“禁止食用野生動(dòng)物”的法律規(guī)制

魯曉明

接踵而至的SARS和新型冠狀病毒肺炎等大型公共疫情，引發(fā)公眾對(duì)于濫食野生動(dòng)物陋習(xí)（以下簡(jiǎn)稱“濫食陋習(xí)”）之強(qiáng)烈憤慨。此種激憤情緒在立法層面發(fā)酵，使我國駛?cè)肓艘吧鷦?dòng)物食用立法的快車道。①殊值一提的是，盡管這種情緒促成了“禁止食用野生動(dòng)物”決策的出臺(tái)，但關(guān)于新冠病毒肺炎的溯源遠(yuǎn)沒有完成。新冠病毒的自然宿主、傳播機(jī)理等均有待流行病學(xué)查明。我國禁止食用野生動(dòng)物的決定，只是出于對(duì)人民群眾生命健康負(fù)責(zé)任的態(tài)度，基于科學(xué)常識(shí)所作出的決策，并不表明新型冠狀病毒肺炎與食用野生動(dòng)物存在關(guān)聯(lián)。2020年2月24日，第十三屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡(jiǎn)稱“《決定》”），正式開啟了就“禁止食用野生動(dòng)物”協(xié)同立法的大幕。作為因應(yīng)突發(fā)公共疫情之重大決策，《決定》因時(shí)而生，對(duì)于革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)，樹立人與自然和諧共生的理念意義重大，但由于沒有經(jīng)過較長時(shí)期系統(tǒng)論證，客觀上也存在缺乏對(duì)多種利益進(jìn)行平衡的問題,這為后續(xù)立法和修法工作留下了難題。筆者希望通過管窺蠡測(cè)，推動(dòng)對(duì)這一問題的研究，以助益對(duì)野生動(dòng)物食用行為的科學(xué)規(guī)制。

一、“禁止食用野生動(dòng)物”之制度意蘊(yùn)

本文系2019年度國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“積極老齡化的法治問題研究”的階段性研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：2019ZDA157。

（一）“禁止食用野生動(dòng)物”的意義

1.“禁止食用野生動(dòng)物”是“革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)”的必要手段

在《辭?！?中，“濫”指不加選擇和節(jié)制?！笆场痹诩坠俏闹斜局浮帮埵场保笾饾u引申出“吃”的意思。①參見彭曉燕：《“食”詞群文化語言學(xué)研究》，湖北師范大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第7頁。故所謂“濫食”，應(yīng)是不加選擇和節(jié)制地食用。人類飲食之合理性需要滿足兩個(gè)基本要求：一是安全性；二是人與自然之和諧關(guān)系。食用行為既不能帶來安全隱患，又不能涸澤而漁。唯有加以選擇，才能實(shí)現(xiàn)安全飲食；唯有節(jié)制飲食，才能確保人與自然和諧共生。生態(tài)系統(tǒng)乃人的生存基礎(chǔ)②參見張秀芹、王朝旭：《生態(tài)倫理視角下柏格森創(chuàng)造進(jìn)化論探析》，《自然辯證法研究》2020年第2期。，人作為生命活動(dòng)“類”的存在，“我們甚至不能說，人類是整個(gè)進(jìn)化的結(jié)果，因?yàn)檫M(jìn)化是沿著好幾條不同的路線進(jìn)行的”③參見[法]柏格森：《創(chuàng)造進(jìn)化論》，姜志輝譯，商務(wù)印書館2004年版，第220頁。。因此，飲食當(dāng)“足以充虛繼氣，強(qiáng)股肱，耳目聰明，則止”④參見《墨子·節(jié)用中》。。引發(fā)安全危害或物種緊張關(guān)系的濫食行為既有違安全飲食，又有悖于生態(tài)倫理。

習(xí)俗是人類社會(huì)有序運(yùn)行的基礎(chǔ)。作為社會(huì)活動(dòng)和事務(wù)中的固化習(xí)慣，習(xí)俗覆蓋團(tuán)體、社群或社會(huì)成員⑤參見韋森：《習(xí)俗的本質(zhì)與生發(fā)機(jī)制探源》，《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。，具有觀念性、群體性和持續(xù)性。作為人后天形成的自動(dòng)進(jìn)行某種行動(dòng)的心理傾向⑥參見張雄：《習(xí)俗與市場(chǎng)——從康芒斯等人對(duì)市場(chǎng)習(xí)俗的分析談起》，《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第5期。，習(xí)俗是“是一種不經(jīng)由任何人在任何意義上‘要求’，個(gè)人遵從之而駐存的一種集體行動(dòng)的方式”⑦See Max Weber,Economy and Society,Ed.by G.Roth & C.Wittich,New York: Bedminster Press,1968,p.315.。在社會(huì)交往中，人之不斷重復(fù)的習(xí)慣向社會(huì)群體行為之重復(fù)的習(xí)俗不斷轉(zhuǎn)化。⑧參見韋森：《習(xí)俗的本質(zhì)與生發(fā)機(jī)制探源》，《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。正常飲食習(xí)俗應(yīng)滿足基本的安全性要求，即引發(fā)人類疾病的概率較低、引發(fā)之疾病烈度小，且風(fēng)險(xiǎn)可控。我國飲食習(xí)俗源遠(yuǎn)流長，但也存在不少與文明相悖的不合理風(fēng)尚。⑨參見娜仁圖雅：《民間陋習(xí)的法律規(guī)制研究》，《前沿》2012年第5期。就濫食陋習(xí)而言，主要有：（1）一味求鮮，視食珍奇動(dòng)物為口福⑩參見趙榮光：《拒烹、拒售、拒食野生動(dòng)物——我是怎樣提出“三拒”倡議的》，《南寧職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。，置食物味道于安全性之上的習(xí)俗；（2）犧牲安全性，刻意貶低養(yǎng)殖食材的食用價(jià)值?參見中國野生動(dòng)物保護(hù)協(xié)會(huì)科技委員會(huì)：《關(guān)于摒棄濫食野生動(dòng)物陋習(xí) 樹立文明健康飲食方式的建議》，《學(xué)會(huì)》2004年第1期。，渲染“土”“野”“天然”食材美食滋補(bǔ)功能的飲食習(xí)俗?參見夏明、管婧婧：《中國傳統(tǒng)藥膳文化科學(xué)發(fā)展問題的思考》，《浙江中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第7期；宋勝利：《中國藥膳食療發(fā)展諸問題芻議》，《時(shí)珍國醫(yī)國藥》2006年第4期。；（3）不遵循傳統(tǒng)，以消費(fèi)“新”“奇”食材為榮耀的獵奇性飲食習(xí)俗。?比如，古代習(xí)俗中“烹龍炮鳳”的習(xí)俗，和為了追求奇珍異食而追捧熊掌、駝峰、猴腦、白腥唇等。參見鮑晶：《略談飲食文化》，《重慶郵電學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第1期。殘忍、不文明的飲食習(xí)俗，雖也是陋習(xí)，但主要指食用方式有違飲食倫理，故不屬于濫食陋習(xí)。

