時的調查權，其中一項重要的調查手段就是監(jiān)事可以聘請會計師事務所協(xié)助調查。這一規(guī)定可以彌補公司監(jiān)事部門在財務知識和經營管理知識上的不足，更好地實現其監(jiān)督職能，此種調查權屬于監(jiān)督性質的調查權?！豆痉ā返?69條規(guī)定了公司聘用承辦審計業(yè)務的會計師事務所的決定權配置，即章程授權股東（大）會或董事會決定。該條文的位置在《公司法》的第八章“公司財務、會計”制度部分，其適用于所有類型的公司，并且適用于所有情形的公司審計，屬于一般規(guī)范。因此，該條規(guī)定的決定權勢必會與第54條規(guī)定的監(jiān)事會的調查權發(fā)生沖突。這一規(guī)定弱化了監(jiān)事會行使調查權的法律效果。例如，《公司法》沒有明確監(jiān)事會行使調查權時聘請會計師事務所出具的審計結果與公司行使聘用權進行普通審計的審計結果的效力沖突規(guī)范。若出現沖突，如何判斷兩者的效力？按照公司法的權力分配精神，在監(jiān)事會行使監(jiān)督權力的場合，監(jiān)事會得出的審計結果應該處于優(yōu)先效力級別。這一結論在董事會被授權行使第169條的聘用權時可以成立，但在股東（大）會行使聘用權時就出現了矛盾。監(jiān)事會行使監(jiān)督權，但同時，監(jiān)事會由股東（大）會選舉產生，對股東（大）會負責，如何判斷股東（大）會與監(jiān)事會兩者的不同審計意見之間效力？如果采納監(jiān)事會的審計意見，可以實現其監(jiān)督職能，但卻違背了公司權力位階的基礎邏輯；如果服從股東（大）會的審計結果，此時，監(jiān)事會的監(jiān)督權被架空，難以實現其效用。在公司法規(guī)定了審計費用等由公司承擔的情況下，既浪費公司資源，又無法實現監(jiān)督職能。這一制度矛盾，值得反思。

另一方面，上市公司監(jiān)事會調查權存在被獨立董事瓜分的問題。我國在引入獨立董事制度之初，是為了強化公司監(jiān)督部門的監(jiān)督職能，起到“雙管齊下”的效果。但是，作為唯一在上市公司中采用“雙核心監(jiān)督機制”的國家，多年的實踐并未證明此創(chuàng)新在公司內部監(jiān)督方面起到了相當的作用，反而加劇了問題的嚴重性。②參見高旭軍：《對我國上市公司“雙核心監(jiān)督機制”的反思》，《東方法學》2016年第2期。在監(jiān)督公司內部董事與管理董事的職權方面，獨立董事與監(jiān)事會的功能確實具有同質性。①參見施天濤：《讓監(jiān)事會的腰桿硬起來——關于強化我國監(jiān)事會制度功能的隨想》，《中國法律評論》2020年第3期。根據中國上市公司協(xié)會2020年發(fā)布的《上市公司獨立董事履職指引》，獨立董事履職的特別職權包括“必要時，獨立聘請中介機構發(fā)表意見的權利，相關費用由公司承擔”。因此，獨立董事可以在上市公司中聘用獨立的外部審計機構和咨詢機構，這與監(jiān)事會的財務檢查權中聘請會計師事務所進行審計的職權內容發(fā)生重合。當兩者的審計意見發(fā)生沖突時，同樣會面臨效力認定問題，甚至在上市公司中，可能會存在公司、監(jiān)事會、獨立董事三方審計意見沖突時的效力認定問題。

（六）監(jiān)事會責任約束模糊疏略

責任機制的不完善、不清晰是我國監(jiān)事會無法實現其預期功能的重要原因。②參見趙大偉：《監(jiān)事會監(jiān)督方式變革論》，《當代法學》2017年第2期。一方面，立法未明確監(jiān)事會懈怠履職的問責機制，監(jiān)事會積極行權的動力不足。首先，《公司法》中列舉的諸如檢查財務權、執(zhí)行職務行為監(jiān)督權、罷免權等都要求集體行使，這意味著決議需要以會議方式作出，如此規(guī)定在一定程度上導致了監(jiān)督職能的弱化；其次，會議決議的形成過程要求辯論和投票，這兩個環(huán)節(jié)的設置實踐中也會降低監(jiān)督的時效性。立法者似乎也認識到了這一弊端，規(guī)定至少每6個月召開1次監(jiān)事會，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。從立法目的看，此處意在通過規(guī)定強制的會議期制度和靈活的會議召集方式來強化監(jiān)事會的監(jiān)督效果，但遺憾的是立法者未進一步明確若監(jiān)事會或監(jiān)事不履行此項職權將如何處理，造成立法目的落空。另外，監(jiān)事會的職權還包括根據《公司法》第151條對董事、高管提起訴訟。但從第151條關于股東代表訴訟的前置程序的規(guī)定來看，在董事違反法律法規(guī)或公司章程而損害公司利益的情況下，若監(jiān)事不積極履行追訴董事責任的義務，亦無法期待董事積極追究自己的責任，最后仍須由股東自行起訴。后端的責任不明實際上架空了監(jiān)事對董事的監(jiān)督職能：監(jiān)事未盡起訴義務不會實質性阻礙股東對董事、高管提起代表訴訟的權利，股東也可以在情況緊急時徑直向法院起訴，故此監(jiān)事缺乏先行起訴的動因，不利于股東及時尋求救濟。

