論意思表示規(guī)則視域下法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保合同效力

余蓁茜

一、問題的提出

《公司法》第16條的解讀歷來是學(xué)界以及司法裁判中具有爭議的問題。《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民會(huì)議紀(jì)要》”）的頒布，以及《民法典》的出臺(tái)，針對法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律適用規(guī)則在某種程度上有了定論，可這種“打補(bǔ)丁”式的解決方案并沒有讓此問題塵埃落定。探究其根源在于民商事思維的差異性對一個(gè)民商事復(fù)合性問題的解讀產(chǎn)生不同的理解路徑。《公司法》第16條屬于欠缺效果要件的不完全法條，而公司擔(dān)保又橫跨組織法與行為法兩大領(lǐng)域，公司法定代表人違反該條規(guī)定對外提供擔(dān)保的效力如何判定存在諸多疑問。①參見高圣平、盧祖新、蔣佩佚、范佳慧：《公司擔(dān)保問題的裁判路徑與具體規(guī)則》，《人民司法》2019年第10期?；诠驹綑?quán)擔(dān)保的效力問題已經(jīng)成為公司法領(lǐng)域最具爭議的話題之一，裁判分歧在一定程度上也加劇了糾紛的產(chǎn)生及司法公信力的受損。②參見石冠彬：《論公司越權(quán)擔(dān)保的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法律效果》，《法商研究》2020年第2期。《九民會(huì)議紀(jì)要》第17條至第20條，系統(tǒng)回應(yīng)了《公司法》第16條在司法審判中的適用存在爭議，似乎“江湖上的爭論”已是塵埃落定，但給出既定問題一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的答案并非法學(xué)理論研究的終極目標(biāo)。法學(xué)上的“秩序”并不是規(guī)則或規(guī)則之總和；反之，規(guī)則只是構(gòu)成秩序的一部分，或只是秩序的一種手段。規(guī)范和規(guī)則無法創(chuàng)造秩序；它們只能在現(xiàn)存秩序的框架中、在現(xiàn)存秩序的基礎(chǔ)上，擁有某種程度的管制功能而已。①參見[德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第51頁。法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的商業(yè)行為在發(fā)生糾紛時(shí)如何在司法實(shí)務(wù)中給予規(guī)范化的裁決，需要理順公司法、合同法、民法總則對此規(guī)則的邏輯，使其在解釋論上并無矛盾。因而，理論研究的意義和價(jià)值就在于理順法律關(guān)系的同時(shí)探索出能不斷給出問題正確答案的“解題思路”。

當(dāng)公司法與合同法相遇碰撞之時(shí)，激起的火花不僅僅是我國民商合一亦或是民商分立的爭論，更是合同理論的擴(kuò)張?jiān)诠痉ㄖ械乃烈馇址?，公司法的合同解釋成為流行和?quán)威的公司法解釋。②參見馮果、段丙華:《公司法中的契約自由——以股權(quán)處分抑制條款為視角》，《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第3期。在通常情況下，法律規(guī)則的頒行，當(dāng)可定分止?fàn)?，但在少?shù)情況下，法律規(guī)則本身卻成為了爭議的制造者。公司法關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定即屬其一。③參見羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6期。但或許存在這樣的爭議，法條的不完美是一方面，民商法學(xué)者的“對立”理解或許是另一方面的原因。從法學(xué)的眼光來看，個(gè)別的法條，即使是完全法條，都是一個(gè)更廣泛的規(guī)則之組成部分。④參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2016年版，第144頁。筆者認(rèn)為，爭議最大的不是《公司法》第16條本身，而是在理解該條文的時(shí)候，缺乏民法思維和商法思維的融合。我們的關(guān)注點(diǎn)過多地放在了兩者的區(qū)別上，卻忽視了兩者在各自“個(gè)性”中共處時(shí)呈現(xiàn)的和諧，而這種和諧需對兩種思維在交融時(shí)的一致性充分地理解，充分地理解是前提。因此，筆者想從民法思路出發(fā)，以民法理論作為論證基礎(chǔ)，探究商法尤其是公司法的“特殊性”，以尋求一條更加合理的路徑給爭議的問題遞交一份答卷。

二、意思表示規(guī)則視域下論證邏輯

“合同=合意”公式的形成，可以說是“意思理論”的產(chǎn)物，并構(gòu)成其理論的一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)。⑤參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第7頁。《瑞士債法典》第1條即表明合同是相互一致的意思表示的交換。⑥參見[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第24頁。因此，我們在分析公司對外擔(dān)保合同的效力問題時(shí)，也需要從“合意”的出發(fā)點(diǎn)開始。法學(xué)上的意思表示是服務(wù)于對法律關(guān)系的塑造。⑦參見[德]耶爾格·諾伊爾：《何為意思表示？》，紀(jì)海龍譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。意思表示對于表示人而言，是以私人自治方式參與法律交往的媒介；意思表示的構(gòu)成要件分為“內(nèi)部的”要件和“外部的”要件。⑧Bork，Allg.Teil,2.Aulf.(2016),Rdnrn.567,578.轉(zhuǎn)引自注⑥。意思表示的意思形成，無論對自然人還是公司這樣的法人都是其內(nèi)部行為，合同法作為不同法律主體經(jīng)濟(jì)交往的共同規(guī)則，不能當(dāng)然地認(rèn)為任何公司的內(nèi)部行為都對外部不產(chǎn)生拘束力?，F(xiàn)代合同理論的所有概念性工具，如要約和允諾規(guī)則，對價(jià)的證據(jù)功能，尤其是解釋規(guī)則（cannon），都體現(xiàn)了合同的“意思理論（will theory）”。⑨參見[美]莫頓·J.霍維茨：《美國法的變遷1780-1860》，謝鴻飛譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第242頁。