食用習(xí)俗和食用行為雖各有所指卻又存在難以割舍的密切聯(lián)系。食用習(xí)俗存在于觀念層面，食用行為則是習(xí)俗在行為層面的自覺踐行。習(xí)俗內(nèi)化到人之自覺行動(dòng)中，持續(xù)地影響人之消費(fèi)心理，指導(dǎo)消費(fèi)選擇和消費(fèi)行為，形成思維定勢(shì)和心理強(qiáng)制。濫食陋習(xí)深植于群體置味覺于安全性之上的飲食偏好和傳承經(jīng)年的飲食習(xí)俗。革除濫食陋習(xí)應(yīng)主要通過價(jià)值引導(dǎo)、革新飲食倫理、以移風(fēng)易俗的方式實(shí)現(xiàn)，但這一過程漫長且必然遭遇食用者慣性、飲食文化、群體影響等多方面掣肘，若停留于道德自覺，革除陋習(xí)之目標(biāo)很難短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)。唯有將節(jié)制飲食上升為法定義務(wù)，價(jià)值批判、思想引導(dǎo)與法律強(qiáng)制多管齊下，才能達(dá)到迅速革除濫食陋習(xí)之目的?！敖故秤靡吧鷦?dòng)物”即是濫食存在危及公共安全之虞時(shí)，通過設(shè)置法定強(qiáng)行性義務(wù)，運(yùn)用法律強(qiáng)制力予以革除之必要手段。

2.“禁止食用野生動(dòng)物”是保障人之生命健康安全的重要舉措

《決定》產(chǎn)生于新冠病毒肺炎疫情演化為公共衛(wèi)生事件，而野生動(dòng)物食用行為引發(fā)疫情之揣測(cè)和傳聞不絕于耳的特殊時(shí)期。其目的十分明確，即以限制公民飲食選擇權(quán)為代價(jià)，通過禁止食用野生動(dòng)物，斬?cái)嘀虏∥⑸飶膭?dòng)物傳播到人的途徑，實(shí)現(xiàn)飲食安全，以保障人之生命健康。

食用雖為個(gè)體行為，但又具群體影響。因此，飲食選擇雖屬個(gè)體權(quán)利，但節(jié)制飲食也是個(gè)體道德義務(wù)，且在事關(guān)公共安全時(shí)成為強(qiáng)制性法律義務(wù)。恣意放縱的食用行為極大地增加了致病微生物由動(dòng)物傳播到人的風(fēng)險(xiǎn)，不僅損害食用者自身健康①微生物通常包括寄生蟲、細(xì)菌和病毒三種形態(tài)。三者形體上由大到小。隨著醫(yī)學(xué)和生物科技的進(jìn)步，現(xiàn)代社會(huì)寄生蟲和細(xì)菌引發(fā)的疾病雖仍對(duì)人類具有威脅性，但已難以構(gòu)成大規(guī)模公共疫情。鑒于現(xiàn)代傳染病疫情主要系由病毒傳播造成這一事實(shí)，本文所稱之微生物在無特別說明情況下，主要指病毒。，而且危及公共安全。盡管由于動(dòng)物復(fù)雜多樣，絕對(duì)的食用安全幾不存在，但相對(duì)的安全性仍然可能且必要?！敖故秤靡吧鷦?dòng)物”即是對(duì)安全飲食這一強(qiáng)制性義務(wù)的確認(rèn)。