另一方面，立法關于監(jiān)事義務責任的一般規(guī)定過于簡單和粗疏，欠缺可執(zhí)行性。我國《公司法》第147條規(guī)定董、監(jiān)、高對公司負有忠實義務與勤勉義務③《公司法》第147條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”，但僅限于原則性描述，未厘清監(jiān)事履責的具體行為標準。第149條對董、監(jiān)、高執(zhí)行公司職務違法時應當承擔賠償責任作出了一般性義務規(guī)定。④《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”這一規(guī)定過于單薄和寬泛。具體來看，該規(guī)定沒有提及監(jiān)事與其他高級管理人員的連帶問題，但事實上一些董事未能盡職盡責與監(jiān)事會未能有效監(jiān)督不無干系。相比之下，韓國法規(guī)定了監(jiān)事的懈怠責任。韓國法上的監(jiān)查委員會委員（董事）⑤韓國的監(jiān)查委員會必須由3人以上董事構成?！皩Χ拢ò矶拢┞殑請?zhí)行的監(jiān)督機關原則上是董事會（商393條2款），而對董事職務執(zhí)行的監(jiān)查機關（業(yè)務及會計監(jiān)查）是監(jiān)事（商412條1款）或監(jiān)查委員會（商415條之2）。一定規(guī)模以上（營業(yè)年度末總額70億韓元以上）的股份公司中作為根據特別法認定的會計監(jiān)查機關有會計法人等（外部）監(jiān)查人（關于股份公司外部監(jiān)查的法律，制定：1980、12、31，法3297號，修正：2009，23，法9408號）。此外，還有為了調查股份公司設立程序或公司的業(yè)務以及財產狀態(tài)，商法上設有由法院或公司股東大會來選任的作為臨時機關的檢查人（商298條、310條、417條3款，467條1款）”。參見[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學出版社2011年版，第246頁。和公司之間是委任關系，當監(jiān)查委員會作為受任人出現職責懈怠時，委員需就公司損失承擔連帶損害賠償責任，當委員在主觀上因惡意或重大過失懈怠履職時，對第三人承擔連帶損害賠償責任。反觀我國《公司法》，監(jiān)事勤勉義務的具體內涵不明，而監(jiān)事賠償責任的成立既需要有“違法性”，也需要滿足“給公司造成損失”,因此,較難追究監(jiān)事的懈怠責任。

二、現行監(jiān)事會制度的變革路徑

（一）限制大股東監(jiān)事選任權

監(jiān)督權作用重大，如果監(jiān)督權弱化而董事會權力強勢，對中小股東利益的實現和公司未來發(fā)展都將起到消極的作用。作為我國公司法律體系中存在近30年的制度，監(jiān)事會不僅沒有達到理想的效果，反而增加了公司治理成本、使監(jiān)督體系變得繁冗，因而有敷衍了事之嫌。①參見趙旭東：《公司法修訂中的公司治理制度革新》，《中國法律評論》2020年第3期。

要想實現提高監(jiān)事監(jiān)督效果的目的，首先需要完善監(jiān)事的選舉制度。股東（大）會選舉董事的過程中，大股東權重過高往往導致董事會成員不夠中立，董事成為大股東的利益代言人。公司作為獨立人格只有遵循《公司法》的法定程式，才能夠盡可能避免公司成為股東利益的延伸。同一機構產生的兩個機構若選舉方式、產生方式一致，實際也只是分工有區(qū)別，且監(jiān)事地位較低，在大股東擔任董事的情況下，監(jiān)事的人事任免必然受到董事的間接影響，如何能夠監(jiān)督董事？在實踐中，兩個機關之間的單向監(jiān)督最有效的方式就是監(jiān)督方掌握對被監(jiān)督方的彈劾權或人事任免權，這也被德國雙層委員會制以及民主政治中的分權制衡制度所證實。

德國的內部治理架構采取了“二元領導模式”的制度設計。監(jiān)事會是介于股東和董事會之間的獨立機構，負責產生和監(jiān)督董事會，董事會享有經營管理權力，而且兩者的人員不得兼任。②參見[德]泰赫曼：《德國股份公司的監(jiān)事會：歷史發(fā)展與現代挑戰(zhàn)》，王彥明、孫昊譯，《社會科學戰(zhàn)線》2015年第5期?！岸I導模式”明確劃分了監(jiān)督與管理功能，有利于監(jiān)事會獨立行使監(jiān)督職能。與德國的模式不同，韓國《公司法》在監(jiān)事選舉中首創(chuàng)選舉比例控制制度，公司在已經選任的董事中再次選舉作為監(jiān)事委員的董事時，適用分離選舉與表決權限制的規(guī)定③《韓國商法典》第409條第2款規(guī)定：“任何股份持有者持有除無選舉權股外超過3%的已經公開發(fā)行的股票，在選任監(jiān)事上不得行使超過前述第1款規(guī)定的限制的選舉權?！保荚谙拗拼蠊蓶|的控制權，保障監(jiān)事的獨立性、代表性和權威性。對于我國《公司法》來說，借鑒此制度更為合理，原因在于若引入德國的“二元領導模式”將顛覆我國《公司法》現行的治理模式，增加論證難度和制度成本，甚至可能引起公司動蕩。

