有限責(zé)任公司的存與廢
——比較法視野下的有限責(zé)任公司制度改革

劉丹妮 雷興虎

有限責(zé)任公司是大陸法系公司立法的產(chǎn)物，曾廣泛為大陸法系國(guó)家公司法所接受，也是我國(guó)公司法的兩種法定公司類(lèi)型之一，在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重要作用。但是，近年來(lái)，在許多大陸法系國(guó)家的公司法的現(xiàn)代化改革進(jìn)程中，出現(xiàn)了對(duì)有限責(zé)任公司的存廢之爭(zhēng)。我國(guó)也在《民法典》頒行之際適時(shí)啟動(dòng)了對(duì)《公司法》的相關(guān)修訂工作，其中，對(duì)于公司形態(tài)的改革尤為引人關(guān)注。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的立法結(jié)構(gòu)建立在公司形態(tài)兩分法基礎(chǔ)之上，以有限責(zé)任公司為基礎(chǔ)從公司的設(shè)立、組織等方面進(jìn)行制度供給，而股份有限公司制度則多以有限責(zé)任公司制度為范，并予以例外性規(guī)定。然而，在公司實(shí)務(wù)中兩種公司類(lèi)型互相混淆以致適用公司規(guī)范失當(dāng)?shù)那樾伪缺冉允恰Ｔ谟邢挢?zé)任公司中，既存在小型的、股東人數(shù)少、股東深度參與公司經(jīng)營(yíng)的封閉性有限責(zé)任公司，也同時(shí)存在股東人數(shù)較多、所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)明顯分離的超大規(guī)模有限責(zé)任公司；而在股份有限公司中，亦實(shí)際存在公眾公司與封閉性較強(qiáng)的發(fā)起設(shè)立的股份有限公司之分?，F(xiàn)行《公司法》中基于公司類(lèi)型二分法的制度供給，已經(jīng)明顯不適應(yīng)實(shí)際生活中復(fù)雜的公司種類(lèi)，因此，公司類(lèi)型改革勢(shì)在必行，而它更進(jìn)一步關(guān)系到《公司法》的立法結(jié)構(gòu)和配套的公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)的改革。

目前，學(xué)界對(duì)于公司類(lèi)型亟需改革的呼聲強(qiáng)烈，但是，對(duì)于如何設(shè)計(jì)具體的改革路徑則有不同的意見(jiàn)。目前較為典型的觀點(diǎn)有如下幾種：1.重新構(gòu)建公司類(lèi)型標(biāo)準(zhǔn)，以公開(kāi)性和封閉性為標(biāo)準(zhǔn)劃分公司，將有限責(zé)任公司制度重塑為封閉性公司制度，將股份有限公司制度改造為公開(kāi)性公司制度。①參見(jiàn)王保樹(shù)：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。2.堅(jiān)持股份有限公司與有限責(zé)任公司分立的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，但調(diào)整兩類(lèi)公司的范圍，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司納入到有限責(zé)任公司當(dāng)中統(tǒng)一調(diào)整。②參見(jiàn)李建偉：《公司組織形態(tài)重構(gòu)與公司法結(jié)構(gòu)性改革》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第5期。3.徹底廢除有限責(zé)任公司，將其并入股份有限公司中，再將股份有限公司細(xì)分為封閉性與公眾性公司兩類(lèi)。③參見(jiàn)劉小勇：《論股份有限公司與有限責(zé)任公司的統(tǒng)合——日本及其他外國(guó)法關(guān)于公司類(lèi)型的變革及啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第2期。4.進(jìn)一步細(xì)化并增加不同公司類(lèi)型，至于增加的公司類(lèi)型則又有不同觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)引入一人股份公司④參見(jiàn)劉俊海：《公司法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社2012年版，第6頁(yè)。，還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)引入美國(guó)的合同公司（LLC）。⑤參見(jiàn)劉斌：《公司類(lèi)型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。其中，如何認(rèn)識(shí)和處置有限責(zé)任公司成為各類(lèi)觀點(diǎn)中亟待解決的核心爭(zhēng)議。究竟是效仿日本的“脫歐入美”，抑或沿襲傳統(tǒng)的公司分類(lèi)并加以改造，則是立法者需要作出的重大選擇。

為此，重新審視有限責(zé)任公司的本質(zhì)和價(jià)值尤為必要，在此基礎(chǔ)上，我們必須思考這樣的問(wèn)題：公司法中對(duì)公司類(lèi)型劃分的基礎(chǔ)是什么？有限責(zé)任公司是否能夠契合當(dāng)下商業(yè)社會(huì)中對(duì)公司形態(tài)的需求？保留或廢棄有限責(zé)任公司的理由是否充分？

一、有限責(zé)任公司的由來(lái)及其變革

有限責(zé)任公司與其他種類(lèi)公司的一大區(qū)別在于，有限責(zé)任公司最初并不是自發(fā)形成，而是立法者有意識(shí)地創(chuàng)造，被稱(chēng)為“德國(guó)立法者之桌上創(chuàng)作物”。⑥參見(jiàn)賴(lài)源河、王仁宏等：《新修正公司法解析》，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)元照出版社2002年版，第117頁(yè)。有限責(zé)任公司濫觴于德國(guó)，當(dāng)時(shí)德國(guó)商法典對(duì)股份有限公司管制非常嚴(yán)格，公司設(shè)立條件和信息批露義務(wù)嚴(yán)苛，使契約自由的適用在公司法領(lǐng)域受到極大限制。而無(wú)限公司與兩合公司也無(wú)法滿(mǎn)足投資者們對(duì)有限責(zé)任的渴望。立法者意識(shí)到現(xiàn)有企業(yè)形式不能滿(mǎn)足投資者需求，于是設(shè)計(jì)出一種新的公司形式：一方面投資者承擔(dān)有限責(zé)任，另一方面組織結(jié)構(gòu)相較于股份公司更為簡(jiǎn)潔，設(shè)立條件和程序更為簡(jiǎn)單，這就是1892年德國(guó)《有限責(zé)任公司法》制定的背景。這種公司類(lèi)型滿(mǎn)足了封閉性較強(qiáng)、股東關(guān)系更緊密的中小企業(yè)的需求。因此，在該法頒布后，有限責(zé)任公司便快速地發(fā)展，到1911年，德國(guó)已經(jīng)有2萬(wàn)家有限責(zé)任公司。⑦Company Act 1907,s37(1).到1961年，聯(lián)邦德國(guó)大約有39 000家有限責(zé)任公司，原始資本達(dá)到了167億德國(guó)馬克。⑧參見(jiàn)吳越：《德國(guó)有限責(zé)任公司法的學(xué)說(shuō)及實(shí)踐》，載《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)——中國(guó)與歐盟的比較》，法律出版社2005年版，第372頁(yè)。而到2006年，德國(guó)有限責(zé)任公司已有90萬(wàn)家。