生物學(xué)研究表明，野生動(dòng)物是致病微生物傳播到人的主要宿主。②參見王智勇：《淺析野生動(dòng)物與人獸共患?。?）》，《特種經(jīng)濟(jì)動(dòng)植物》2008年第7期。本文表1的研究顯示，近年來造成人類重大損失的20種人畜共患流行病，除宿主不明的個(gè)別情況外，自然宿主均為野生動(dòng)物。致病微生物跨物種傳播的主要途徑是人的狩獵、屠宰和食用行為。③參見[美]內(nèi)森·沃爾夫：《病毒來襲》，沈捷譯，浙江人民出版社2014年版，第44-48頁。盡管蚊蟲叮咬和水也是微生物傳播的有效途徑，但狩獵、屠宰和食用行為對(duì)微生物的接觸更加全方位。從表1可以看出，體液和接觸傳播占了人畜共患傳染病傳播的相當(dāng)比例。狩獵、屠宰和食用行為猶如構(gòu)建起微生物傳播的高速公路，將不同物種之間的所有組織，連同棲息在物種上的微生物都連接起來，“讓微生物以更直接、更便捷的方式跳到狩獵者身上”④同注③，第45頁。。

表1：近年影響廣泛的人畜共患疾病來源⑤本表類型系在參考醫(yī)學(xué)分類基礎(chǔ)上所做的分類。需說明的是，由于多在實(shí)踐意義上使用，醫(yī)學(xué)上的類型劃分并不存在明確標(biāo)準(zhǔn)且難言符合邏輯，個(gè)別類型（比如出血熱和黃熱?。┥踔潦墙徊婊虬蓐P(guān)系。

①參見薛慶於、于智勇：《馬爾堡病毒研究進(jìn)展》，《科技創(chuàng)新導(dǎo)報(bào)》2012年第2期；于雙平等：《馬爾堡出血熱的研究進(jìn)展》，《應(yīng)用預(yù)防醫(yī)學(xué)》2008年第2期。②參見劉麗娟、孫肖紅：《尼帕病毒和尼帕病毒病》，《中國國境衛(wèi)生檢疫雜志》2018年第6期。③參見孫雨等：《狂犬病毒流行病學(xué)特征與實(shí)驗(yàn)室診斷技術(shù)的研究進(jìn)展》，《中國畜牧獸醫(yī)雜志》2015年第2期；熊成龍等：《狂犬病毒生物學(xué)特征研究進(jìn)展》，《中華流行病學(xué)雜志》2006年第10期。④朊病毒嚴(yán)格來說不是病毒，而是一類不含核酸而僅由蛋白質(zhì)構(gòu)成、可自我復(fù)制并具有感染性的因子。參見張會(huì)俠等：《朊病毒疾病將如何發(fā)展？》，《科學(xué)通報(bào)》2017年第1期；楊建民等：《朊病毒致病機(jī)理研究進(jìn)展》，《中國畜牧獸醫(yī)》2004年第10期；高原等：《兔、犬、馬抵御朊病毒疾病的研究進(jìn)展》，《生命科學(xué)》2019年第11期。⑤參見張碩、李德新：《寨卡病毒和寨卡病毒病》，《病毒學(xué)報(bào)》2016年第1期。⑥參見張愛梅等：《人獸共患傳染病的免疫保護(hù)策略》，《河南預(yù)防醫(yī)學(xué)雜志》2004年第1期。⑦新冠病毒的宿主與傳播途徑尚處于研究之中，石正麗等專家雖認(rèn)為自然宿主可能是蝙蝠和呼吸道傳播，但目前均沒有最終的結(jié)論。⑧參見劉金玲、支海兵：《西尼羅河熱》，《中國獸醫(yī)雜志》2006年第9期。⑨H5N1、H7N9被俗稱為禽流感，其實(shí)只是禽流感病毒的亞型。禽流感病毒包括16個(gè)H亞型和9個(gè)N亞型，只不過其他亞型一般不傳染人，危害性較輕而已。參見陸家海等：《高致病性禽流感H5N1病毒研究進(jìn)展》，《國際病毒學(xué)雜志》2007年第3期。⑩H1N1俗稱豬流感，事實(shí)上是流感病毒的一種，可廣泛感染家禽家畜并傳染到人。參見王春麗、李子艷、毛艷艷等：《重大傳染性疾病的流行病學(xué)回顧》，《中國抗生素雜志》2021年第3期。?參見劉社蘭等：《“中東呼吸綜合征”流行現(xiàn)狀與研究進(jìn)展》，《浙江預(yù)防醫(yī)學(xué)》2014年第7期。?參見王春麗、李子艷、毛艷艷等：《重大傳染性疾病的流行病學(xué)回顧》，《中國抗生素雜志》2021年第3期。

毋庸置疑，禁止食用野生動(dòng)物，對(duì)于保持生物多樣性，防止野生動(dòng)物資源枯竭，維護(hù)生態(tài)平衡意義重大。但在新冠病毒肺炎演化為大型公共衛(wèi)生事件的特殊時(shí)點(diǎn)，將濫食野生動(dòng)物作為規(guī)制對(duì)象予以嚴(yán)厲打擊，更主要是出于飲食安全的考量?參見王晨：《依法全面禁止食用野生動(dòng)物 保障人民群眾生命健康安全》，《中國人大》2020年第6期；孫佑海：《野生動(dòng)物保護(hù)的重大制度創(chuàng)新》，《中國人大》2020年第5期。，既是基于致病微生物大多來自野生動(dòng)物的客觀實(shí)情，又是針對(duì)食用這一接觸傳播最重要途徑的針對(duì)性策略。

（二）“全面禁止食用野生動(dòng)物”的合適內(nèi)涵

準(zhǔn)確理解“全面禁止食用野生動(dòng)物”之含義，首先需要明確的是，作為禁食對(duì)象之野生動(dòng)物具體指向哪些動(dòng)物；其次需要明晰的是，全面禁止之內(nèi)在涵義是什么？