合同行為的民法哲學(xué)基礎(chǔ)是交換正義，但這樣的正義前提也是以各自意思表示真實(shí)為前提。而要尊重和維護(hù)公司這樣的團(tuán)體法人的真實(shí)意思表示就要尊重其意思形成的程序性的規(guī)定，因?yàn)楣咀灾我彩钦鲁套灾巍Ｃ穹ㄕ麄€(gè)體系以個(gè)人為本位，個(gè)人自由與獨(dú)立為社會(huì)制度價(jià)值的優(yōu)選，而商法以團(tuán)體為本位，團(tuán)體的安全與全體成員的長遠(yuǎn)發(fā)展為社會(huì)價(jià)值的優(yōu)選。①參見張力：《法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制研究：從歷史考察到功能解析》，法律出版社2008年，第320頁。因而，如何在民商合一的立法體系下實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡？法律中的諸多法條，其彼此關(guān)系并非只是單純的并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個(gè)規(guī)整。法秩序并非法條的綜合，而是由許多規(guī)整所構(gòu)成。②參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2016年版，第144頁。在合同法領(lǐng)域，如同在其他所有的法律領(lǐng)域，達(dá)到“正義”的途徑，既不是賦予當(dāng)事人以無限的自由和權(quán)力，也不是使他們中任何一方所期待和希望的每一個(gè)結(jié)果都得到強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，或者只要不是當(dāng)事人雙方期待和希望的結(jié)果便一概不允許其強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)。③參見[美]A·L.科賓：《科賓論合同》（上冊），中國大百科全書出版社1997年版，第21頁。公司契約論和法人擬制說是公司本質(zhì)的一體兩面。

圖1：公司契約的雙重合同邏輯

如圖1所示，公司的成立是n個(gè)A類契約組合而成，契約論將公司視作一個(gè)由“顯性和隱性合約”（explicit and implicit contract）組成的聯(lián)合體。④參見[美]斯蒂芬·M.貝恩布里奇：《理論與實(shí)踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，法律出版社2012年版，第21頁。但合同聯(lián)結(jié)體的這一概括與公司的法律概念化并不一致。從法律的角度來看，公司是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體和擬制人。⑤參見[加拿大]布萊恩·R.柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2000年版，第32頁。但公司契約論的支持者認(rèn)為⑥公司契約論的支持者認(rèn)為，公司各方參與人之間的相互關(guān)系通常取決于契約和相應(yīng)的契約法，而不是取決于公司法活著公司作為一個(gè)實(shí)體的法律地位。所以，將公司視為一個(gè)實(shí)體的提法有時(shí)會(huì)掩蓋公司行為的本質(zhì)。相反，我們經(jīng)常將公司視為“一個(gè)契約網(wǎng)“（a nexus of contracts），或者一組明示和默示的集合體。這個(gè)提法對于公司公司中很多種類復(fù)雜關(guān)系的一個(gè)簡略的表達(dá)。引用自[美]弗蘭克·H.伊斯特布魯克等：《公司法的邏輯》，黃輝編譯，法律出版社2016年版，第17-18頁。，公司是一個(gè)“契約束”。然而，公司作為一種法律創(chuàng)設(shè)的民事主體，僅有契約集合并不能成立公司，是法律在民事主體中賦予了這樣的“集合”以生命力，才具有了法律所認(rèn)可的主體資格。與其他有關(guān)組織形式的法律一樣，公司法首要且最為重要的貢獻(xiàn)是，通過允許公司作為區(qū)別于那些擁有或者經(jīng)營公司的個(gè)人的單一合同主體，來發(fā)揮其作用。由此，公司法強(qiáng)化了這些個(gè)體的力量，以一起致力于共同的項(xiàng)目。①參見[美]萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》（第2版），羅培新譯，法律出版社2012年版，第6頁。但與合同法以“契約自由”為原則不同，在公司法領(lǐng)域“契約不自由”是公司法商契約行為之本質(zhì)——這也是“公司法中的合約邏輯”不同于“合同法中的合約邏輯”之核心所在。②參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，《法學(xué)》2017年第4期。所以公司法為這一系列的A1…An契約設(shè)置了一個(gè)法律框架，也是在整體上虛擬創(chuàng)設(shè)的人格。在“公司面紗”之下，合同法邏輯的“契約自由”在此范圍內(nèi)需要遵循公司法上的一系列強(qiáng)制性規(guī)定，但當(dāng)公司作為一個(gè)主體對外簽署契約的時(shí)候，公司這個(gè)主體又回到了“契約自由”的合同法邏輯框架中來，因而在聲稱與公司締約方面，實(shí)質(zhì)上公司這個(gè)主體經(jīng)歷了兩次“締約”。因此，公司內(nèi)部行為即A類型契約的效力當(dāng)然不能影響B(tài)合同的效力，因?yàn)槭仟?dú)立的兩個(gè)契約，并不存在效力上的穿透效力。在聲稱與公司締約方面，現(xiàn)代的總體趨勢是提升第三人的交易安全度。③參見[英]保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》（上），羅培新、趙淵、胡改蓉譯，法律出版社2016年版，第160頁。因?yàn)楣痉ǖ脑S多規(guī)定都在回應(yīng)股東之間、股東與其他利益相關(guān)者（包括債權(quán)人和職工）以及經(jīng)營者與股東之間的由機(jī)會(huì)主義行為產(chǎn)生的利益沖突。④參見吳建斌：《探尋法律人化解法律經(jīng)濟(jì)學(xué)難題的蹊徑》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2013年第3期。這三大類沖突所帶來的問題，被經(jīng)濟(jì)學(xué)家出色地概括為“代理問題”。⑤參見[美]萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》（第2版），羅培新譯，法律出版社2012年版，第2頁。公司這種虛擬主體與第三人的交易安全成了制度設(shè)計(jì)所要解決的核心問題。為了解決所存在的“代理問題”，我們需要將孤立的公司行為和公司治理結(jié)構(gòu)區(qū)分開來。⑥參見[美]弗蘭克·H．伊斯特布魯克等：《公司法的邏輯》，黃輝編譯，法律出版社2016年版，第10頁。完善的公司治理水平更能在實(shí)質(zhì)上維護(hù)交易安全。而公司治理即符合公司法人的制度性框架邏輯（組織法的邏輯）就是其行為本質(zhì)。所以，A類型契約的自由邊界就是要符合公司法創(chuàng)設(shè)公司法人主體的框架。