引入韓國的監(jiān)事選舉比例控制制度是較為保守但也最為可行的做法，以此控制大股東的選舉權，達到增強監(jiān)事中立性和獨立性的目的。此外，能夠保護中小股東權利的行使，對董事起到更好的監(jiān)督作用。尤其在上市公司治理的過程中，為了能夠有效保障小而散的股東的權利，真正意義上在股東（大）會層面形成小股東和大股東之間的權力制衡，甚至可考慮對于監(jiān)事會成員的選舉采取一人一票的制度，使得監(jiān)事會成員來源于小股東，董事會成員來源于大股東，兩組成員的利益共同體各不相同，由小股東選舉產生的監(jiān)事會成員與大股東無直接利害關系，也不受制于大股東的約束，可以真正的獨立行使權力。

（二）加大職工監(jiān)事權益保障

如上所述，職工監(jiān)事在履行監(jiān)事職權過程中面臨的一大窘境在于，職工監(jiān)事在脫去監(jiān)事的外衣后，仍然是董事、高級管理人員的下屬，可能會有遭受打擊報復的顧慮，導致職工監(jiān)事消極履職情況的出現。實際上，雖然職工監(jiān)事的合法權益有《勞動法》的保障，但董事、高級管理人員掌握著包括人事、財務、后勤等重要權力，影響其職業(yè)發(fā)展并非難事。因此，為了能夠保障職工監(jiān)事積極主動地行使權力，行權前應當對職工監(jiān)事的行權模式作出調整，事后也應該將對職工監(jiān)事的人事管理權從董事和高級管理人員手上分離出來。

在行權模式方面，應允許監(jiān)事在行使糾正、質詢、問責、罷免等權力時，可以更多地通過書面行使且免予記載個人信息。畢竟即便是以監(jiān)事的身份，需要本人直接對自己的領導耳提面命或是簽署書面的問責函時，理性人都會考慮到由此而帶來的不利后果。因此，應當允許監(jiān)事以匿名方式向董事、高級管理人員發(fā)送加蓋監(jiān)事會公章的書面文件，并且對于監(jiān)事會會議也應當允許采用匿名投票制度。這樣的做法可以避免董事、高級管理人員與監(jiān)事之間的個人矛盾，使職工監(jiān)事免于在行權之后暴露在其領導的“報復名單”之上，也有利于維護公司內部成員整體層面上的和諧。

此外，存在部分緊急情況需要監(jiān)事及時對董事、高級管理人員的不當行為進行制止的情況，這時候仍采取書面、無記名的方式行使監(jiān)事會權力，顯然較為低效，且難以保障公司的利益。對于此種情況下職工監(jiān)事的權益保護，以及行權后的保障，最直接有效的方式就是通過立法言明，在勞動合同約定的勞動服務期限內，不得解除勞動合同，或對職工監(jiān)事的勞動合同作出不利的變更，確有必要的，應當經職工大會或職工代表大會表決通過。這樣的做法，不僅可以有效地避免董事、高級管理人員獨斷專行，出于個人意志而侵害職工監(jiān)事的權益；并且，即便確有前述情況發(fā)生，此時也可再次通過監(jiān)事會書面、無記名監(jiān)督的方式糾正董事、高級管理人員的專斷行為，以保障職工監(jiān)事的合法權益。

總之，為使職工監(jiān)事能放心大膽地行監(jiān)事之權、維公司之利，對其事前、事后的保護必須在法律中明確。

（三）完善監(jiān)事會組織構造

1.引入外部監(jiān)事制度

股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事均來自公司“內部”，其對公司更為了解。這一點在監(jiān)事會制度中的作用也不言而喻。但是作為“硬幣的反面”，我國公司監(jiān)事選任基本被大股東所控制，監(jiān)事會難以代表小股東利益，更不要說債權人、公眾投資者和其他利益相關者的利益。股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事并不具有完全的獨立性和監(jiān)督力量，影響公司內部治理的成效。

針對這一問題，可通過引入外部監(jiān)事制度加以解決。股份公司，特別是上市公司，具有更明顯的公共屬性和外部屬性。外部監(jiān)事相當于在公司和公眾之間搭建了互動互信的橋梁。股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事的業(yè)務、管理和法律知識有限，難以完全承擔監(jiān)督重任，同時，股東選任監(jiān)事、職工監(jiān)事與公司本身具有利益一致性，這種利益共同體關系決定了其獨立性非常有限，無法對經營管理層的決策行為進行公允、審慎的監(jiān)督。外部監(jiān)事則不具有上述弊端，可以大膽、獨立地行使監(jiān)事職權，從而大大增強監(jiān)事會的監(jiān)督性和獨立性。