有限責(zé)任公司的發(fā)達(dá)史不獨(dú)發(fā)生在德國(guó)，事實(shí)上，在德國(guó)頒布《有限責(zé)任公司法》之后，這種新興的企業(yè)類(lèi)型便迅速地傳播到其他大陸法系國(guó)家。1925年法國(guó)立法者放棄了之前以英國(guó)私人有限公司（private company）為原型設(shè)計(jì)的草案，頒布了自己的《有限責(zé)任公司法》，而該法顯然受德國(guó)公司法影響頗深。

在日本，有限責(zé)任公司（有限會(huì)社）曾經(jīng)是公司的重要類(lèi)型。日本1889年商法典主要是圍繞股份公司作出規(guī)定，而立法的對(duì)象主要是針對(duì)大型、公開(kāi)的企業(yè)，因此規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較高，并不能滿(mǎn)足中小企業(yè)的實(shí)際需要。一戰(zhàn)之后，為了促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，立法機(jī)構(gòu)在吸收外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在充分的比較取舍之后，1938年4月5日制定并公布了一部單行的《有限公司法》，于1940年1月1日起正式施行。①參見(jiàn)楊麗英：《日本公司立法的歷史考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。

英美法系并沒(méi)有有限責(zé)任公司的概念，但是，英國(guó)公司法上的私人有限公司及美國(guó)的封閉公司（close corporation）差堪比擬。與德國(guó)不同，英國(guó)并沒(méi)有單獨(dú)針對(duì)私人有限公司的立法，它最初只是公眾公司的一個(gè)變種，股東人數(shù)少且并不面向公眾發(fā)行股份，且公司章程也可對(duì)股份轉(zhuǎn)讓作出限制。由于有限責(zé)任的吸引和公司獨(dú)立的特征，越來(lái)越多的中小企業(yè)主選擇使用私人有限公司的方式注冊(cè)企業(yè)。雖然這種類(lèi)型的公司在1907年才被法律所承認(rèn)②Company Act 1907,s37(1).,但是由于其注冊(cè)門(mén)檻和對(duì)財(cái)務(wù)公開(kāi)化的要求很低，私人有限公司被廣泛接受。根據(jù)英國(guó)貿(mào)工部的統(tǒng)計(jì)，2006年英國(guó)私人有限公司數(shù)量達(dá)到約2 118 700家，而公眾公司僅有約11 500家，私人有限公司的數(shù)量占注冊(cè)公司總數(shù)的99%以上。③參見(jiàn)[英]約翰·阿默：《英國(guó)公司治理中的執(zhí)行機(jī)制：全景式展現(xiàn)和經(jīng)驗(yàn)性評(píng)估》，王捷譯，https://dom/view/bb0597de540f7ac327d dla85486ed71a.html，2020年8月2日訪(fǎng)問(wèn)。

從有限責(zé)任公司的發(fā)展歷史來(lái)看，各國(guó)立法者最初都是將它們作為承載中小企業(yè)發(fā)展的載體而設(shè)計(jì)的。由于中小企業(yè)規(guī)模較小，一般采取家族式的經(jīng)營(yíng)模式，股東之間具有一定的親緣關(guān)系或信賴(lài)關(guān)系，投資者一般都直接參與到公司的管理經(jīng)營(yíng)當(dāng)中，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)并沒(méi)有發(fā)生完全分離，因此，有限責(zé)任公司的出現(xiàn)，恰好填補(bǔ)了股份有限公司與合伙、無(wú)限公司間的空白，使得規(guī)模較小且投資者聯(lián)系緊密的中小企業(yè)找到了適合自己經(jīng)營(yíng)的組織形式。

二、公司法現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)中的有限責(zé)任公司制度變革路徑

進(jìn)入21世紀(jì)后，在世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的背景下，在世界范圍內(nèi)掀起了一股公司法現(xiàn)代化改革的浪潮。英國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)紛紛對(duì)公司法進(jìn)行了較大幅度的改革。雖然各國(guó)公司法改革的目標(biāo)各不相同，但無(wú)一例外的是，在這些公司法修訂中，都可以發(fā)現(xiàn)有限責(zé)任公司（或私人有限公司）制度的變革。

(一)日本

日本公司制度由來(lái)已久，在1890年日本“舊商法”中即有關(guān)于公司的規(guī)定。在其后的100多年間，公司制度屢經(jīng)修改，但始終未能形成一部統(tǒng)一的公司法典，直到2002年，日本開(kāi)始著手公司法典的立法工作，2005年6月，日本國(guó)會(huì)通過(guò)了日本《公司法典》。該法典的頒布，不僅是對(duì)原有散見(jiàn)于《商法典》《有限責(zé)任公司法》《關(guān)于股份有限公司監(jiān)察的商法特例法》等法規(guī)中的公司法規(guī)范進(jìn)行整合，同時(shí)更對(duì)原有公司法規(guī)范進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的修改，其中，最引人矚目的一個(gè)舉措是廢除原有的有限公司，新設(shè)合同公司。

在2005年日本公司法頒布前，日本的公司形態(tài)分為無(wú)限公司、兩合公司、股份公司和有限公司四種。其中，有限公司的公司形式是由1938年《有限公司法》所確立的。從此，在日本商法典和有限公司法的基礎(chǔ)上，形成了將股份公司作為公開(kāi)公司適應(yīng)大型公開(kāi)企業(yè)的需求、將有限公司作為非公開(kāi)公司適應(yīng)小型封閉性企業(yè)需求的立法模式。但是這種立法設(shè)計(jì)并沒(méi)有在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，在實(shí)踐中，大量的股份公司都是非公開(kāi)公司，這與立法者初衷完全背離。故此，1990年商法典修訂時(shí)，立法者通過(guò)大幅度提升股份公司注冊(cè)資本門(mén)檻以試圖解決讓中小企業(yè)主選擇有限公司的形式，但收效甚微。仍有大量中小企業(yè)基于稅收優(yōu)惠、信用形象等考慮選擇設(shè)立股份公司。而公司法對(duì)于股份公司規(guī)制嚴(yán)格，導(dǎo)致在實(shí)踐中此類(lèi)公司設(shè)立門(mén)檻提高，運(yùn)營(yíng)效率降低，靈活性損失殆盡。

為解決這種情況，2005年修訂公司法時(shí)立法者放棄以公司規(guī)模大小作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采取股份轉(zhuǎn)讓是否受限作為新標(biāo)準(zhǔn)。此次修法最受關(guān)注點(diǎn)之處即立法者廢止了有限公司，將其吸收至股份有限公司當(dāng)中，同時(shí)以股份轉(zhuǎn)讓是否受到限制為標(biāo)準(zhǔn)，將股份有限公司劃分為兩類(lèi)：“公開(kāi)公司”與“非公開(kāi)公司”?！肮_(kāi)公司”是指在章程中沒(méi)有規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓發(fā)行的全部或部分股份的股份有限公司①參見(jiàn)《日本公司法典》第2條的規(guī)定。，而“非公開(kāi)公司”則是指通過(guò)章程限制股份轉(zhuǎn)讓的股份有限公司。

新公司法以“非公開(kāi)公司”作為制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)，將以往的有限公司法律制度納入新公司法中“股份公司”一編，作為股份公司的原則性制度加以采用。股份公司按照其類(lèi)型不同可以采取靈活的機(jī)關(guān)設(shè)置。其中，“非公開(kāi)公司”不必設(shè)立董事會(huì)，同時(shí)在公司盈余分配、合并分立程序、新股認(rèn)購(gòu)等方面都放松了管制，使得股東自治、章程自治范圍顯著擴(kuò)大。