三、法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保合同效力

(一)法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保無效

根據(jù)《民法典》第143條的規(guī)定⑦《民法典》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”，法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的意識(shí)表示不能歸屬于公司的真實(shí)意思表示，因而法定代表人越權(quán)對外簽訂的擔(dān)保合同對于公司而言是無效的。法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同一概無效，這有利于引導(dǎo)與規(guī)范公司內(nèi)部決策、民主治理與風(fēng)險(xiǎn)控制，限制與約束法定代表人對外代表權(quán)限，警示與教育外部債權(quán)人審慎注意代表權(quán)來源的真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性，精準(zhǔn)鎖定法定代表人背后公司的真實(shí)理性意思表示。⑧參見劉俊海：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同效力規(guī)則的反思與重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2020年第5期。

《公司法》第16條的歷史和立法理由表明，立法者增訂第16條的目的實(shí)質(zhì)上是為了規(guī)范公司內(nèi)部的意思形成，使之符合團(tuán)體法律行為的邏輯。由于公司并非像自然人一樣有思維的器官，公司的意思形成是透過會(huì)議體的公司機(jī)關(guān)以決議的方式來完成的，因此，董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議本質(zhì)上是公司意思決定的一種方式。①參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，《法學(xué)研究》2011年第6期。當(dāng)這樣的內(nèi)部意思形成并與第三人達(dá)成合意，這樣的合意就具有拘束力，這不是內(nèi)部行為的外部化，而是與自然人享受意思自治一樣的享受團(tuán)體自治的結(jié)果。

任何公司事務(wù)都是通過一定的管理意思和管理行為實(shí)施的，可以分為兩個(gè)階段②參見施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的如何解讀、如何適用？》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。在該文中，施教授認(rèn)為，《合同法》《擔(dān)保法》不能“穿透《公司法》第16條徑行決定擔(dān)保合同的效力，對違反《公司法》第16條及相關(guān)條文的解釋路徑是“先內(nèi)后外”的“兩步走”方法。筆者在此用民法基礎(chǔ)理論即意思表示規(guī)則具體說明了施教授的這個(gè)觀點(diǎn)，雖切入視角不同但實(shí)質(zhì)表達(dá)觀點(diǎn)一致。筆者認(rèn)為，所謂“先內(nèi)”即尊重公司作為法人其意思形成的團(tuán)體性、程序性；“后外”即公司法人作為獨(dú)立民事主體一旦進(jìn)入《合同法》《擔(dān)保法》具體的行為中，就需要尊重《合同法》《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定。：其一，意思形成階段，即通過某種特定機(jī)制或程序形成對公司相關(guān)事務(wù)的管理意思，此種管理意思尚停留在公司內(nèi)部階段，未對管理相對人（或事務(wù)相對人）宣告，如同自然人對某一事務(wù)在大腦中進(jìn)行思考，并作出內(nèi)部決定但尚未告知外人的階段。這在合同行為中公司的內(nèi)部決議行為與自然人的思想均是內(nèi)部化的行為，均沒有對外效力，但是在雙方達(dá)成合意的時(shí)候，合意的內(nèi)容即雙方內(nèi)部行為形成的“意思”合意。其二，意思表示階段，即通過某種特定機(jī)制或程序，將已經(jīng)形成的公司管理意思對外表達(dá)處理，使管理相對人或事務(wù)人知曉。③參見馬東：《公司法人行為能力研究》，西南政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第97頁?；诓煌牧⒎ò才?，在不同國家、不同公司中，公司的意思形成機(jī)關(guān)和意思表示機(jī)關(guān)未必完全一致。然而任何公司決策，欲對外產(chǎn)生預(yù)定的法律效果，并對公司產(chǎn)生預(yù)期的約束力，必須經(jīng)過意思形成和意思表示兩個(gè)完整階段。否則，除非有特別法律規(guī)定或約定，一般難以對公司產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，難以將行為后果（權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任）歸屬于公司。④參見蔣大興：《公司法的觀念與解釋II：裁判思維&解釋倫理》，法律出版社2009年版，第166-167頁。（見圖2）