另一方面，通過引入外部監(jiān)事可對抗大股東對監(jiān)事會的直接控制，防止監(jiān)事會成為大股東的利益代言人。我國的特點之一是熟人社會，由內部人員擔任監(jiān)督職能效果難如人意。①參見蔣大興：《國資監(jiān)管職能的重組——如何應對國企外派監(jiān)事會的取消？》，《南開學報（哲學社會科學版）》2019年第3期。引入外部監(jiān)事后，監(jiān)事會成員包括股東代表監(jiān)事、職工監(jiān)事以及外部監(jiān)事三個部分。通過前述監(jiān)事選舉比例控制制度削減大股東對監(jiān)事會的操控，通過職工監(jiān)事制約董事會和高級管理人員、維護職工利益，通過外部監(jiān)事維護公司中小股東、債權人與公眾投資者以及其他利益相關者的利益。由此，監(jiān)事會制度更能實現大股東與小股東、管理者與監(jiān)督者、內部利益與公共利益的平衡。上市公司中不乏自發(fā)在監(jiān)事會中引入外部監(jiān)事的公司，但由于《公司法》并未規(guī)定外部監(jiān)事制度，設立外部監(jiān)事的上市公司對外部監(jiān)事提名、選任、薪酬、職能行使均由公司意思自治，這導致外部監(jiān)事制度的效能發(fā)揮參差不齊。外部監(jiān)事制度設計應當注重以下幾個方面：第一，充分保證外部監(jiān)事的獨立性，可通過進行合理的制度安排來實現。例如，明確外部監(jiān)事的消極資格，將與公司關聯(lián)方有親屬關系、業(yè)務關系、職務關系、股權關系的人員排除出外部監(jiān)事候選人之列；規(guī)范外部監(jiān)事的選任程序，明確外部監(jiān)事的提名主體、選任主體、薪酬決定主體等。第二，充分保證外部監(jiān)事具有專業(yè)性。提升外部監(jiān)事的專業(yè)性，有助于彌補股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事在專業(yè)性上的不足，從而提升監(jiān)事會的監(jiān)督實效和公司治理能力。例如，可以通過明確外部監(jiān)事相關從業(yè)資質、從業(yè)年限等保證外部監(jiān)事的專業(yè)性。

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2.明晰董、監(jiān)職責分工

我國《公司法》中規(guī)定了獨立董事制度，這與韓國《公司法》中所規(guī)定的外部監(jiān)查人制度相似。二者都參考自美國的公司治理模式，系在大陸法系框架下原有的監(jiān)事會制度之外另立一個監(jiān)督機構。該制度設計的立法本意是使監(jiān)督更加多元，形成雙方均盡職盡責的理想局面。但是，從公司治理實踐來看，由于監(jiān)事會和獨立董事職能有所重合，如此制度設計往往產生“搭便車”現象，兩者在履職中均有所保留、相互“踢皮球”，導致監(jiān)督作用收效甚微，增加監(jiān)督成本使公司利益受損。②參見季奎明：《中國式公司內部監(jiān)督機制的重構》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2020年第4期。在韓國現行法中，監(jiān)查委員會是董事會內的一類委員會，為了提高監(jiān)督獨立性，單列成員選舉以使監(jiān)查委員會獨立于董事會，然而仍未解決與外部監(jiān)督人制度重疊、功能相似的問題。

立法者一般情況下不會將一項已確立的制度全部推倒重來，因此獨立董事制度與監(jiān)事會制度并行的做法較為符合立法者的思維邏輯。據此反思我國《公司法》，本文設想雖然監(jiān)事和獨立董事的功能存在一定的同質性，但可以考慮區(qū)分監(jiān)事與獨立董事各自作用的監(jiān)督環(huán)節(jié)。獨立董事可以董事身份直接參與公司的經營管理決策，屬于決策中的監(jiān)督；而監(jiān)事僅能列席董事會會議，雖有質詢權和建議權，但無表決權，其監(jiān)督主要體現為事后監(jiān)督。③具體觀點可參見施天濤：《讓監(jiān)事會的腰桿硬起來——關于強化我國監(jiān)事會制度功能的隨想》，《中國法律評論》2020年第3期。且從監(jiān)事會的監(jiān)督對象來看，獨立董事實則也屬于監(jiān)事會的監(jiān)督范圍，畢竟獨立董事的自身理性也有限，對其同樣施以監(jiān)督才能更好地推動內部治理工作順利進行，這也是監(jiān)事會與獨立董事之間互補關系的體現。①參見王世權：《監(jiān)事會治理的有效性研究》，中國人民大學出版社2011年版，第114-115頁。在該部分，作者從監(jiān)事會相較于獨立董事的優(yōu)勢這一角度出發(fā)，論證兩者之間的互補關系，從而進行區(qū)分。

3.內設專門委員會

考慮到職工監(jiān)事常常公務纏身，非職工監(jiān)事難免不了解經營決策，在監(jiān)事會內設專門委員會以保證監(jiān)事會的獨立性，這一對董事會的效仿不僅不是累贅，反而確有必要。對于一些異常的決策行為、不合理的財務變動等，究竟是不是符合正常的商業(yè)邏輯、對其進行追責究竟是否符合公司最大利益，一定要經過審慎、專業(yè)的考量和分析，唯有為監(jiān)事會設立專門委員會以彌補專業(yè)性的不足，才能更大化實現監(jiān)事會對公司的監(jiān)督價值。具體而言，公司監(jiān)事會可根據自身情況，設立提名審查委員會、財務檢查委員會、業(yè)務檢查委員會等，通過各委員會實現更具專業(yè)性的人員監(jiān)督、財務監(jiān)督和業(yè)務監(jiān)督，提升監(jiān)事會監(jiān)督效果和公司治理水平。