(二)德國(guó)

2008年通過(guò)的德國(guó)《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》對(duì)有限責(zé)任公司制度進(jìn)行了較大幅度的修改，以應(yīng)對(duì)歐洲各國(guó)公司法的激烈制度競(jìng)爭(zhēng)。根據(jù)歐洲法院的要求，德國(guó)必須承認(rèn)依據(jù)歐盟內(nèi)部任何一國(guó)在該國(guó)設(shè)立的公司。這意味著在德國(guó)運(yùn)營(yíng)的企業(yè)完全可以按照歐盟其他國(guó)家的法律設(shè)立公司從事經(jīng)營(yíng)。在此種制度競(jìng)爭(zhēng)背景之下，在公司立法較為嚴(yán)苛的德國(guó)，越來(lái)越多的企業(yè)傾向于到英國(guó)設(shè)立私人有限公司。在這種背景下，為了使本國(guó)公司法更具競(jìng)爭(zhēng)力，提高德國(guó)經(jīng)濟(jì)投資的吸引力，有限責(zé)任公司立法亟需改革。

在這次以提升本國(guó)公司法競(jìng)爭(zhēng)力為目的的改革中，立法者采取的主要改革方式有三點(diǎn)：第一，簡(jiǎn)化有限責(zé)任公司設(shè)立程序；第二，對(duì)有限責(zé)任公司運(yùn)營(yíng)制度進(jìn)行調(diào)整；第三，克服濫用有限責(zé)任制度的弊端。②參見(jiàn)潘星、仝斌斌：《德國(guó)有限責(zé)任公司法改革述評(píng)》，《德國(guó)研究》2009年第1期。最為典型的制度改革體現(xiàn)為該法引入“企業(yè)主有限責(zé)任公司”作為新的有限責(zé)任公司類(lèi)型。法律對(duì)該類(lèi)公司注冊(cè)資本要求遠(yuǎn)低于普通有限責(zé)任公司，發(fā)起人只需繳納1歐元作為注冊(cè)資本，公司即可成立運(yùn)作，法律僅對(duì)公司儲(chǔ)備金等指標(biāo)作出相應(yīng)限制。這使得此類(lèi)公司的成立標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于當(dāng)時(shí)普通有限責(zé)任公司最低資本額（25 000歐元），大大降低了設(shè)立公司的門(mén)檻。

(三)英國(guó)

2006年11月，英國(guó)公司法修正案獲得了批準(zhǔn)并正式發(fā)布。這次歷時(shí)近10年的公司法改革的一大重點(diǎn)就是“Think Small First”，即“首先考慮小公司”戰(zhàn)略。長(zhǎng)期以來(lái)，英國(guó)公司法都是以大中型開(kāi)放性公司為出發(fā)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，而小公司則采取例外適用的做法，但實(shí)際上在英國(guó)私人公司的數(shù)量占據(jù)了注冊(cè)公司總數(shù)的99%以上。而英國(guó)《1985年公司法》及判例所確定的原則和規(guī)則，如資本維持規(guī)則、公司財(cái)務(wù)公開(kāi)化制度、公司治理等規(guī)則等均是為大型開(kāi)放性公司量身定制，小公司雖然可以在一定條件下豁免適用部分義務(wù)，但豁免的程序通常較為復(fù)雜，使小公司的運(yùn)營(yíng)成本提高。為解決這一矛盾，立法者決定基于小公司的需求出發(fā)而修訂公司法，以減輕《1985年公司法》為小公司設(shè)立、運(yùn)作和退出整個(gè)流程帶來(lái)的弊端。這一改革主要體現(xiàn)在以下方面：

1.簡(jiǎn)化小公司的決策程序。在《1985年公司法》中，股東會(huì)一般應(yīng)以召開(kāi)會(huì)議并決議的方式形成公司決議，只有在極嚴(yán)苛的條件下才能夠使用書(shū)面決議形式，且所有公司每年都應(yīng)至少召開(kāi)一次股東會(huì)。而新法允許小公司在通常情形下即可通過(guò)書(shū)面形式形成公司決議，且對(duì)股東會(huì)的召開(kāi)頻次不再硬性約束。

2.針對(duì)私人公司廢除設(shè)置公司秘書(shū)的要求?！?985年公司法》要求，不管何種類(lèi)公司都必須設(shè)置公司秘書(shū)，而在小公司的日常經(jīng)營(yíng)中，這一機(jī)構(gòu)并不能發(fā)揮出實(shí)際作用。為減輕公司負(fù)累，《2006年公司法》明確規(guī)定私人公司無(wú)需再配備公司秘書(shū)。①Company Act 2006,S270.

3.放松對(duì)私人公司的資本維持要求。例如，私人公司在減資時(shí)可不再要求法院予以裁定，而由公司董事作出償債能力聲明即可；對(duì)私人公司股份回購(gòu)的相應(yīng)限制性規(guī)定被取消；私人公司在取得本公司股份時(shí)不再?gòu)?qiáng)制性要求金融援助的加入。②Company Act 2006,S642-644.

（四）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”深受日德等國(guó)影響，其公司類(lèi)型分為股份有限公司、有限責(zé)任公司、無(wú)限公司和兩合公司。其中，有限責(zé)任公司的數(shù)量占據(jù)了絕對(duì)多數(shù)，但對(duì)于此類(lèi)公司的存廢卻數(shù)次成為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

第一次存廢之爭(zhēng)發(fā)生于1980年前后。一部分學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東濫用公司形式和有限責(zé)任特權(quán)，損害債權(quán)人利益等，缺乏合理的監(jiān)察制度，不易有切實(shí)的信用保證，因此主張廢除有限責(zé)任公司。該次爭(zhēng)論最后以有限責(zé)任公司仍然存續(xù)但大幅修正為結(jié)局。立法者修正了有限責(zé)任公司股東人數(shù)的上下限，從原來(lái)的2至20人調(diào)整為5至21人，以增強(qiáng)有限責(zé)任公司的經(jīng)營(yíng)效能，擴(kuò)大社會(huì)投資。同時(shí)，明確規(guī)定了有限責(zé)任公司的最低資本限額。在公司組織結(jié)構(gòu)方面，改修正前選擇適用執(zhí)行業(yè)務(wù)股東制和董事制之雙軌制為董事單軌制。此次修訂，加強(qiáng)了對(duì)有限責(zé)任公司的管制。