圖2：公司意思表示形成機(jī)制的獨(dú)特性

合同法吸收商事交易是合同法現(xiàn)代發(fā)展的重要一步。⑤參見[美]莫頓·J.霍維茨：《美國法的變遷1780-1860》，謝鴻飛譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第271頁。合同行為，指因同方向平行的兩個(gè)以上意思表示的一致而成立的法律行為⑥Vg1.CreifeldsRechtswoerterbuch,19.Aufl.,Verlag C.H.Beck Muenchen 2007,S.940.，對于各方當(dāng)事人都有共同前提，即各自的意思表示真實(shí)。具體在公司對外擔(dān)保的情形下，公司對外擔(dān)保的意思形成階段，按照《公司法》第16條的規(guī)定①《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”，公司對外擔(dān)保的事務(wù)需按照公司章程的規(guī)定，經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議而形成。②參見羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6期。該條規(guī)定所要解決的問題是公司自身的意思如何形成，包括決議機(jī)構(gòu)和決議程序。③參見施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的如何解讀、如何適用？》,《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。施天濤教授在該文中也強(qiáng)調(diào)，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定。梅迪庫斯說：“社團(tuán)或者多層次的董事會(huì)通過決議形成其意思?！雹躘德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。意思形成是公司內(nèi)部化的事務(wù)，需經(jīng)過公司決議的程序性要求。這是公司行為在此意思表示的特別規(guī)定。當(dāng)公司法定代表人與他人簽訂對外擔(dān)保合同的時(shí)候，他們針對擔(dān)保的合意，此時(shí)法定代表人作為意思表示階段的“傳達(dá)者”應(yīng)該是遵照公司決議形成的公司對外擔(dān)保的意思表示。

（二）法定代表人制度“法定”的反思

公司作為獨(dú)立的法人，其意思的形成階段和意思的表示階段是分離的，而自然人的意思形成和意思表示主體是一體化的。自然人的意思形成和意思表示分離的情形就是代理制度的產(chǎn)生，而公司法定代表人作為公司的代表，其沿用的制度理性存在著對代理制度的不完全“模仿”，這就涉及一個(gè)根本性問題，即法定代表人的本質(zhì)是什么？公司本身是發(fā)起人意思表示的產(chǎn)物，公司股東也可以依據(jù)自己的意思消滅公司，代表權(quán)的根源因而應(yīng)是相關(guān)主體的意思表示。我國公司法中的法定代表人的“法定”不同于對法定代理的理解。

依據(jù)《民法典》第61條第1款規(guī)定，法定代表人是“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人”。對法定代表人的越權(quán)行為，原《民法通則》未設(shè)置其效力規(guī)則。在《民法通則》生效后的一段時(shí)間，裁判實(shí)務(wù)對法定代表人超出法人目的（經(jīng)營范圍）的行為一律認(rèn)定為無效。后《合同法》制定時(shí)，為彌補(bǔ)《民法通則》對此立法的漏洞，設(shè)置了《合同法》第50條。⑤參見梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第130頁。此表見代表規(guī)則的出臺(tái)是為了平衡公司權(quán)益和相對人合法利益，維護(hù)交易安全。從我國民法制度的發(fā)展歷程來看，代表制度是一種缺位狀態(tài)，而法定代表人制度在司法裁判路徑選擇上幾乎完全依賴代理制度的邏輯，兩制度雖然具有很高的相似性，但如果在建構(gòu)代表制度的規(guī)則時(shí)簡單地抄襲代理制度，那么，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，試圖追求的公平正義的法律效果就極其容易在司法實(shí)務(wù)中發(fā)生異變。

在代理路徑下，意思表示的發(fā)出和接受由代理人完成，但是法律效果由本人承擔(dān)；在代表機(jī)制下，自然人和法人被認(rèn)為是同一主體、具有同一人格，自然人的行為被認(rèn)為就是法人的行為，此時(shí)其實(shí)不存在法律效果的歸屬問題。⑥參見殷秋實(shí)：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，《法學(xué)》2017年第2期。為什么法定代表人的行為在法律效果的效力方面產(chǎn)生如此大的爭議？其根源在于我國公司法中的法定代表人的“法定”不同于對法定代理的理解。法律只是規(guī)定了代表人的職位范圍，這與法定代理的制度旨趣相距甚遠(yuǎn)。代表權(quán)的產(chǎn)生和消滅來自于公司相關(guān)機(jī)構(gòu)、人員的意思，代表人的權(quán)限是通過章程等意思表示確定，對代表人的具體選擇也完全是意思自治的結(jié)果。這些都表明了代表人的意定屬性。法定代表人的本質(zhì)其實(shí)是意定代理人。①參見殷秋實(shí):《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，《法學(xué)》2017年第2期。代理人制度和法定代表人制度這兩者的法律邏輯進(jìn)路是相同的，但為何在越權(quán)代表的法律效果方面產(chǎn)生這么大的爭議，根本就在于對于法定代表人實(shí)質(zhì)的理解?！睹穹ǖ洹返?1條第2款②《民法典》第61條第2款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。”和第162條③《民法典》第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”規(guī)定雖然具有相似性，但根本上卻有著很大的不同。

第一，代理權(quán)的限制和歸責(zé)在民法總則第七章有關(guān)代理制度中有明確的規(guī)定，而對法定代表人的制度規(guī)定卻是模糊化的?！睹穹ǖ洹返?1條第2款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！逼鋵?shí)質(zhì)就是把公司獨(dú)立民事主體與法定代理人的民事主體在法律上粗糙地整合為同一主體、同一人格，卻忽視了在公司治理中需要解決的核心問題之一，即代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。第二，整個(gè)代理制度都在努力維護(hù)被代理人的利益，完善被代理人利益被侵犯時(shí)的救濟(jì)，但在法定代表制度中卻極大地缺失了對被代表主體的利益保護(hù)的法律規(guī)定。