（四）賦予并保障監(jiān)事行權

1.賦予監(jiān)事會監(jiān)督審計權

我國現行《公司法》對于會計審計權的分配過于分散化，缺乏系統(tǒng)性的考慮。股東（大）會、董事會、獨立董事以及監(jiān)事會四方主體都有聘任權，這種分散式的審計權配置使得公司內部監(jiān)督混亂。例如，若上述四方主體各自出具了一份對公司的會計審計報告，現行《公司法》并不能對它們的效力等級作出判斷。從誰聘任對誰負責的角度出發(fā)，提高監(jiān)督實效，應當賦予監(jiān)事會對會計師事務所的聘任、解聘權，進一步擴展和提高監(jiān)事會的權力。退一步講，在尊重現行《公司法》的基礎上，可以考慮賦予董事會以財務審計權，而賦予監(jiān)事會以監(jiān)督審計權。前者的意義在于作為董事會、高級管理人員了解公司經營情況、編制公司財務報表的基礎，也便于董事會及股東了解公司財務狀況，制定、修改公司的經營計劃與方針；而后者的意義在于便于監(jiān)事會排他性地對公司的經營狀況及董事會、高級管理人員的履職情況作出監(jiān)督。

至于審計報告的效力，單純從財務審計的角度出發(fā)，確實難以做出效力上孰高孰低的判斷，立法者亦難以在事前作出安排。如果章程規(guī)定由董事會負責出具財務審計報告，建議由董事會聘請的審計師出具無保留意見，但是，監(jiān)事會聘請的審計師出具保留意見或否定意見時，監(jiān)事會應當及時要求董事會復核并說明原因，同時將相關情況書面告知公司股東。如事后董事會及高級管理人員確有因此事項而涉訴的，監(jiān)事會聘請的審計師出具的審計報告及監(jiān)事會發(fā)出的相應通知，可以作為證明董事會、高級管理人員不當履職的證據。如果章程規(guī)定由股東（大）會決定聘請會計師事務所開展公司審計工作，由此得出的審計結果與監(jiān)事會聘請的審計師出具的意見存在沖突，監(jiān)事會應當向股東（大）會作出說明。

我國《公司法》第53條賦予了監(jiān)事會糾正權：“（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正”。應當對監(jiān)事會制止董事、董事會和高級管理人員違法違規(guī)行為的權力進行細化，前提是需有明確證據證明董事、董事會和高級管理人員的行為違反法律法規(guī)或公司章程，若不及時制止將給公司造成嚴重損害。監(jiān)事會確認證據充分后，應通知董事、董事會、高級管理人員立即停止違法違規(guī)行為。若上述人員和機構認為其行為無不法情形，應向監(jiān)事會說明理由。監(jiān)事會審查后若認為理由成立，應通知上述人員和機構繼續(xù)實施該行為。若認為理由不成立，且前述人員和機構不停止其違法違規(guī)行為，或雖停止違法違規(guī)行為卻未及時予以補救，監(jiān)事會可以行使現行《公司法》規(guī)定的臨時股東會議召集和主持權，通過臨時股東（大）會制約董事、董事會、高級管理人員的違法違規(guī)行為。

即便監(jiān)事會因行使糾正權而涉訴，法院也應當僅以商事判斷規(guī)則審查監(jiān)事會的行權，只要監(jiān)事會是基于商事判斷作出制止董事、董事會、高級管理人員的決定，就不需要因此賠償對公司造成的損失。如果監(jiān)事會未盡監(jiān)督職責，未及時糾正董事、董事會、高級管理人員的違法違規(guī)行為，從而造成公司損失，則要根據《公司法》第147條和第149條承擔違反勤勉義務的責任。

3.保障監(jiān)事會財務支配權

應當賦予監(jiān)事會獨立的財務支配權?！豆痉ā返?18條規(guī)定，公司承擔監(jiān)事會行使職權所必需的費用。①《公司法》第118條第2款規(guī)定：“……監(jiān)事會行使職權所必需的費用，由公司承擔?！痹撘?guī)定過于粗糙，在公司治理實踐中，如何界定“必需的費用”，由哪一主體負責報銷事項，董事、高級管理人員作為被監(jiān)督者是否會通過削減監(jiān)督費用的方式抑制監(jiān)督實效，是現實而不容忽視的問題。