2002年，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者再次就有限責(zé)任公司的存廢發(fā)生爭(zhēng)論，這一次爭(zhēng)論的背景是學(xué)界對(duì)引入“閉鎖型股份有限公司”制度的廣泛贊同。所謂“閉鎖型股份有限公司”，是指允許股份有限公司透過(guò)全體股東一致同意的股東協(xié)議排除公司法規(guī)定的適用。依其排除內(nèi)容，可使該股份有限公司限制股份的轉(zhuǎn)讓?zhuān)徊恢枚聲?huì)、監(jiān)察人；董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人之選任、解任方法之特定；不召開(kāi)股東會(huì)；不依持股比例發(fā)放盈余；股東行使表決權(quán)方式之特定等。①參見(jiàn)林國(guó)全：《有限公司法制應(yīng)修正方向之探討》，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《月旦法學(xué)雜志》2002年第11期。而這種“閉鎖型股份有限公司”顯然與之前的有限責(zé)任公司在適用范圍上存在明顯重合，如果引入這種“閉鎖型股份有限公司”，那么有限責(zé)任公司作為一種公司形態(tài)是否仍有存在的必要？此次爭(zhēng)論仍然以有限責(zé)任公司的存續(xù)為告終，各方學(xué)者最后基本達(dá)成共識(shí)：從現(xiàn)實(shí)層面而言，現(xiàn)存的有限責(zé)任公司數(shù)量達(dá)40多萬(wàn)之巨，強(qiáng)行廢止可能會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)環(huán)境造成不利影響；從理論層面而言，“閉鎖型股份有限公司”可通過(guò)股東協(xié)議排除公司法相關(guān)規(guī)定的適用，但是這就要求該公司的股東有足夠的能力規(guī)劃設(shè)計(jì)出一個(gè)妥善可行的股東協(xié)議內(nèi)容，而這在當(dāng)下的臺(tái)灣地區(qū)是不太現(xiàn)實(shí)的。因此，有限責(zé)任公司制度仍有其存在的空間。

2015年，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”修訂時(shí)仍保留了原有無(wú)限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司與股份有限公司等四種類(lèi)型，但在股份有限公司章節(jié)之下正式引入閉鎖性公司，其規(guī)范特征與傳統(tǒng)資合性股份有限公司殊異。例如，閉鎖性股份有限公司股東可以勞務(wù)或技術(shù)出資②參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2015年“公司法”第356條之3。，公司章程可對(duì)公司股份轉(zhuǎn)讓作出限制。③同注②，第356條之5。

2018年，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”再一次修訂，其中，值得關(guān)注的是，之前僅對(duì)閉鎖性股份有限公司適用的某些規(guī)則擴(kuò)大適用至一般的非公開(kāi)發(fā)行股份有限公司中，例如，擴(kuò)大非公開(kāi)發(fā)行股份有限公司發(fā)行特別股的范圍④同注②，第157條。，準(zhǔn)許非公開(kāi)發(fā)行股份有限公司適用盈余分配彈性化規(guī)則等。⑤同注②，第110條、第228條之1。

（五）各國(guó)及地區(qū)公司類(lèi)型改革之啟示

對(duì)比以上國(guó)家及地區(qū)的有限責(zé)任公司法制改革內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)其中的共通之處。

1.各國(guó)及地區(qū)有限責(zé)任公司的出現(xiàn)及改革都具有類(lèi)似背景。不管在大陸法系還是在英美法系，有限責(zé)任公司制度制定之初，都是為了解決設(shè)立、運(yùn)營(yíng)公司的高成本與合伙企業(yè)合伙人不能享受有限責(zé)任特權(quán)的矛盾。

2.各國(guó)及地區(qū)有限責(zé)任公司法改革都具有相同的出發(fā)點(diǎn)。各國(guó)及地區(qū)立法者們普遍意識(shí)到，中小型企業(yè)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，而有限責(zé)任公司（或私人公司）是作為最適應(yīng)中小企業(yè)的公司載體，雖然在實(shí)踐中可能存在適應(yīng)的偏差，但仍具有天然的價(jià)值和優(yōu)勢(shì)及內(nèi)在需求邏輯的合理性。各國(guó)及地區(qū)對(duì)有限責(zé)任公司的改革都是為了使實(shí)然中有限責(zé)任公司制度符合其定位于中小企業(yè)的本源，使有限責(zé)任公司制度的價(jià)值繼續(xù)“發(fā)揚(yáng)光大”，以滿(mǎn)足中小投資者的制度需求。即使日本2005年公司法廢除了有限責(zé)任公司的形式，但卻在股份有限公司中規(guī)定了“非公開(kāi)公司”，實(shí)質(zhì)上是有限責(zé)任公司的“名亡實(shí)存”。

3.各國(guó)及地區(qū)有限責(zé)任公司法制改革的內(nèi)容基本相同。大多數(shù)國(guó)家及地區(qū)在有限責(zé)任公司法的改革當(dāng)中，都重視中小企業(yè)投資者的特殊制度需求，放松對(duì)有限責(zé)任公司的監(jiān)管，避免過(guò)多的強(qiáng)制性規(guī)定，試圖通過(guò)股東自治和章程自治給投資者更多的自由，以期更能突出中小企業(yè)所渴望的自治性、靈活性和簡(jiǎn)便性的特點(diǎn)。值得注意的是，各國(guó)及地區(qū)立法者在給予有限責(zé)任公司更多自治空間的同時(shí)，并沒(méi)有疏于對(duì)公司債權(quán)人和小股東的保護(hù)。

三、有限責(zé)任公司在公司類(lèi)型改革中的走向

立法者對(duì)公司形態(tài)的設(shè)計(jì)就像為現(xiàn)實(shí)企業(yè)裁制的不同成衣，必須考慮到“燕瘦環(huán)肥”，考慮到投資者、經(jīng)營(yíng)者及債權(quán)人的實(shí)際需求，以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行公司形態(tài)的創(chuàng)設(shè)并進(jìn)行制度的供給。任何企業(yè)形態(tài)及配套制度，只有在滿(mǎn)足商事交易內(nèi)在需求的條件下，才可能被接受和使用，否則，就會(huì)出現(xiàn)理論與實(shí)踐、應(yīng)然與實(shí)然的悖離和法律制度的空轉(zhuǎn)。在商業(yè)實(shí)踐中需要一種介于大型公眾公司和封閉性合伙企業(yè)之間的中間形態(tài)企業(yè)，能夠結(jié)合兩者優(yōu)勢(shì)，適應(yīng)中小企業(yè)投資者和經(jīng)營(yíng)者的需求，這就是有限責(zé)任公司制度。但在實(shí)踐中，卻可以看到這件精心裁制的衣裳少人問(wèn)津或者“孩子穿大衣”“大人穿小衣”的現(xiàn)象。①參見(jiàn)[日]永井和之：《日本公司法制的現(xiàn)代化》，見(jiàn)《日本公司法典》的“序言”部分，崔延花譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第7頁(yè)。

（一）公司法現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)中處境尷尬的有限責(zé)任公司

2005年修訂之前的日本公司法是一個(gè)很好的反例，盡管立法者提高了股份有限公司的設(shè)立門(mén)檻，但相當(dāng)數(shù)量的中小型的家族企業(yè)、封閉型公司仍?xún)A向于以股份有限公司形式注冊(cè)，而不采用立法者為它們?cè)O(shè)計(jì)的有限責(zé)任公司形式。