越權(quán)代表是代表人超越其權(quán)限范圍所實(shí)施的代表行為，其產(chǎn)生于兩種情形：一是違反法律對代表權(quán)的限制；二是違反章程或者股東會(huì)或董事會(huì)決議對代表權(quán)的限制，而在第一種情形下，由越權(quán)代表人自己承擔(dān)行為后果，公司不承擔(dān)責(zé)任。④參見施天濤：《公司法論》（第4版），法律出版社2018年版，第376頁?！豆痉ā返?6條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對法定代表人的代表權(quán)在法律上做出的限制。根據(jù)越權(quán)行為原則，公司在公司的目的范圍之外所從事的交易是無效的，這一越權(quán)交易無效的原因不在于這一交易是非法的，而是因?yàn)楣静痪哂袕氖逻@一交易的權(quán)利能力。⑤One of the earliest cases establishing this principle is Ashbury Railway Carriage and Iron Co Ltd v Riche(1875) LR 7 HL 653.越權(quán)無效原則的廢除，并不當(dāng)然等同于對代表權(quán)行為限制法條的廢除?！豆痉ā返?6條規(guī)定可以視為其對法定代表人代表行為的限制規(guī)定，而這樣的另外規(guī)定是優(yōu)先于一概的視法定代表人的代表行為當(dāng)然等同于公司行為。董事會(huì)或者股東會(huì)作出決定時(shí)，由于經(jīng)過了不同意見和利益的博弈，在一定程度協(xié)商和民主的基礎(chǔ)上，采取了多數(shù)表決原則，從而使由股東或者董事通過表決機(jī)制而形成的意思演變成公司團(tuán)體的意思。⑥參見李建偉：《公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)５囊?guī)范適用分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。公司通過這樣獨(dú)特的意思形成機(jī)制更有利于防止董事濫用職權(quán)，也更符合公司的真實(shí)意思表示。《公司法》的規(guī)定優(yōu)于《民法典》對于法定代表人行為的規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法，《公司法》第16條當(dāng)然可以理解為對法定代表人代表行為的限制，并且明確規(guī)定了公司對外擔(dān)保須經(jīng)過公司決議形成公司的意思表示。

四、民商二元視角下的法人制度規(guī)則供給不足

在公、私法二元?jiǎng)澐值捏w制下，私法的制度供給目標(biāo)主要在于為市場交易主體提供從事交易活動(dòng)的工具，以及為市場交易主體劃定有效交易的邊界。但是，以《德國民法典》為代表的民法總則編中對法人制度的安排被認(rèn)為是“提取公因式”作業(yè)的標(biāo)志之一，因?yàn)槠洳⒉荒苷f是對之后其他各分編規(guī)則抽象的結(jié)果，對于人身關(guān)系的調(diào)整主體就僅涉及自然人。①參見楊秋宇：《民商二元視角下〈民法總則〉法人制度的不足——以制度供給理論為方法展開》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第6期。就立法技術(shù)而言，《民法總則》關(guān)于法人部分的條文設(shè)計(jì)，存在明顯的“復(fù)印公司法”之問題。②參見蔣大興：《〈民法總則〉的商法意義——以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心》，《比較法研究》2017年第4期。但通過法人制度實(shí)現(xiàn)對結(jié)社自由的國家控制，是法人制度的重要社會(huì)功能。③參見張力：《法人功能性分類與結(jié)構(gòu)性分類的兼容解釋》，《中國法學(xué)》2019年第2期。

在民商合一的現(xiàn)有立法背景下，公司法作為組織法，其行為的法律邏輯相較于自然人行為的法律邏輯是不同的。根本性不同就在于，其雖都作為獨(dú)立的民事主體，但是，意思形成的機(jī)制完全不同。民法中的法人制度侵蝕著公司治理，對組織內(nèi)的分權(quán)、分工、分層等程式視而不見。④參見鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，《比較法研究》2020年第1期。合同法的立法邏輯又沿用個(gè)體法的邏輯，這就導(dǎo)致在用合同法適用于公司法上的一些糾紛的時(shí)候，一般化的適用使得形式化的平等得到了滿足但導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上結(jié)果的不平等。其根源在于沒有明確區(qū)分法人與自然人意思表示的規(guī)則。按照《民法典》第143條規(guī)定，民事法律行為有效的要件之一即意思表示真實(shí)。具體到公司對外提供擔(dān)保，那么公司對外擔(dān)保的意思表示，法律明確規(guī)定要形成決議，即公司的意思表示的形成機(jī)制在法律上明確規(guī)定為決議。因?yàn)樵诖朔N情形下，決議作為意思形成機(jī)制，其本身理應(yīng)歸入意思表示制度之下，意思表示在法人主體語境下可以分為意思與表示。意思與表示在主體是自然人的情形下，主體是一體化的，而對公司這樣的法人主體，大多情況下實(shí)質(zhì)上是分離的。薩維尼把意思視為意思表示的核心位置，表示僅僅是實(shí)現(xiàn)意思的輔助手段。一般而言，表示只有在忠實(shí)地反映了意思的情況下才有效力，如果它的客觀意義與意思不一致，它就不再是該意思的表示，易言之，該意思并未被表達(dá)出來，不構(gòu)成意思表示，當(dāng)然不能發(fā)生效力。⑤參見楊代雄：《意思表示中的意思與意義——重新認(rèn)識(shí)意思表示的概念》，《中外法學(xué)》2017年第1期。私法自治的核心就是意思自治，因?yàn)闊o論作為平等法律主體的自然人還是法人，其各自的意思理應(yīng)得到平等的尊重，而這樣的尊重就是尊重其真實(shí)性。黑格爾曾經(jīng)指出：“由于契約是意志和意志間的相互關(guān)系，所以契約的本性就在于共同意志和特殊意志都獲得表達(dá)?！雹迏⒁奫德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第85頁。轉(zhuǎn)引自王雷：《論我國民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分》，《法商研究》2018年第5期。自然人意志與法人意志的平等，不等于其意志形成過程的一樣。只有尊重他們形成的差異性，才是真正尊重他們的平等性。而團(tuán)體意志的正當(dāng)性來源于其正當(dāng)程序。團(tuán)體意志并不一一反應(yīng)參與團(tuán)體的每個(gè)個(gè)體的意志，但是，卻對參與的每個(gè)個(gè)體有效。法律關(guān)系不過是根據(jù)社會(huì)行為既往的一致性所觀察到的現(xiàn)存生活事實(shí)，這些事實(shí)使我們能夠預(yù)測將來發(fā)生在兩人或數(shù)人間的同樣行為。⑦參見[美]A·L.科賓：《科賓論合同》（上冊），王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第7頁。