為了避免監(jiān)事會因財務受限而在行使監(jiān)督職能時畏手畏腳，應當明確規(guī)定公司設立專項監(jiān)督基金，監(jiān)督基金的數額由股東（大）會決定或者由法律、行政法規(guī)規(guī)定一定的比例。監(jiān)事會對資金的使用享有獨立自主的支配權，無需董事會或者高級管理人員審批和干涉。除此之外，應當允許監(jiān)督經費的上下浮動，甚至可以允許監(jiān)事會的監(jiān)督經費超過預算。理由在于：在公司遇到重大財務或者經營異常時，監(jiān)事會需要聘請專業(yè)的中介機構，這可能導致超支情形。只有在保證監(jiān)事會“財權”的基礎上，監(jiān)事會才可能不用仰人鼻息、看人眼色，從而更好地保證履行監(jiān)督職能、提升監(jiān)督實效。明確公司監(jiān)事應當享有報酬，且監(jiān)事報酬直接從監(jiān)督基金中支出。作為專職監(jiān)事，能夠激勵其抽出更多時間實質地投入監(jiān)督工作；對于職工監(jiān)事和外部監(jiān)事而言，薪酬激勵也能使其更有動力投入監(jiān)事會的工作分配和安排中。雖然監(jiān)事薪酬可被納入監(jiān)督基金的范疇，但決定監(jiān)事薪酬的權力仍應交給股東（大）會，若允許監(jiān)事會自主定薪，可能會提升代理成本，產生監(jiān)事機會主義行為。

4.強化監(jiān)事獨立監(jiān)督權

大多數觀點認為，我國目前的監(jiān)事會制度類似于法國模式，但又不同于法國模式的監(jiān)事單獨行事，而是集體行事。集體行事最主要的工作形式就是召開監(jiān)事會會議。而召開監(jiān)事會會議不是無期限的，必須有休會期間。如果禁止監(jiān)事在休會期間開展工作，或者監(jiān)事必須通過監(jiān)事會才能行使監(jiān)督職能，顯然不利于發(fā)揮監(jiān)事的監(jiān)督職能。因此，監(jiān)事在非監(jiān)事會會議期間所為行為的性質、監(jiān)事從事的不屬于監(jiān)事會決議所涉事項的效力，法律應該予以明確。

筆者建議賦予監(jiān)事獨立監(jiān)督權。一方面，監(jiān)事單獨行使監(jiān)督職權可以彌補集體行事可能導致監(jiān)督不足的問題；另一方面，賦予監(jiān)事獨立監(jiān)督權可以將監(jiān)督職能日常化、常規(guī)化，避免“運動式”“周期性”監(jiān)督給監(jiān)事工作帶來巨大負荷。

從監(jiān)事獨立監(jiān)督權和監(jiān)事會集體監(jiān)督權的關系來看，監(jiān)事獨立監(jiān)督權應當作為監(jiān)事會集體監(jiān)督權的補充。在監(jiān)事會集體怠于行使監(jiān)督權或者行使監(jiān)督權不能的情形中，監(jiān)事個人有權以個人名義行使監(jiān)督權。個人監(jiān)督權作為集體監(jiān)督權的補充而不是與之平行的原因在于，監(jiān)督權的分離可能導致監(jiān)事會內部“各自為政”，難以形成合力制衡董事、董事會、高級管理人員。為此，應當將監(jiān)事獨立監(jiān)督權明確為個人檢查權，即監(jiān)事個人在特定情況下對特定事項獨立行使監(jiān)督權。

5.維護監(jiān)事會陳述意見權

為了促進監(jiān)事會與董事、董事會、高級管理人員的良性互動，應當賦予監(jiān)事會陳述意見權。通過前述加強監(jiān)事會人員選任的獨立性、豐富監(jiān)事職權和提升監(jiān)事行權過程的專業(yè)性的措施，已基本厘清了監(jiān)事會和董事、董事會、高級管理人員的界限，監(jiān)事會制度能夠有效阻止來自控股股東、大股東對監(jiān)事會監(jiān)督職權的不當干預。但是，監(jiān)事會享有的檢查權、調查權都是單向的權利，缺乏與董事、董事會、高級管理人員的溝通和對話機制。監(jiān)事會與董事、董事會、高級管理人員在根本目標上具有一致性——增進公司整體價值。在這一根本目標下，各方主體互相交流、彼此合作是實現共贏的必要條件。陳述意見權的具體表現體現在，監(jiān)事可以根據需要列席董事會，就企業(yè)重大經營決策發(fā)表監(jiān)督意見。監(jiān)事會因長期從事監(jiān)督工作對公司經營管理相對熟悉，同時在財務、業(yè)務和法律等方面具有專業(yè)性，有能力為公司治理建言獻策。監(jiān)事會對公司重大經營決策發(fā)表監(jiān)督意見并不是干涉董事會行使職權，而是通過監(jiān)事會的專業(yè)知識和獨特視角給公司經營管理提出不同意見，從而達到減少或避免公司決策失誤的目的，提升公司治理水平。

6.優(yōu)化監(jiān)事訴訟代表權

《公司法》規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務時違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失時，應當承擔賠償責任。①《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！睘榱烁玫貙崿F損害賠償請求權，《公司法》規(guī)定了三種訴權行使方式：公司直接訴訟、股東代表訴訟和監(jiān)事代表訴訟。監(jiān)事代表訴訟制度相較于其他兩種訴權行使方式而言，規(guī)定過于簡單和粗糙，這主要體現在兩個方面：一是未明確監(jiān)事代表訴訟提起前是否應當履行公司內部救濟程序；二是未明確監(jiān)事會內部決議提起訴訟但股東（大）會不同意起訴應如何處理。這在一定程度上造成監(jiān)事會難以通過監(jiān)事代表訴訟制度來為公司追回損失。