在我國(guó)，公司形態(tài)劃分也面臨著標(biāo)準(zhǔn)模糊不清的困境。我國(guó)公司法中的公司類(lèi)型僅有兩類(lèi)：有限責(zé)任公司和股份有限公司。其中有限責(zé)任公司之下又有兩類(lèi)特殊類(lèi)型：一人有限責(zé)任公司和國(guó)有獨(dú)資公司。而股份有限公司中，公司法僅以設(shè)立方式不同分為募集方式設(shè)立及發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司。2005年公司法還規(guī)定了兩類(lèi)公司的最低注冊(cè)資本額，股份有限公司為500萬(wàn)元，比有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本額3萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)要高出數(shù)百倍。立法者曾希望以注冊(cè)資本之多寡作為企業(yè)大小的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將兩類(lèi)公司予以錨定。在2013年公司法取消了最低注冊(cè)資本限額之后，從資本多寡、企業(yè)規(guī)模的角度區(qū)分兩類(lèi)公司就更加困難。有限責(zé)任公司中存在相當(dāng)數(shù)量的大型公司，在國(guó)企改制時(shí)期，不少大型國(guó)企都選擇有限責(zé)任公司作為改制后的形態(tài)，其注冊(cè)資本額遠(yuǎn)超大多數(shù)股份有限公司，改制后其股東往往僅有數(shù)個(gè)法人。因此，從企業(yè)規(guī)模和公司性質(zhì)上看，很難區(qū)分有限責(zé)任公司和以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司，兩者都具有閉鎖性的特征，但卻被要求適用不同的公司法規(guī)則。

這些現(xiàn)象不獨(dú)發(fā)生在日本和中國(guó)，在其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)，我們也可發(fā)現(xiàn)類(lèi)似問(wèn)題，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，大量“不應(yīng)當(dāng)適用為大規(guī)模企業(yè)量身定做之股份有限公司制度的中小企業(yè)，頻繁設(shè)立股份有限公司。然而，該等卻未嚴(yán)格遵循公司法要求股份有限公司應(yīng)遵循之各種規(guī)定，導(dǎo)致股份有限公司相關(guān)規(guī)定，于此等小規(guī)模企業(yè)上，形同具文”②參見(jiàn)黃銘杰：《公司法七十二變——下一階段公司法修正方向之芻議》，《月旦法學(xué)教室試刊號(hào)》2002年10月，第97頁(yè)。。又如，意大利在2004年修訂公司法之前，針對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司的制度區(qū)分并不顯著，兩類(lèi)公司在內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)、公司治理以及監(jiān)督方面的規(guī)定基本相同，且法律賦予有限責(zé)任公司的彈性空間十分有限，過(guò)于剛性的管制使得很多中小企業(yè)主放棄了有限責(zé)任公司，轉(zhuǎn)而選擇設(shè)立合伙。①參見(jiàn)吳越：《意大利有限責(zé)任公司法的改革》，載《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)——中國(guó)與歐盟的比較》，法律出版社2005年版，第485頁(yè)。

基于上述現(xiàn)象，一些學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司并不適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)對(duì)公司制度的需求，主張廢除有限責(zé)任公司。2005年日本公司法對(duì)有限責(zé)任公司的剔除似乎更為“廢除派”提供了有力的佐證。那么有限責(zé)任公司是不是應(yīng)就此淘汰？在回答此問(wèn)題之前，有必要反思我國(guó)公司法中公司形態(tài)劃分標(biāo)準(zhǔn)到底是什么，是否合理？

（二）被重新發(fā)現(xiàn)的非公眾性股份有限公司

典型的股份有限公司具有資合性、開(kāi)放性及公眾性等特點(diǎn)，但在我國(guó)的商事實(shí)踐中，并非所有的股份有限公司都具有如上特征。在制定《公司法》初始，立法者似乎直接將股份有限公司同大型上市公司聯(lián)系在一起，但實(shí)際上在現(xiàn)有的股份公司中，絕大部分是以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司，絕大多數(shù)情況下，這類(lèi)公司具有下列特征：公司股東人數(shù)較少，公司股東往往參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，公司的股票無(wú)法在公開(kāi)交易市場(chǎng)自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)?lèi)同于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”中的閉鎖性股份公司。除此之外，證監(jiān)會(huì)通過(guò)制定監(jiān)管規(guī)則的方式重新界定了另一類(lèi)股份有限公司——非上市公眾公司。根據(jù)證監(jiān)會(huì)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》中的界定，此類(lèi)公司介于上市公司與封閉性股份有限公司之間，其股票雖未在證券交易所上市交易，但滿(mǎn)足股東人數(shù)累計(jì)超過(guò)200人或股票可公開(kāi)轉(zhuǎn)讓任一條件。此類(lèi)非上市公眾公司由于股票可自由流轉(zhuǎn)，在性質(zhì)上更接近上市公司，具有公開(kāi)性。

在《公司法》和證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則的共同作用下，我國(guó)股份有限公司實(shí)質(zhì)上被劃分為三種類(lèi)型：上市公司、非上市公眾公司以及非公眾股份有限公司，后者往往表現(xiàn)為以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司。然而在《公司法》的統(tǒng)帥下，這些公開(kāi)程度各異的股份有限公司卻遵從同一套設(shè)計(jì)給公眾公司的調(diào)整規(guī)范，顯然十分荒謬。雖然非上市公眾公司實(shí)質(zhì)上更多地依靠證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，但非公眾股份有限公司卻缺乏適配的規(guī)則。盡管公司法規(guī)定了以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司，但考察其適用的規(guī)范，要么準(zhǔn)用有限責(zé)任公司的規(guī)則，要么與以募集方式設(shè)立的股份有限公司一并調(diào)整，專(zhuān)門(mén)針對(duì)發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的規(guī)則少之又少。其實(shí)，在實(shí)踐中，這類(lèi)發(fā)起設(shè)立的股份有限公司普遍具有非公開(kāi)性和封閉性，且從企業(yè)規(guī)模、公司性質(zhì)以及公司管理結(jié)構(gòu)上看，這類(lèi)股份有限公司和典型的有限責(zé)任公司并沒(méi)有明顯差異，兩者都具有閉鎖性的特征，但是在我國(guó)公司法中卻被要求適用不同的規(guī)則。

這一實(shí)踐和立法的沖突現(xiàn)象并不少見(jiàn)。也正是因?yàn)槿绱?，在我?guó)臺(tái)灣地區(qū)2015年“公司法”修正案中，正式引入了閉鎖性股份公司的概念，但這類(lèi)公司仍被劃分在股份有限公司一類(lèi)中，作為股份有限公司的特例，適用特殊規(guī)則。

（三）公司分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的厘清

公司法為何需要對(duì)公司進(jìn)行分類(lèi)？從立法技術(shù)的角度而言，乃是為實(shí)現(xiàn)對(duì)不同類(lèi)型公司的差異化制度供給，但引領(lǐng)制度供給的應(yīng)是企業(yè)及企業(yè)家的需求。雖然有限責(zé)任公司是“立法者桌上產(chǎn)物”，但其創(chuàng)設(shè)目的乃為滿(mǎn)足中小規(guī)模、封閉性強(qiáng)的企業(yè)所需，這些小企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)需求不分國(guó)界，延續(xù)至今，這種創(chuàng)業(yè)需求體現(xiàn)在制度上，乃是對(duì)更寬松、靈活，更能夠保障封閉性、人合性企業(yè)經(jīng)營(yíng)穩(wěn)定制度的需求。