法人依瑕疵決議所為行為之效力⑧參見徐銀波：《法人依瑕疵決議所為行為之效力》，《法學(xué)研究》2020年第2期。是一個(gè)容易產(chǎn)生混淆的問題。筆者認(rèn)為，不能簡單地認(rèn)為公司內(nèi)部行為無效不影響外部行為效力。如果公司法中的強(qiáng)行性規(guī)定欠缺董事會(huì)/股東會(huì)決議，那么公司作為締約主體的意思形成在“法人擬制”框架下是欠缺完整真實(shí)的意思表示。按照公司法的規(guī)定，公司這樣的法人在形成其對外擔(dān)保的意思時(shí)，就要遵守該特別意思形成的特定程序即決議。如果缺少?zèng)Q議，那就等同于缺少意思表示中的意思形成，那么表示行為就是無意義的，因而把此種行為認(rèn)為是公司內(nèi)部行為的外部化的理解是一種混淆性錯(cuò)誤。按照法律性質(zhì)上界定，公司是獨(dú)立于股東和雇員的個(gè)體。因此，法律一般將公司當(dāng)作一個(gè)法人來對待，這個(gè)法人如自然人般擁有大部分權(quán)利和義務(wù)，并且擁有一個(gè)區(qū)別于其成員的獨(dú)立身份。①參見[英]保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》（上），羅培新譯，法律出版社2016年版，第21-22頁。公司形成對外擔(dān)保的決議對外發(fā)生效力，是其意思形成后意思表示作出的民事法律行為。簡單區(qū)分公司內(nèi)部行為與外部行為，而不細(xì)化到行為意思表達(dá)的主體，是粗糙的理論劃分。

五、法人自由意志的體現(xiàn)

（一）法人自由意志形成的獨(dú)特性

從整個(gè)民法理論的發(fā)展進(jìn)程來看，法人并不是天然的民事主體?！斗▏穹ǖ洹分械摹叭朔ā眱H僅規(guī)范自然人，法國民法典也就無團(tuán)體人格，即只有個(gè)人的法律地位而無團(tuán)體的法律地位。而現(xiàn)代法人理論始于19世紀(jì)，由薩維尼開創(chuàng)。②參見朱慶育:《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第417頁。因此，《德國民法典》在創(chuàng)制團(tuán)體人格時(shí)，以“權(quán)利能力”這一僅具“私法上的主體資格”含義的概念替代了“人格”的表達(dá)，可以同時(shí)使用自然人與法人，從技術(shù)上解決了自然人與法人在同一民事主體制度（即所謂“人法”）框架下的共存，滿足了《德國民法典》形式結(jié)構(gòu)的需要。③參見尹田：《論法人人格權(quán)》，《法學(xué)研究》2004年第4期。團(tuán)體法律人格就這樣被創(chuàng)造賦予了一個(gè)其獨(dú)立的“生命”，我們對此的理解還處于一個(gè)實(shí)質(zhì)上“客體化”的位置，而沒有真正對這個(gè)沒有實(shí)質(zhì)生命卻在法律上鮮活的主體缺乏足夠的理解和尊重。因此，我們必須重塑對法人這一在法律中獲得獨(dú)立主體資格的自由意志的獨(dú)立性認(rèn)識(shí)。

縱觀我國《民法典》的立法體系，實(shí)質(zhì)是圍繞自然人為出發(fā)點(diǎn)的法律體系，整個(gè)民事法律是以個(gè)體主義思想為核心卻又是民商合一的立法體例，而法人僅僅獲得法律體系主體資格的位置，其團(tuán)體性并未得到充分的反映。在實(shí)務(wù)和理論中缺乏對其意志獨(dú)立性的足夠重視。對此自然人與法人權(quán)利能力，有一點(diǎn)需要特別強(qiáng)調(diào)，自然人的權(quán)利能力具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可放棄性，其原因是基于法律的倫理性及人文關(guān)懷，因?yàn)闄?quán)利能力是一個(gè)自然人為主體而非客體的標(biāo)準(zhǔn)，它與人須臾不可分離。④參見李永軍:《論權(quán)利能力的本質(zhì)》，《比較法研究》2005年第2期。德國學(xué)者拉倫茨指出，不存在有效地放棄權(quán)利能力的法律規(guī)定。⑤參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第121頁。而團(tuán)體之“人格”的賦予，完全是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求導(dǎo)致法律技術(shù)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，其目的“正是這種通過使財(cái)產(chǎn)獨(dú)立化而產(chǎn)生的限制責(zé)任效果，構(gòu)成了設(shè)立法人的本質(zhì)動(dòng)機(jī)”。⑥同注⑤，第815頁。自然人的人格含有身份權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而在自然人權(quán)利能力轉(zhuǎn)讓受限的前提下，自然人經(jīng)濟(jì)權(quán)能的活動(dòng)射程是極大受限的，在此基礎(chǔ)上法律創(chuàng)造性地將自然人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利剝離一部分進(jìn)行重組，而法人制度正是通過集合自然人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利創(chuàng)造出來的。一個(gè)具有權(quán)利能力的法人使得自然人的財(cái)產(chǎn)加速重組、流轉(zhuǎn)和增長。