1.禁止食用之野生動(dòng)物對(duì)象

顧名思義，野生動(dòng)物就是于野外環(huán)境繁殖生長的動(dòng)物。“野生”是就動(dòng)物的生長方式而言，與之對(duì)應(yīng)的則是“家養(yǎng)”或“人工養(yǎng)殖”。野生動(dòng)物和人工養(yǎng)殖動(dòng)物具有集合性、可轉(zhuǎn)化性和條件性。野生動(dòng)物并不指向某類固定而明確的動(dòng)物，世上并不存在名為“野生動(dòng)物”的獨(dú)立類型，而是所有于野外生存動(dòng)物之集合。嚴(yán)格而言，動(dòng)物只要滿足野外繁育生長條件就是野生動(dòng)物。反之，只要由人工繁育馴養(yǎng)就屬于“家養(yǎng)”。事實(shí)上并不存在科學(xué)或規(guī)范意義上的野生動(dòng)物概念，傳統(tǒng)上野生動(dòng)物與人工養(yǎng)殖動(dòng)物的區(qū)分并非標(biāo)準(zhǔn)明確且涇渭分明，而是呈現(xiàn)出你中有我的復(fù)雜局面。一種動(dòng)物即便經(jīng)人工繁殖馴養(yǎng)，但只要養(yǎng)殖歷史不長，就仍會(huì)被認(rèn)為屬野生動(dòng)物；反之，豬、雞等傳統(tǒng)家養(yǎng)動(dòng)物即便于野外繁育生長，仍會(huì)被看作人工養(yǎng)殖動(dòng)物。實(shí)踐中，野生動(dòng)物幾乎可在任何語境中使用，既沒有明確指向，也沒有確定內(nèi)涵。只要不是豬、狗、牛、羊、雞等傳統(tǒng)家養(yǎng)動(dòng)物，無論是否野外生長繁殖，均可能被稱為野生動(dòng)物。相反，江河湖海中的魚類，通常不被看作野生動(dòng)物。

在實(shí)踐中，對(duì)于“野生動(dòng)物”的隨意使用使野生動(dòng)物概念缺乏基本的確定性，作為法律概念將極大地?fù)p害法律的科學(xué)性?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》服務(wù)于其立法目的，將作為保護(hù)對(duì)象的“野生動(dòng)物”界定為“珍貴、瀕危的陸生、水生野生動(dòng)物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值的陸生野生動(dòng)物”①參見《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條。，是基于“具有保護(hù)必要”所作之限縮性界定，并不具有普遍意義。若不能統(tǒng)攝至野外繁殖生長這一語境，難以達(dá)到針對(duì)性目的；若將其限縮至野外語境，則不僅與當(dāng)下社會(huì)生活指向迥然有異，且在日常飲食中大量“野味”已是人工養(yǎng)殖動(dòng)物的情況下②參見尹峰等：《中國食用野生動(dòng)物狀況調(diào)查》，《野生動(dòng)物》2006年第6期。，還可能面臨立法必要性質(zhì)疑。

基于此，《決定》沒有對(duì)野生動(dòng)物作一刀切的統(tǒng)一界定，而是以“野外環(huán)境自然生長繁育的動(dòng)物”為基礎(chǔ)，既有所擴(kuò)大，又有所縮減。“野生動(dòng)物”既不指所有野外生長繁育的動(dòng)物，也不只是指野外生長繁育的動(dòng)物。一方面，凡未列入畜禽遺傳資源保護(hù)名錄的陸生脊椎動(dòng)物，無論是否野外生長繁育，均被視為野生動(dòng)物；另一方面，陸生無脊椎動(dòng)物及水生野生動(dòng)物均被排除在外，列入畜禽遺傳資源保護(hù)名錄的動(dòng)物無論是否野外生長繁殖，均不被視為野生。這一界定，正視了水生脊椎動(dòng)物和陸生無脊椎動(dòng)物與人類親緣較遠(yuǎn)，列入遺傳資源保護(hù)名錄的動(dòng)物具有傳承經(jīng)年的飲食傳統(tǒng)，兩者食用安全性均較高之事實(shí)，但由于將野生與人工養(yǎng)殖動(dòng)物混于一起，沒能有效解決野生動(dòng)物概念的確定性問題。

2.“全面禁止”之內(nèi)在含義

盡管禁止食用野生動(dòng)物是革除濫食陋習(xí)和保障人之生命健康安全的重要手段，但無論基于革除濫食陋習(xí)，還是保障人之生命健康安全，均難以得出禁止食用所有野生動(dòng)物的結(jié)論。革除濫食陋習(xí)著重要解決“濫”食而非是否可“食”的問題，其手段應(yīng)是“節(jié)”而非“絕”食。本文后半部分的論述充分證明，部分野生動(dòng)物之食用安全性是有保障的。因此，基于減小社會(huì)成本及多法益平衡之考慮，不應(yīng)對(duì)于“禁止食用野生動(dòng)物”做絕對(duì)化理解，而應(yīng)理解為基于安全性考量之應(yīng)禁盡禁的預(yù)防性策略。