但是，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家對(duì)于公司類(lèi)型的劃分卻在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)晦澀不清。一些國(guó)家雖然有無(wú)限公司及兩合公司的形式，但這兩類(lèi)公司的數(shù)量幾可忽略不計(jì)，最主要的分類(lèi)還是股份有限公司和有限責(zé)任公司，然而，傳統(tǒng)立法對(duì)這兩類(lèi)公司如何界定和區(qū)分普遍缺乏一個(gè)明確標(biāo)準(zhǔn)。立法者通常試圖從以下參數(shù)中的一個(gè)或數(shù)個(gè)相結(jié)合作為區(qū)分兩類(lèi)公司的標(biāo)準(zhǔn)：（1）公司規(guī)模（最低注冊(cè)資本限額、營(yíng)業(yè)額、資產(chǎn)負(fù)債總額、員工數(shù)量）；（2）公司資本是否劃分為等額股份；（3）人合性（股東人數(shù)上限）；或（4）閉鎖性（股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制）。

反觀英美法系公司立法對(duì)公司的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)更加直接。英國(guó)公司法中的私人有限公司和公開(kāi)公司，美國(guó)各州公司法普遍區(qū)分的封閉公司和公眾公司，都是以公司的公開(kāi)與封閉程度作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)著名的公司法學(xué)者漢密爾頓教授指出，在通常情況下，“封閉公司的特征可以歸納為以下幾點(diǎn)：（1）如果某人想出售其股份，那么不存在外部市場(chǎng)；（2）所有股東或大多數(shù)股東都參與公司的管理；（3）股份的自由移轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制。而其中存在股份移轉(zhuǎn)限制和缺乏股份交易市場(chǎng)是封閉公司的本質(zhì)特征，它比股東人數(shù)或股東參與管理這兩點(diǎn)要重要得多?！雹賲⒁?jiàn)[美]羅伯特·W.漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第11頁(yè)。

有限責(zé)任公司制度之設(shè)計(jì)初衷，其實(shí)主要是迎合中小企業(yè)主降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本的需求，一方面能使其免于設(shè)立股份有限責(zé)任公司的繁瑣程序和高昂成本，另一方面與股份有限公司兩權(quán)分離的委托代理經(jīng)營(yíng)模式相區(qū)分，同時(shí)還要確保使投資者享受有限責(zé)任特權(quán)時(shí)保障相對(duì)人的利益。作為填補(bǔ)股份有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)的中間空白的企業(yè)形態(tài)，有限責(zé)任公司制度表現(xiàn)出對(duì)股份有限責(zé)任公司及合伙企業(yè)制度的折中：設(shè)立門(mén)檻較低，但仍需滿(mǎn)足一定程度的程式性要求；建立了基于委托——代理的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離機(jī)制，但又存在股東和董事身份重合的情形；股東享受有限責(zé)任，但在公司法人人格否認(rèn)制度之下，其公司人格較股份有限公司更易被否認(rèn)；股東分紅權(quán)、表決權(quán)等重要權(quán)利的行使基于出資比例，但同時(shí)尊重股東自治，允許以章程或股東協(xié)議的方式對(duì)股東權(quán)利作出重新安排。②參見(jiàn)李勁華：《有限責(zé)任公司的人合性及其對(duì)公司治理的影響》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期。德國(guó)有限責(zé)任公司的“發(fā)明”即印證了這一點(diǎn)，1884年德國(guó)對(duì)舊商法典進(jìn)行了修改，對(duì)股份有限公司的規(guī)制趨嚴(yán)，使得中小企業(yè)主難以達(dá)到法律要求，但中小企業(yè)對(duì)制度的需求實(shí)際存在，這就直接催生了德國(guó)《有限責(zé)任公司法》。毫無(wú)疑問(wèn)，同樣的制度需求至今仍廣泛存在于世界各國(guó)。

有限責(zé)任公司有其存在的必要，但其制度設(shè)計(jì)天然地和一個(gè)問(wèn)題相關(guān)聯(lián)：在大陸法系公司法中，有限責(zé)任公司是公司不可或缺的一個(gè)種類(lèi)，那么它與股份有限公司有何不同，兩者區(qū)別之處在哪里？只有厘清這個(gè)問(wèn)題，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行有限公司的制度設(shè)計(jì)。

筆者認(rèn)為，人合性是有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)特性，其導(dǎo)致的必然結(jié)果則是公司的封閉性，而一個(gè)典型的人合性公司則往往表現(xiàn)為中小規(guī)模的公司。

1.有限責(zé)任公司具有人合性。①這里所說(shuō)的人合性，并不是與“資合性”相對(duì)應(yīng)的以股東的個(gè)人信用作為公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)，而是強(qiáng)調(diào)在有限責(zé)任公司的成員之間，存在著某種個(gè)人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系。概括起來(lái)，有限責(zé)任公司的人合性主要體現(xiàn)在：（1）股東之間存在著較為密切的信任和聯(lián)系。股東之間除了共同投資的關(guān)系之外，往往還具兼具親朋等較為密切的聯(lián)系。（2）有限責(zé)任公司股東通常與董事或高級(jí)管理者身份相互重合。股東通常積極參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，與股份有限公司的兩權(quán)分離形態(tài)呈現(xiàn)出明顯區(qū)別。而一些由國(guó)企改制而來(lái)的大型有限責(zé)任公司在這一點(diǎn)上表現(xiàn)出不同樣態(tài)，由于其股東通常為法人，并不會(huì)直接以法人的身份參與管理。（3）公司的契約性相對(duì)明顯。公司章程作為公司憲章，能夠優(yōu)先于公司法缺省性法律規(guī)范適用。此外，股東還可通過(guò)以股東協(xié)議對(duì)股東權(quán)利進(jìn)行特殊的安排與分配。

2.有限責(zé)任公司具有閉鎖性。有限責(zé)任公司的人合性基礎(chǔ)在股東之間建立了一條“動(dòng)一發(fā)而損全身”的紐帶，股東之間必須相互信任緊密協(xié)作，故全體股東會(huì)謹(jǐn)慎考慮股東的變更，僅得以股東合意的方式允許股東的退出和加入，以保證共同投資經(jīng)營(yíng)者之間的默契與信賴(lài)和公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這就導(dǎo)致有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則與股份有限公司大相徑庭，也說(shuō)明這種公司的閉鎖性正是基于人合性的基礎(chǔ)特征。