現行《公司法》規(guī)定，符合一定條件的股東書面請求監(jiān)事會向法院提起訴訟，監(jiān)事會應當在30日內決定是否提起訴訟。②《公司法》第151條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定避免了監(jiān)事代表訴訟和股東代表訴訟的雙重訴訟，既提升公司治理效率，又減少不必要的訴累。根據“竭盡公司內部救濟”原則和“不隨意干涉公司內部經營”原則，監(jiān)事會在決定提起訴訟前似乎也應當履行相應內部救濟程序，例如，召開監(jiān)事會、臨時股東（大）會并通過監(jiān)事代位訴訟的決議或通過行使罷免權、簽署賠償協(xié)議等解決糾紛。但是，從實踐來看，不宜對監(jiān)事代表訴訟前應履行內部救濟程序作出強制性規(guī)定，理由在于，對于股東提請監(jiān)事會提起監(jiān)事代表訴訟，監(jiān)事會應當在30日內決定是否提起，而監(jiān)事會在決議是否提起前，還應對相關事實進行核查、取證和判斷，若在30日期限內還強制監(jiān)事會履行內部救濟程序，對監(jiān)事會過于苛求。

在司法實踐中，監(jiān)事代表訴訟還存在監(jiān)事會決議和股東（大）會決議相沖突的難題。例如，監(jiān)事會內部決議提起訴訟但股東（大）會不同意起訴應如何處理？監(jiān)事代位訴訟后股東（大）會要求撤訴時應如何處理？筆者認為，不能因股東（大）會否決監(jiān)事代表訴訟而否定監(jiān)事代表訴訟的資格。從權力來源來看，監(jiān)事代位訴權來自一定股東的授權，不應受股東（大）會的制約。從權力制約來看，受“資本多數決”原則影響，董事、高級管理人員一定程度上是控股股東、高級管理人員的代言人，若對董事、高級管理人員提起訴訟因股東（大）會的否決而終止，監(jiān)事代表訴訟制度便束之高閣、形同虛設。此外，從監(jiān)事會制度功能來看，監(jiān)事會不僅僅需要對大股東負責，也需要對小股東、債權人、公眾投資者和其他利益相關者負責。“監(jiān)事會實施監(jiān)督的最有效措施，則是以公司名義向董事或者經理提起訴訟?！雹偃~林：《公司法研究》，中國人民大學出版社2008年版，第189頁。若監(jiān)事會實施監(jiān)督受股東大會決議隨意影響，監(jiān)事會之制度功能便無從談起。

（五）擴充監(jiān)事職責義務

除了針對所有董、監(jiān)、高的一般性義務規(guī)范外，還應當制定針對監(jiān)事的特殊義務規(guī)范?？紤]到監(jiān)事作用的特殊性及其對公司帶來的影響，至少應該作出以下規(guī)定：

第一，《公司法》對于召開監(jiān)事會會議已經有了一定的重視，這也是出于監(jiān)事會行權的效率及對公司內部治理的考量。對于無故缺席監(jiān)事會會議、臨時會議或是缺席達到一定次數的監(jiān)事，都應當由監(jiān)事會內部的專門委員會予以記錄，該不良記錄與其是否可以繼續(xù)擔任監(jiān)事一職直接掛鉤。

第二，監(jiān)事會應當履行對公司披露材料的審查義務。與監(jiān)事會監(jiān)督審計權的規(guī)定相仿，此處也僅需明確當監(jiān)事會出具否定或保留的審查意見時，監(jiān)事會應當及時提出糾正的建議并書面抄送股東(大)會，以督促公司內部對相應的材料進行核對。

第三，《公司法》中應當明確規(guī)定監(jiān)事玩忽職守或濫用職權隱瞞不報的懈怠行為應承擔賠償責任及禁業(yè)責任等。對于因此產生的損失需由負有個人責任的監(jiān)事進行賠償自是不言而喻。同時在現階段，考慮到證明責任無論如何分配都會存在較大的負外部性，至少對于上市公司監(jiān)事會制度方面應該有特殊的規(guī)定，即對于因玩忽職守、濫用職權而導致上市公司出現重大損失的監(jiān)事，證監(jiān)會可以予以通報，并不允許其在一定期限內擔任上市公司的董事、監(jiān)事或高級管理人員。

第四，限制監(jiān)事的兼職數量，監(jiān)事不得同時兼任多家公司的監(jiān)事。提高對監(jiān)事的專業(yè)能力要求會導致高水平監(jiān)督人員短缺，而這也將反過來增加監(jiān)事自身的兼職數量，兼職過多不僅會導致監(jiān)事精力分散，還可能使其陷入類似“雙方代理”的利益沖突中，影響監(jiān)督權的行使。對于監(jiān)事來說，可兼職其他公司監(jiān)事較為合適的數量可以參考德國股份公司法，以10家公司為數量上限。①德國《股份公司法》第100條第2款規(guī)定：“下列人員不得成為監(jiān)事會成員：已經在依法可以設立監(jiān)事會的10個商業(yè)公司中擔任監(jiān)事會成員；該公司一個從屬企業(yè)的法定代表人或另一資合公司的法定代表人，而該公司的1名董事會成員屬于該資合公司的監(jiān)事會。”對于監(jiān)事會主席而言，其兼任監(jiān)事上限也應當相應限縮，不應當也以10家公司為上限。