（1）“全面禁止食用”體現(xiàn)以預(yù)防為主的思路

“全面禁止食用野生動(dòng)物”產(chǎn)生于懷疑食用野生動(dòng)物具有引發(fā)公共衛(wèi)生事件的蓋然性之特殊時(shí)期，是應(yīng)對(duì)公共疫情諸多舉措的組成部分。野生動(dòng)物類型多樣，人類對(duì)其認(rèn)知仍囿于極有限之領(lǐng)域。動(dòng)物食用的安全性盡管在科學(xué)上已有一定結(jié)論但并不都很清晰。SARS等重大公共衛(wèi)生事件說明，由食用野生動(dòng)物引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)具有不可預(yù)知性，若不能提前加以預(yù)防，則當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)危害時(shí)，極可能造成無可挽回的災(zāi)難，待危害顯而易見時(shí)再采取措施已顯得太遲。為防患于未然，《決定》采取了事急從權(quán)，存疑從有的特殊處理方式?！叭娼埂币馕吨鵀榇_保飲食安全，凡安全性未經(jīng)證明的陸生脊椎動(dòng)物，一律禁止食用。

（2）“全面”反映對(duì)食用野生動(dòng)物應(yīng)禁盡禁的堅(jiān)決態(tài)度

不同于重開發(fā)利用，僅在涉及生態(tài)安全等特殊情況時(shí)對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行保護(hù)的立法傳統(tǒng)，《決定》將野生動(dòng)物保護(hù)放在極其重要的位置?！稕Q定》對(duì)于“食用”這一野生動(dòng)物利用方式整體上采取了否定態(tài)度，從價(jià)值層面否定了食用野生動(dòng)物行為的正當(dāng)性。一方面，全面禁止意味著禁止食用之野生動(dòng)物的廣泛程度。任何野生陸生脊椎動(dòng)物，只要其食用未證明不存在安全隱患或已證實(shí)不會(huì)引發(fā)生態(tài)緊張關(guān)系，且列入可以食用的種類清單，則為了維護(hù)人民群眾生命健康安全，即便付出重大代價(jià)也要禁止食用。另一方面，全面禁止還意味著，飲食選擇盡管系個(gè)體自由，但涉及野生動(dòng)物時(shí)需受法律的嚴(yán)格限制，食用未列入可食范圍的野生動(dòng)物行為均涉嫌違法。

（3）對(duì)禁止舉措之理解應(yīng)符合比例原則

“全面禁止食用野生動(dòng)物”意味著為了公共利益而較大幅度地限制公民飲食選擇權(quán)利，這必然牽涉到國家權(quán)力行使的合理性問題。因而，禁止食用舉措仍需經(jīng)受比例原則的衡量。1）禁止食用舉措需符合適當(dāng)性原則。通過禁止食用野生動(dòng)物應(yīng)能達(dá)到飲食安全和解決生態(tài)緊張關(guān)系之公共利益目的。2）禁止食用舉措需足夠必要。在滿足飲食安全和解決生態(tài)緊張關(guān)系的諸多手段之中，禁止食用應(yīng)是對(duì)公民權(quán)利影響較小的手段。3）禁止食用舉措需滿足均衡性要求。克減飲食選擇權(quán)利之手段應(yīng)與公共利益目的保持均衡。

適應(yīng)比例原則的需要，“全面禁止”不應(yīng)理解為不分情況地一律禁止。某類動(dòng)物是否禁止食用，仍需在安全性評(píng)估基礎(chǔ)上進(jìn)行必要性衡量。存在安全隱患和可能導(dǎo)致生態(tài)緊張關(guān)系的禁止食用；不存在前述問題的，則宜分類施策。故對(duì)于全面禁止食用，應(yīng)通過限縮解釋使其實(shí)質(zhì)上指向分類區(qū)分基礎(chǔ)上的甄別性禁止。①顯然，相關(guān)立法部門已經(jīng)意識(shí)到這個(gè)問題。在《決定》通過的當(dāng)天，全國人大法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人答媒體問時(shí)也提出，對(duì)于具有較長養(yǎng)殖歷史的動(dòng)物應(yīng)甄別情況。參見《全面禁食野生動(dòng)物要把握好哪些界限？法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人釋疑》，《人民日?qǐng)?bào)》2020年2月24日。

二、“禁止食用野生動(dòng)物”立法需要厘清的幾個(gè)問題

（一）清晰化總體的立法目的

為防掛一漏萬，《決定》將“全面禁止和懲治非法野生動(dòng)物交易行為”“革除濫食野生動(dòng)物的陋習(xí)”“維護(hù)生物安全和生態(tài)安全”“有效防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)”“切實(shí)保障人民群眾生命健康安全”“加強(qiáng)生態(tài)文明建設(shè)”“促進(jìn)人與自然和諧共生”足足七個(gè)立法目的匯聚于一起。

此種面面俱到的安排，體現(xiàn)了《決定》作為規(guī)范野生動(dòng)物食用行為基本法律的特點(diǎn)，對(duì)于防止出現(xiàn)錯(cuò)漏，實(shí)現(xiàn)多重法的目標(biāo)意義重大。但在學(xué)理上，某個(gè)目的是否合適作為立法目的，宜作為直接還是最終目的，不同目的之間是何種關(guān)系，則需進(jìn)一步斟酌。其一，交易合法性與習(xí)俗合理性服務(wù)和服從于立法目的，但本身并非目的。故“全面禁止和懲治非法野生動(dòng)物交易行為”“革除濫食野生動(dòng)物的陋習(xí)”難以成立立法目的。其二，不同目的并非處于同一層面。比如，“維護(hù)生物安全和生態(tài)安全”是直接立法目的，“切實(shí)保障人民群眾生命健康安全”（以下簡(jiǎn)稱“人之生命安全”）則是最終立法目標(biāo)。其三，不同目的之關(guān)系也不相同。“革除濫食陋習(xí)”與“生態(tài)文明建設(shè)”是包容關(guān)系，“生命安全”與“促進(jìn)人與自然和諧共生”（以下簡(jiǎn)稱“人與自然和諧共生”）是平行關(guān)系；“生態(tài)文明建設(shè)”與“人與自然和諧共生”則是交叉關(guān)系。其四，從涉及層面來看，全面禁止和懲治非法野生動(dòng)物交易行為是行為層面的剛性要求，主要應(yīng)通過強(qiáng)行性規(guī)范中的禁止性規(guī)范調(diào)整；革除濫食陋習(xí)、建設(shè)生態(tài)文明、促進(jìn)人與自然和諧共處是價(jià)值層面的要求，主要應(yīng)通過任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范實(shí)現(xiàn)。②有關(guān)強(qiáng)行性規(guī)范、禁止性規(guī)范、任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范之區(qū)分，參見王軼：《論倡導(dǎo)性規(guī)范——以合同法為背景的分析》，《清華法學(xué)》2007年第1期；王軼：《強(qiáng)行性規(guī)范及其法律適用》，《南都學(xué)壇》2010年第1期。