3.有限責(zé)任公司始終定位于中小型公司。規(guī)模的大小似乎只是公司的外在表現(xiàn)，并不能體現(xiàn)出公司區(qū)分的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。但必須注意到，公司的規(guī)模大小往往是經(jīng)濟(jì)政策中的重要考量指標(biāo)，這是因?yàn)橹行∑髽I(yè)往往是各國(guó)經(jīng)濟(jì)體系中的重要組成部分，為了鼓勵(lì)和扶持中小企業(yè)，各國(guó)常對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行針對(duì)性立法，因此公司規(guī)模的大小是有實(shí)踐意義的劃分標(biāo)準(zhǔn)。例如，我國(guó)在2002年制定的《中小企業(yè)促進(jìn)法》中對(duì)中小企業(yè)乃是從人員規(guī)模和經(jīng)營(yíng)規(guī)模的角度進(jìn)行界定。又如，英國(guó)2006年修訂公司法時(shí)專(zhuān)門(mén)加入的“小公司”概念。需要明確的是，“小公司”并非英國(guó)公司法上獨(dú)立于私人公司和公眾公司的第三類(lèi)公司，而是為了貫徹“優(yōu)先考慮小公司”原則專(zhuān)門(mén)界定的一個(gè)概念。在修法的過(guò)程中，英國(guó)公司法審議小組曾對(duì)如何界定小公司有過(guò)不同意見(jiàn)，其中一個(gè)觀點(diǎn)是從公司股東與董事的重合程度界定小公司范圍，但最后在立法中，小公司的界定標(biāo)準(zhǔn)仍體現(xiàn)為公司的規(guī)模。根據(jù)法律規(guī)定，一個(gè)公司在一個(gè)年度內(nèi)至少滿(mǎn)足以下兩個(gè)條件即為小型公司：（1）公司的營(yíng)業(yè)額不超過(guò)1020萬(wàn)英鎊；（2）公司的資產(chǎn)負(fù)債總額不超過(guò)510萬(wàn)英鎊；（3）公司雇員數(shù)量不超過(guò)50人。②Company Act 2006,S382.這些都說(shuō)明，雖然規(guī)模大小并不是區(qū)分公司形態(tài)的最基本特征，但出于經(jīng)濟(jì)政策考量，立法者仍會(huì)使用規(guī)模這一標(biāo)準(zhǔn)為不同規(guī)模的企業(yè)提供不同的制度便利?；貧w到公司分類(lèi)上，我們需要厘清這一邏輯：有限責(zé)任公司的創(chuàng)設(shè)是為解決中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)便利，有限責(zé)任公司的人合性及閉鎖性特征決定了其公司規(guī)模通常不會(huì)太大，但這并非僅是小型公司才能采用的公司形式。③參見(jiàn)王保樹(shù)：《有限責(zé)任公司法律制度的改革》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期。立法者可以針對(duì)中小規(guī)模企業(yè)提供優(yōu)惠性政策，但不宜直接以規(guī)模大小作為公司形態(tài)分類(lèi)的依據(jù)。

結(jié)合有限責(zé)任公司的上述三個(gè)特征，如何在立法中確定公司分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)？作為成文法系，立法必須考慮可操作性和可執(zhí)行性問(wèn)題，人合性雖然是有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)特征，但缺乏清晰的判斷指標(biāo)。公司規(guī)模的中小程度雖然是有限責(zé)任公司通常的外在表現(xiàn)，但倘若以營(yíng)業(yè)額、資產(chǎn)或雇員人數(shù)作為量化指標(biāo)區(qū)分公司形態(tài)，又會(huì)使少數(shù)巨型有限責(zé)任公司和小型股份有限公司出現(xiàn)混淆，且以大小外觀作為區(qū)分，并不能體現(xiàn)公司形態(tài)差異真正的內(nèi)在邏輯。因此宜將封閉性作為劃分有限責(zé)任公司和股份有限公司的最終標(biāo)準(zhǔn)，而封閉性特征的具體體現(xiàn)則是股份轉(zhuǎn)讓受到限制。

（四）有限責(zé)任公司存廢之議

討論有限責(zé)任公司的存廢，并不是真正廢除這種公司，而是檢討公司法區(qū)分公司形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，并以此為基礎(chǔ)檢視不同類(lèi)型公司的制度供給是否合理。有限責(zé)任公司的形式和名稱(chēng)也許會(huì)變化，但這并不意味著它被廢除，而是以另一種更貼合企業(yè)需求的形式獲得重生。

具體考察前文中不同學(xué)者對(duì)公司類(lèi)型改革方式的主張，第一種乃徹底重構(gòu)公司分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，以公開(kāi)性和封閉性為標(biāo)準(zhǔn)劃分公司；第二種堅(jiān)持股份有限公司與有限責(zé)任公司分立的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司納入到有限責(zé)任公司當(dāng)中統(tǒng)一調(diào)整；第三種主張徹底廢除有限責(zé)任公司，將其并入股份有限公司中，再將股份有限公司細(xì)分為封閉性與公眾性公司兩類(lèi)；第四種主張?jiān)诂F(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化并增加不同公司類(lèi)型。這些路徑各不相同，但其中差異最大之處就是對(duì)有限責(zé)任公司的處置方式，有限公司之存廢，可以說(shuō)處于爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。但是，回歸到公司類(lèi)型劃分的實(shí)質(zhì)上看，建議廢除有限責(zé)任公司的學(xué)者觀點(diǎn)，其實(shí)也并不否認(rèn)實(shí)踐中企業(yè)家對(duì)于封閉性公司組織的需求。

筆者認(rèn)為，在未來(lái)的公司法修訂中，應(yīng)采取第二種主張，仍保留有限責(zé)任公司形態(tài)，并調(diào)整其范圍，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司一并歸入有限責(zé)任公司之中。理由如下：（1）有效控制法律修訂成本。我國(guó)公司法目前的二分法的設(shè)計(jì)理念是，有限責(zé)任公司制度乃為封閉性和人合性公司而設(shè)計(jì)，股份有限公司制度則是為公開(kāi)性公司而設(shè)計(jì)。原有的有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立股份有限公司都具有封閉性特征，將這兩類(lèi)公司劃歸到有限責(zé)任公司類(lèi)下，共同適用有限責(zé)任公司的公司法規(guī)范，更能妥貼地反映出公司分類(lèi)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。而股份有限公司在將非公眾股份有限公司移出之后，剩下的上市公司和非上市公眾股公司都具有公開(kāi)性的共同特征，在適用股份有限公司法規(guī)范時(shí)也更加精準(zhǔn)。這樣的改革路徑基本保留了公司法原有的結(jié)構(gòu)和立法思路，避免出現(xiàn)對(duì)法律巨大程度的修訂，能夠有效地控制修法的人力成本和時(shí)間成本。（2）有效控制法律實(shí)施成本。我國(guó)現(xiàn)存有限責(zé)任公司數(shù)以千萬(wàn)計(jì)，若此類(lèi)公司形態(tài)被廢除，則意味著每一個(gè)現(xiàn)存的有限責(zé)任公司將在公司登記、稅務(wù)、銀行等各方面付出相應(yīng)變更成本，此數(shù)量之巨，亦會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生影響。

四、公司類(lèi)型改革的制度配套

我國(guó)公司法在2005年及其后的幾次修訂中對(duì)于有限責(zé)任公司制度的規(guī)定有了相當(dāng)大的進(jìn)步，降低了公司設(shè)立門(mén)檻，簡(jiǎn)化了公司設(shè)立程序，增加了不同的出資方式，對(duì)股東意思自治的體現(xiàn)更加突出，增加了人合性的色彩，具有了較強(qiáng)的靈活性和可操作性。但是，從整體上看，對(duì)有限責(zé)任公司制度的修訂并不徹底。要使封閉性、人合性的中小企業(yè)找到適合自己運(yùn)營(yíng)的公司法律制度，需從以下幾個(gè)方面進(jìn)行調(diào)整：