（二）法人自由意志形成的正當(dāng)性

在私法自治理念下，私法人的內(nèi)部結(jié)構(gòu)理應(yīng)取決于設(shè)立人意志。公司是一種權(quán)利關(guān)系的集合，而不僅僅是契約的集合。與單純的契約交易不同，組織性的交易活動(dòng)更多地體現(xiàn)為群體性的意思互動(dòng)，需要組織成員所在團(tuán)體的意思。①參見馮果、段丙華:《公司法中的契約自由：以股權(quán)處分抑制條款為視角》，《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第3期。公司作為盈利性法人，其章程作為“大憲章”當(dāng)然體現(xiàn)其獨(dú)立法人人格的意志，對章程的理解，不能僅僅從其作為公司內(nèi)部文件的簡單理解。當(dāng)談?wù)撽P(guān)于某一問題的多數(shù)人意志時(shí)，是在說多數(shù)人的意志在此問題上達(dá)成了合意。企業(yè)本質(zhì)上是一種群體活動(dòng)。②參見[美]托馬斯·唐納森、托馬斯·鄧菲：《有約束力的關(guān)系——對企業(yè)倫理學(xué)的一種社會(huì)契約論的研究》，趙月瑟譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版，第34頁。試圖通過主張社團(tuán)具備真實(shí)的普遍意志而放棄對被歸屬的意志所進(jìn)行的擬制，這種做法無非是用一種擬制替代另一種擬制。③參見[美]約翰·齊普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》（原書第2版），馬馳譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第47頁。章程對于公司的意義，等于把公司法人的人格可視化，其清楚地表明其從事行為的范圍、內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置、意志的形成程序等根本性問題。公司章程是法人自我管理的總章程，當(dāng)然對整個(gè)參與該公司運(yùn)行的所有自然人具有約束力。而在自然人利用這種“人格軀殼”行為的時(shí)候，章程就是該整個(gè)法人的“行動(dòng)指南”“思維模式”“人格特質(zhì)”。公司自治的表現(xiàn)當(dāng)然的包含對其公司章程的理解和尊重。

我們必須保持這樣一種警惕，用個(gè)人法語境體系下的公平刺破團(tuán)體法領(lǐng)域里的平衡。公司整體制度設(shè)計(jì)就是追求各方利益平衡的藝術(shù)，而這個(gè)藝術(shù)追求的根本在于其能充分尊重公司的意志，迎合其對市場的敏感度。許多研究者，包括羅納德·科斯（1937年）和赫伯特·西蒙（1951年），已將公司的本質(zhì)確定為：用對等級(jí)、權(quán)力關(guān)系的依賴取代作為市場交易標(biāo)志的參與者之間的內(nèi)在平等性。④參見[美]約翰·羅伯茨：《現(xiàn)代企業(yè)——基于績效與增長的組織設(shè)計(jì)》，馬志英譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第61頁。公司法的合同空間是股東合同自由與公司合同自由的雙重表達(dá)，即股東（自然人）意思表示與公司（法人）意思表示的重合。國家因保護(hù)名為社團(tuán)的人類組織化團(tuán)體之利益而規(guī)定了人們的義務(wù)，并且允許與這些義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利在特定個(gè)人意志的推動(dòng)下行使，而這些個(gè)人受制于社團(tuán)的組織，這些意志將歸屬于社團(tuán)。⑤同注③，第46頁。在法人意思表達(dá)上，團(tuán)體意志應(yīng)該高于股東個(gè)體意志。因?yàn)閭€(gè)人的選擇權(quán)是支撐所有契約論研究的一個(gè)假設(shè)，沒有一致同意，就不可能有契約。綜合契約論甚至延伸這一假設(shè)，以包括為共同體作選擇的權(quán)利。企業(yè)共同體可以在一定范圍內(nèi)選擇指導(dǎo)他們的道德規(guī)范。⑥同注②，第28頁。公司意思的表達(dá)是股東意思表達(dá)的一種結(jié)果，即自然人投資成為股東這個(gè)法律行為的結(jié)果，也即公司意思表達(dá)的前提是股東意思表達(dá)的集合。而這樣的虛構(gòu)主體，需要一個(gè)實(shí)體性的代理人，法定代表人制度正是這一虛擬主體的現(xiàn)實(shí)生活中的代表。即使是一個(gè)法人，一個(gè)公司也不能自己來實(shí)施行為。因此，它必須把它的權(quán)力委托給一些作為自然人的代理人，授權(quán)他們?yōu)樗睦鎭硇袨椤＂邊⒁奫馬來西亞]羅修章、[中國香港]王鳴峰：《公司法權(quán)力與責(zé)任》，楊飛、林海全、張輝、鐘秀勇等譯，法律出版社2005年版，第121頁。在這里必須強(qiáng)調(diào)，法定代表人的意思表示并不當(dāng)然等于公司法人的意思表示。法定代表人手中握有一個(gè)自然人的權(quán)利能力和一個(gè)作為法定代表人公司法人的權(quán)利能力。公司法人的這部分權(quán)利能力的代表權(quán)是可以流轉(zhuǎn)的，那么其自身利益與公司利益天然的不完全一致。