為明晰宗旨，宜對(duì)前述立法目的之層次關(guān)系進(jìn)行梳理，使層次更分明，目的更明確。在前述七個(gè)立法目的中，“全面禁止和懲治非法野生動(dòng)物交易行為”“革除濫食野生動(dòng)物的陋習(xí)”“加強(qiáng)生態(tài)文明建設(shè)”均只是具體舉措?！坝行Х婪吨卮蠊残l(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)”雖可成立立法目的，但與“切實(shí)保障人民群眾生命健康安全”重疊，可為后者所吸收?！熬S護(hù)生物安全和生態(tài)安全”雖具有不同于“人與自然和諧共生”之處，但大抵可為后者所吸收。故而，《決定》之立法目的可整合為兩個(gè)：一是“人之生命安全”；二是“人與自然和諧共生”。禁止食用野生動(dòng)物，一是要改變單純基于人類立場(chǎng)所形成的物為人所用、萬物可食之傳統(tǒng)觀念，通過倡導(dǎo)敬畏和尊重自然的思想，構(gòu)建人與自然和諧共生的理念，以節(jié)制飲食為核心內(nèi)容重構(gòu)飲食倫理，實(shí)現(xiàn)移風(fēng)易俗；二是通過禁止食用野生動(dòng)物實(shí)現(xiàn)飲食安全，切實(shí)保障人民群眾生命健康。此兩個(gè)立法目的，相互配合又各有所指。人之生命健康安全是每一個(gè)飲食行為都應(yīng)予注意的，但單個(gè)食用行為通常不會(huì)危及“人與自然和諧共生”。

（二）平衡野生動(dòng)物食用中的不同利益

法律作為社會(huì)關(guān)系之調(diào)節(jié)器①參見梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，《中國法學(xué)》2012年第4期。，始終面臨著自由、安全、秩序、效率、公平和正義等多法益兼顧和平衡問題。②參見魏增產(chǎn)、段祥偉：《論經(jīng)濟(jì)法的利益平衡原則》，《河北法學(xué)》2010年第1期。“禁止食用野生動(dòng)物”涉及生命安全法益與自然資源利用、個(gè)體自由權(quán)利與整體安全利益、經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)利益的合理平衡，建立一個(gè)含義相對(duì)明確、覆蓋適中，既能滿足安全飲食要求，又不過度犧牲其他利益的禁止食用之野生動(dòng)物范圍，不僅事關(guān)制度成本，而且直接影響實(shí)施效果。

1.個(gè)體飲食自由與群體生命健康、物種生態(tài)安全

個(gè)體與群體之關(guān)系歷來是哲學(xué)上的重大命題。人類社會(huì)發(fā)展的歷史，在某種程度上就是個(gè)體與群體的關(guān)系史?，F(xiàn)代社會(huì)基于個(gè)體主義立場(chǎng)，要求為個(gè)體劃定一個(gè)不容侵犯的私人領(lǐng)域。③參見陳浩：《論共同體包容個(gè)體自由之限度——以黑格爾的“主觀自由”概念為例》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第4期。基于個(gè)人嗜好的飲食選擇，是個(gè)體的重要基本權(quán)利。基本權(quán)利具有排除國家干涉和侵害的功能。④參見張翔：《論基本權(quán)利的防御權(quán)功能》，《法學(xué)家》2005年第2期。國家非為必要不應(yīng)該限制和克減公民選擇飲食的基本權(quán)利，而應(yīng)采取措施保障飲食自由。

基本權(quán)利不僅保障個(gè)體自由，還需在社會(huì)不同層面的自由之間進(jìn)行價(jià)值均衡。⑤參見李忠夏：《基本權(quán)利的社會(huì)功能》，《法學(xué)家》2014年第5期。當(dāng)國家面臨重大公共安全危機(jī)、生物物種面臨威脅時(shí)，本著對(duì)人民群眾生命健康負(fù)責(zé)、維護(hù)人與自然和諧共存關(guān)系這一公共利益的目的，國家理當(dāng)具有克減公民飲食選擇權(quán)利的權(quán)力。⑥參見王晨光：《法治思維在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的運(yùn)用》，《法律適用》2020年第2期。但此種限制須符合比例原則，滿足適當(dāng)性、必要性和均衡性的要求。⑦參見梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍與限度》，《法學(xué)研究》2020年第2期。所采取之手段需以滿足公共利益目的為已足，且公共利益目的與限制飲食選擇手段之間具有均衡性。