1.在公司治理結(jié)構(gòu)方面，我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)幾乎所有公司都強(qiáng)制要求“三會(huì)”的治理模式，僅有股東人數(shù)較少或者規(guī)模校小的有限責(zé)任公司可得豁免設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置要求過(guò)于僵硬。在職權(quán)配置方面，法律直接規(guī)定了“三會(huì)”的職權(quán)內(nèi)容，僅允許通過(guò)公司章程在強(qiáng)制性規(guī)定之外進(jìn)行其他職權(quán)的分配。公司缺乏充裕的自治空間，經(jīng)營(yíng)效率無(wú)法得到充分保障。

2.在公司章程自治方面，現(xiàn)行公司法雖然作了一定的修正，但是仍然存在章程中絕對(duì)必要記載事項(xiàng)過(guò)多的情況。作為公司成立和運(yùn)營(yíng)依據(jù)的公司章程，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公司的個(gè)性，呈現(xiàn)出多樣化的設(shè)計(jì)和規(guī)定。這一方面需要立法者進(jìn)一步提高章程自治的空間，盡可能地減少章程中絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的數(shù)量，另一方面需要對(duì)公司投資者進(jìn)行合理的引導(dǎo)，由公司登記機(jī)關(guān)提供多樣化的章程模板或指引，并針對(duì)現(xiàn)實(shí)中某些可能會(huì)出現(xiàn)的不同安排事項(xiàng)，在模板中增加多樣性的選擇內(nèi)容，提醒投資者根據(jù)實(shí)際情況加以參考。

3.有限責(zé)任公司立法應(yīng)考慮到企業(yè)的大小。雖然企業(yè)規(guī)模大小并不是劃分有限責(zé)任公司和股份有限公司的標(biāo)準(zhǔn)，但是，當(dāng)我們以封閉性區(qū)分兩者之后，必須考慮到中小企業(yè)的需求。中小企業(yè)在一國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)相當(dāng)大的比重，對(duì)一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展意義非凡，舒馬赫早在20世紀(jì)70年代的《小是美好的》一書(shū)中就闡釋了這一點(diǎn)。在英國(guó)2006年的公司法中，即充分體現(xiàn)出“首先考慮小公司”這一策略。反觀我國(guó)的《公司法》，雖然可以看到大小公司區(qū)分立法的影子，如允許人數(shù)比較少、規(guī)模比較小的有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的規(guī)定，但是，這種對(duì)于中小企業(yè)的區(qū)分立法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。公司法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確中小企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合其特殊需求，為它們提供更多的制度供給。例如，在財(cái)務(wù)信息披露方面，針對(duì)小型有限責(zé)任公司，可以規(guī)定更大程度上的公開(kāi)豁免，對(duì)于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表的制作，應(yīng)當(dāng)允許小型公司有相對(duì)簡(jiǎn)化的報(bào)表制作格式和準(zhǔn)則，這些有賴(lài)于公司法與相關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的銜接。①參見(jiàn)李建偉：《公司訴訟專(zhuān)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第291頁(yè)。

4.應(yīng)考慮允許有限責(zé)任公司資本劃分為等額股份。是否能夠發(fā)行股份往往是作為區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司的外在標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上這一標(biāo)準(zhǔn)并不能真正地反映出兩類(lèi)公司的區(qū)別。即使發(fā)行股份，亦可通過(guò)法律或章程限制有限責(zé)任公司股份的轉(zhuǎn)讓?zhuān)蛊潴w現(xiàn)出封閉性的特征。有限責(zé)任公司投資者除了對(duì)人合性、封閉性有強(qiáng)烈需求外，更需要相對(duì)寬松自由的法律規(guī)制以及更加靈活高效的公司結(jié)構(gòu)。考察英美公司法，公司多可通過(guò)設(shè)置類(lèi)別股份實(shí)現(xiàn)這一需求，公司和股東可在不同類(lèi)別的股份之上配置不同的特殊權(quán)利，從而滿(mǎn)足不同股東的特殊需求。這一做法在創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域尤為常見(jiàn)，在創(chuàng)業(yè)投資當(dāng)中，融資公司可以對(duì)投資者發(fā)行可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股，以實(shí)現(xiàn)特殊的交易目的。而在我國(guó)，目前僅允許股份有限公司發(fā)行優(yōu)先股，但在實(shí)踐中，有大量創(chuàng)業(yè)融資需求的公司都是處于初創(chuàng)期、規(guī)模較小的公司，多以有限責(zé)任公司為其形態(tài)，在目前的公司法背景下，這類(lèi)公司和創(chuàng)業(yè)投資家進(jìn)行交易時(shí)，不得不聘請(qǐng)律師，制定復(fù)雜的合同，以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域中本已常見(jiàn)的交易結(jié)構(gòu)。例如，雙方本可以通過(guò)調(diào)整可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股的轉(zhuǎn)化價(jià)格來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)賭，但在中國(guó)公司法環(huán)境下，投融資雙方只能借助回購(gòu)、現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)葮O易違反資本維持原則的做法實(shí)現(xiàn)該目的。而對(duì)于常見(jiàn)的反稀釋條款，沒(méi)有類(lèi)別股份作為工具，幾乎不可能實(shí)現(xiàn)。有限責(zé)任公司將資本劃分為等額股份，并設(shè)置不同類(lèi)型的股份，更多只是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”中的閉鎖性股份公司發(fā)行不同種類(lèi)的特別股即很好地證明了這一點(diǎn)。

五、結(jié)語(yǔ)

有限責(zé)任公司承載了人合性、封閉性企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求，是公司類(lèi)型中不可或缺的一部分。但在我國(guó)目前的公司法中，有限責(zé)任公司制度的實(shí)然狀態(tài)與其應(yīng)然定位存在著明顯的偏差。由于公司法定分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜和模糊，原本應(yīng)當(dāng)為封閉性公司量身定制的有限責(zé)任公司制度出現(xiàn)了錯(cuò)位和異化，使得有限責(zé)任公司處境尷尬，現(xiàn)實(shí)中問(wèn)題叢生。解決這一問(wèn)題的方法就是徹底改革公司分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，以封閉性作為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分有限責(zé)任公司和公眾性股份公司，并對(duì)其范圍進(jìn)行調(diào)整。在此基礎(chǔ)上，再針對(duì)不同公司類(lèi)型進(jìn)行制度改革，進(jìn)一步在封閉性公司中滿(mǎn)足中小企業(yè)股東自治、放松管制的要求。同時(shí)，在將公司形態(tài)的基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)厘清之后，仍需從另一維度界定清楚“中小公司”或“中小企業(yè)”的概念，以便國(guó)家更有針對(duì)性地為中小公司企業(yè)提供鼓勵(lì)性政策。此舉必將進(jìn)一步完善我國(guó)的公司立法，并更好地促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)的健康發(fā)展。