第五，《公司法》應當明確監(jiān)事會及其成員的保密義務。在監(jiān)事會全面掌握公司經營發(fā)展重要信息的情況下，監(jiān)事會及其成員必須保證公司的重要信息不會被第三人獲得。因此，在給公司監(jiān)事會增設調查權之后，進一步規(guī)定監(jiān)事會的保密義務十分必要，以防止職工監(jiān)事、外部監(jiān)事泄露公司秘密，濫用監(jiān)督權利。

第六，應當完善監(jiān)事對股東的直接責任?！豆痉ā芬?guī)定監(jiān)事承擔責任需要滿足違法性和給公司造成損失兩個要件。換言之，監(jiān)事會的監(jiān)督行為可以劃分為給公司造成損失的監(jiān)督行為（若滿足違法性要件則屬于應承擔責任的監(jiān)督行為）和未給公司造成損失的行為。這一分類實質上忽略了監(jiān)事的監(jiān)督行為可能直接或間接損害股東利益的情形。從實踐來看，在監(jiān)事執(zhí)行職務的行為損害了公司利益的情況下，往往也損害了股東的利益。因此，監(jiān)事責任應該具體劃分為以下兩種，即對公司的責任和對股東的責任。明確監(jiān)事應對股東承擔的責任能有效刺激監(jiān)事履行職責。例如，當股東違法通過對外轉讓股權導致其他股東優(yōu)先購買權受損時，董事、高級管理人員對此予以默認，但監(jiān)事知而不報或應當了解而未及時知悉的，屬于由于監(jiān)事自身濫用職權、玩忽職守而直接導致股東遭受損害，對此應當以立法言明監(jiān)事需對股東直接承擔損害賠償責任，尤其在該股權轉讓將形成相當的控制權溢價時，更應如此。當然，對于監(jiān)事責任的細化規(guī)定不可能在此窮盡，本文也僅是根據現有法律制度對其予以補足，監(jiān)事責任規(guī)則將隨著經濟的發(fā)展不斷完善。

三、結語

在《公司法》修訂的背景下，監(jiān)事會制度的改革乃至監(jiān)事會存廢問題再次成為學界關注和討論的熱點。監(jiān)事會作為公司治理的三大核心治理機構之一，是公司治理的重要環(huán)節(jié)，多年來監(jiān)事會在實踐中難以發(fā)揮其應有的監(jiān)督效用，根本原因不在于監(jiān)事會這一機構本身的多余，而在于監(jiān)事會制度具體設計的缺陷。監(jiān)督機構在公司治理結構中必不可少，監(jiān)事會監(jiān)督職能的落實與完善可以通過對具體制度的改革來解決。

本文從現行監(jiān)事會制度設計中存在的問題和癥結出發(fā)，針對當前監(jiān)事會獨立性與專業(yè)性的缺失、監(jiān)督審計權劃分不清以及問責機制的不完善等諸多問題提供可行的變革路徑。通過削弱大股東對監(jiān)事的選舉權比例，加強對職工監(jiān)事的人事等權益保障，引入外部監(jiān)事制度、在監(jiān)事會內部設置各司其職的專門委員會等措施，來加強監(jiān)事會的獨立性和專業(yè)性。通過賦予監(jiān)事會獨立的監(jiān)督審計權來解決審計權沖突問題。針對監(jiān)督權在多機構之間的分散問題，可以通過拆分不同監(jiān)督環(huán)節(jié)來分配監(jiān)督權能。獨立董事作為董事的一種，享有公司經營決策過程中的監(jiān)督權，監(jiān)事會作為一般監(jiān)督機構，享有普遍的事后監(jiān)督權，從而防止監(jiān)督權內部的相互掣肘。為了解決會議機制的權力運行方式之不足，賦予監(jiān)事個人獨立監(jiān)督權，作為集體監(jiān)督權的補充機制存在。通過建立監(jiān)事會與經營管理機構、權力機構的溝通機制，使得公司各治理機構皆服務于實現公司整體效益這一共同目標。通過監(jiān)督基金的設立，使得監(jiān)事會真正擺脫被人扼住咽喉的的命運。另外，為了解決“監(jiān)督者的監(jiān)督”問題，需要設立對監(jiān)事會的問責機制，通過對監(jiān)事的義務設定賦予其履職的動力和警覺。

監(jiān)事會制度的改革和完善，本質是權力分配和制約機制的再調整、再設計，是一項繁雜的系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就。本文雖針對現行監(jiān)事會制度中存在的問題從監(jiān)事會人員的選任、權益保障、以及監(jiān)事會職權及責任等方面對我國監(jiān)事會制度的改革與完善提出諸多建議，但其中對諸如外部監(jiān)事和專門委員會等制度的設計僅提出方向性的制度構想，并未對具體的選任機制、職能分配等予以深入探討。對于監(jiān)事會制度的其他問題也并未窮盡，凡此種種，需要在后續(xù)的研究中進一步探索和完善。