2.飲食安全與經(jīng)濟(jì)發(fā)展

從自然界獲取生存資料，繁育養(yǎng)殖動(dòng)物為我所用，是人類發(fā)展之重要推動(dòng)力?！吨芏Y》有云：“牧人掌牧六牲，而阜藩其物，以供祭祀之牲牷。”⑧《十三經(jīng)注疏·周禮注疏》，上海古籍出版社1997年版，第723頁。當(dāng)代社會(huì)隨著人工繁殖技術(shù)的進(jìn)步，相當(dāng)種類具有食用價(jià)值的動(dòng)物已實(shí)現(xiàn)人工養(yǎng)殖。相應(yīng)地，動(dòng)物養(yǎng)殖已形成龐大產(chǎn)業(yè)。以我國為例，國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)顯示，我國2018年養(yǎng)殖業(yè)總產(chǎn)值28 697億元⑨參見國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，http://data.stats.gov.cn/search.htm?s=%E5%85%BB%E6%AE%96%E4%B8%9A%E4%BA%A7%E5%80%BC,2020年3月4日訪問。，其中相當(dāng)一部分來自經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高的特種養(yǎng)殖業(yè)。

盡管人工養(yǎng)殖動(dòng)物實(shí)質(zhì)上已屬“家養(yǎng)”，但在公眾和社會(huì)習(xí)慣均將其作為野生動(dòng)物看待的情況下，既需考慮公眾顧慮，又要有利于推動(dòng)人類探索和利用自然的努力；既需通過禁食達(dá)到保障公眾安全的目標(biāo)，又要避免付出過于沉重的成本，防止使本已處于困境中的養(yǎng)殖業(yè)雪上加霜，避免使數(shù)量龐大的從業(yè)人員陷入困境。必要的野生動(dòng)物利用自古就有，若不能服務(wù)于保障人民群眾生命健康目的，為了禁止而禁止，則喪失了飲食傳統(tǒng)、付出犧牲產(chǎn)業(yè)發(fā)展、使農(nóng)民喪失通過從事相關(guān)養(yǎng)殖業(yè)脫貧機(jī)會(huì)之代價(jià)將過于巨大。

3.習(xí)慣傳承與風(fēng)俗現(xiàn)代化

飲食習(xí)俗內(nèi)生于民族的世界觀與文化自覺之中，指導(dǎo)人們進(jìn)行價(jià)值判斷和行為選擇，是民族文化的重要窗口。后輩的飲食習(xí)俗既體現(xiàn)文化傳承，亦體現(xiàn)對(duì)于前輩情感和飲食偏好之追隨。情感寄托、味覺偏好、文化習(xí)性、價(jià)值觀念有機(jī)糅合于飲食習(xí)慣之中，指導(dǎo)人們自覺自愿的飲食活動(dòng)。任何移風(fēng)易俗的活動(dòng)都應(yīng)建立在對(duì)于傳統(tǒng)文明的傳承和肯定上，作為人類飲食文明發(fā)展的有機(jī)部分。但世易時(shí)移，飲食習(xí)俗的現(xiàn)代化無時(shí)無刻地進(jìn)行著。在生產(chǎn)力低下的時(shí)代，一切為我所用，解決食不果腹的現(xiàn)實(shí)困境成為壓倒性的飲食觀念，安全性讓位于生存需要，生態(tài)倫理更無從談起；而當(dāng)生產(chǎn)力提高，溫飽不再成為困擾人類的時(shí)候，選擇飲食就具有了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，節(jié)制飲食，擯棄不合時(shí)宜、與現(xiàn)代文明不相適應(yīng)的飲食習(xí)慣就勢(shì)在必然。

革除濫食陋習(xí)，既要兼顧人們對(duì)于傳統(tǒng)的深厚情感，正視傳統(tǒng)習(xí)俗中的合理內(nèi)容；又要堅(jiān)決摒棄置安全和生態(tài)倫理于不顧，與現(xiàn)代文明不相容的丑陋習(xí)俗，在二者之間求得合理平衡。

4.革除濫食決心與法治權(quán)威損害風(fēng)險(xiǎn)

法律只能規(guī)定人們能夠做到的事情，這一點(diǎn)已為社會(huì)發(fā)展史中諸多事例如美國禁酒令的失敗所充分證明。①在20世紀(jì)初，酒在美國被看成犯罪和貧窮的根源。1919年美國國會(huì)通過憲法第18條修正案，明確禁止釀造、出售、運(yùn)送酒類行為。但事實(shí)表明這是一個(gè)無法執(zhí)行的法案。不僅非法貿(mào)易帶來暴利，而且上百萬人因違反禁酒令被捕，社會(huì)矛盾激化。1933年國會(huì)被迫予以廢止。參見王曉光：《美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進(jìn)步主義時(shí)期的法制變遷》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第6期。尤值一提的是，美國禁酒令的出臺(tái)不僅得到了極高民意支持，還有深層次宗教信仰支撐。②清教徒敬畏上帝，有“酒即罪惡”的觀念。這種宗教信仰對(duì)于禁酒令產(chǎn)生了直接推動(dòng)作用。參見何軍：《19世紀(jì)至20世紀(jì)美國禁酒運(yùn)動(dòng)失敗原因探析》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第2期。通過革除濫食陋習(xí)維護(hù)飲食安全的決心可以理解，但革除濫食陋習(xí)與禁止食用野生動(dòng)物畢竟不是直接對(duì)應(yīng)的關(guān)系。革除濫食陋習(xí)并非一律要以禁止食用這一激烈方式進(jìn)行。價(jià)值層面的問題整體上仍宜在價(jià)值層面解決。陋習(xí)之革除，更多地需通過移風(fēng)易俗實(shí)現(xiàn)。禁止食用充其量是一種輔助和威懾的手段，僅在陋習(xí)危及公共安全及生態(tài)安全時(shí)采用。