（三）法人自由意志形成的程序性

在追尋公司法人自由意志的時(shí)候，實(shí)質(zhì)性是在探尋程序正義實(shí)現(xiàn)的公平。公司這類法人彰顯其意志自由的首要表現(xiàn)就是其意志的形成是具有程序性的。而相較于自然人思想的形成，其內(nèi)在的不可考證但外在的可感知性仍然可以很好地傳遞行為人真實(shí)的意思表示。作為一個(gè)法律創(chuàng)設(shè)的法人，其意志的形成不同于自然人意思形成的主體和意思表示的主體的一致性，其存在著一定的分化，比如，有限責(zé)任公司的意志形成是股東針對公司事務(wù)的意志的綜合，這樣的綜合不是個(gè)體意思的簡單相加，也并不是人數(shù)上的少數(shù)服從多數(shù)的民主決議的簡單結(jié)果，而是話語權(quán)的綜合博弈，這背后往往是各個(gè)股東資本權(quán)利的間接或直接的表現(xiàn)。法律將公司章程作為規(guī)管公司及其成員、管理者的根本條規(guī)，賦予其公司內(nèi)部憲章的地位，通過公司章程塑造一體行動(dòng)的公司內(nèi)部王國。①參見蔣大興：《公司法的觀念與解釋II：裁判思維&解釋倫理》，法律出版社2009年版，第19頁。組織法會(huì)依組織形態(tài)的彈性而有不同規(guī)范目的。詳言之，考量到組織正式化程度與營業(yè)成本，小型企業(yè)的資金所有者可能會(huì)選擇獨(dú)資或合營的模式，商業(yè)決策上不需經(jīng)過復(fù)雜的會(huì)議取得共識(shí)，相反，公司法制提供的嚴(yán)謹(jǐn)組織設(shè)計(jì)和決議門檻，能在規(guī)模較大的商業(yè)組織協(xié)調(diào)眾人利益。②參見王文宇：《探索商業(yè)智慧：契約與組織》，中國臺(tái)灣地區(qū)元照出版公司2019年版，第20頁。因此，公司意思表示注重程序性，正當(dāng)程序的重要性還表現(xiàn)于它是決議（約束力）的正當(dāng)性的重要來源。③參見陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別：決議的獨(dú)立性初探》，《比較法研究》2008年第6期。首先是保護(hù)公司自身，其次是保護(hù)交易的相對方，意志形成的程序性減少了交易對手對公司行為判斷的不確定性。因而公司意志形成的程序必須是透明化的，其透明化表現(xiàn)之一在于必須遵守《公司法》的規(guī)定，其二必須遵守其公司章程的規(guī)定。因而，當(dāng)民法理論對自然人意思表示的研究已經(jīng)細(xì)致到極致的時(shí)候，對法人意思表示的程序性要求卻默然不語。意思表示的構(gòu)成歸根結(jié)底是表示意義的歸責(zé)問題。④參見楊代雄：《意思表示中的意思與意義 重新認(rèn)識(shí)意思表示概念》，《中外法學(xué)》2017年第1期。公司這類法人，其意思表示的程序性就是其意思自由的正義來源。這就有很好的結(jié)果價(jià)值，當(dāng)公司意志形成的過錯(cuò)是公開透明的，那么對其行為的追責(zé)就會(huì)更加準(zhǔn)確。透明的價(jià)值來源減少了自然人濫用公司人格的風(fēng)險(xiǎn)，也便利了揭開法人面紗的審查。因此，體現(xiàn)公司這類法人意志自由就是尊重《公司法》的組織性規(guī)定和公司章程對公司行為的自我約束。

六、結(jié)論

公司行為的法律邏輯根本上區(qū)別于自然人行為的法律邏輯，就在于其意思形成機(jī)制存在著巨大的不同。這樣的不同表現(xiàn)公司意思形成的程序性、資本多數(shù)決、可視性等都與自然人有著本質(zhì)的不同。而合同法規(guī)則為什么極大地侵入公司法，造成一些混亂，筆者認(rèn)為是模糊了個(gè)體意志向團(tuán)體意志轉(zhuǎn)化的過程。而造成這樣混亂的根源在于，民商合一的立法例下《民法典》在主體上包括了法人和自然人，但在意思表示規(guī)則的內(nèi)容上卻僅僅是圍繞自然人規(guī)定的，造成法人意思表示規(guī)則的缺位。而填補(bǔ)的規(guī)則如果用自然人的意思規(guī)則會(huì)造成設(shè)立法人制度的根本性背離。因而，當(dāng)我們適用合同法的規(guī)則解決公司法上一些問題的時(shí)候，不能脫離這樣的團(tuán)體性思維。當(dāng)公司這樣的法人組織參與經(jīng)濟(jì)交往的時(shí)候，不是排除合同規(guī)則的適用，而是其不同于自然人的團(tuán)體性應(yīng)得到足夠的理解和尊重，這樣的尊重就是明白公司意志形成的團(tuán)體邏輯。