革除濫食陋習(xí)針對(duì)的是不加節(jié)制地食用野生動(dòng)物引發(fā)安全危機(jī)和生態(tài)緊張關(guān)系的行為，并非絕對(duì)排斥食用野生動(dòng)物。若對(duì)于食用野生動(dòng)物簡(jiǎn)單地一禁了之，則極可能因有悖于國情而出現(xiàn)違法行為泛濫的現(xiàn)象。同時(shí)，若野生動(dòng)物禁食范圍涵蓋過廣而致一些傳統(tǒng)上可以食用且已經(jīng)證實(shí)安全的動(dòng)物被禁止食用，則會(huì)過度壓制民眾的飲食選擇。當(dāng)人們不再面臨公共安全威脅時(shí)，選擇遵守的可能性微乎其微。一律禁食雖彰顯革除濫食陋習(xí)之決心，但不僅于飲食安全未有增益，反而可能損害法治權(quán)威。

（三）合理確定禁止食用之“野生動(dòng)物”合適范圍

與既有法律重視多法益平衡不同，《決定》將保障人民群眾生命健康放在優(yōu)先位置。這一調(diào)整深刻地體現(xiàn)了即便犧牲一定經(jīng)濟(jì)利益也要維護(hù)飲食安全的決心，但為防止對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)及個(gè)體自由和法治權(quán)威造成傷害，禁止食用之“野生動(dòng)物”仍宜明確在合適的范圍。

1.不宜將人工養(yǎng)殖動(dòng)物作為“野生”動(dòng)物看待

（1）人工養(yǎng)殖動(dòng)物已擺脫野外繁殖生長狀態(tài)，應(yīng)屬于“家養(yǎng)”而非“野生”動(dòng)物。將人工養(yǎng)殖動(dòng)物列為禁止食用對(duì)象，將使“禁止食用野生動(dòng)物”名不副實(shí)，而成為“禁止食用陸生脊椎動(dòng)物”，不僅嚴(yán)重?fù)p害野生動(dòng)物概念的確定性，而且犧牲法律應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性。

（2）人工養(yǎng)殖動(dòng)物的食用安全性有較高保障。生物學(xué)研究已經(jīng)表明，人工繁殖飼養(yǎng)的動(dòng)物長期與人共處，已與人形成共享的生態(tài)圈?！澳撤N程度上，人類與狗、其他家畜的微生物庫已經(jīng)融為一體。狗在‘前家畜’時(shí)代攜帶的有可能傳染給人類的微生物，在馴養(yǎng)活動(dòng)后大部分已經(jīng)進(jìn)入人體了。而人類所攜帶微生物中能夠在狗身上存活的，也都傳染給狗了。沒有成功傳染給對(duì)方的微生物可能是受其能力所限。它們也許偶爾傳染一兩個(gè)個(gè)體，但卻缺乏傳播能力。”③[美]內(nèi)森·沃爾夫：《病毒來襲》，沈捷譯，浙江人民出版社2014年版，第71頁。家養(yǎng)動(dòng)物雖然經(jīng)常將致病微生物輸送給人類，但其只是作為中間宿主扮演了致病微生物從野生動(dòng)物傳播到人類橋梁的角色。④因此，對(duì)于家養(yǎng)動(dòng)物最應(yīng)做的是通過規(guī)范養(yǎng)殖行為凈化養(yǎng)殖環(huán)境，如減少野外接觸，禁止濫用抗生素等，達(dá)到飲食安全的目的，而非禁止食用。

（3）禁止食用人工養(yǎng)殖動(dòng)物將嚴(yán)重打擊養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)。我國有悠久的養(yǎng)殖馴養(yǎng)歷史。改革開放以來，我國一直把發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)作為促進(jìn)農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、破解農(nóng)村發(fā)展難題的重要手段，國家和地方先后出臺(tái)了系列文件支持畜牧業(yè)發(fā)展。⑤在中央層面，國務(wù)院出臺(tái)了《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)畜牧業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》；在地方層面，河南、江西等多數(shù)省份均出臺(tái)了本地關(guān)于大力發(fā)展畜牧業(yè)的決定。其中，經(jīng)濟(jì)價(jià)值高的特種養(yǎng)殖一直被寄予厚望。在一些地方，特種養(yǎng)殖儼然成為支柱產(chǎn)業(yè)，成為農(nóng)民擺脫貧困之有效手段。一律禁止食用不僅將嚴(yán)重打擊養(yǎng)殖業(yè)，而且可能使數(shù)量眾多的從業(yè)農(nóng)民喪失脫貧致富的重要手段。近年來，人工養(yǎng)殖技術(shù)在挽救珍貴瀕危野生動(dòng)物領(lǐng)域發(fā)揮了突出的作用。得益于人工養(yǎng)殖技術(shù)之突破，梅花鹿、麝、林蛙等種群才得以穩(wěn)定。有些動(dòng)物的主要價(jià)值就在于食用，將其列入禁止食用的范圍，無異于釜底抽薪，將使養(yǎng)殖人徹底失去探索人工養(yǎng)殖技術(shù)的動(dòng)力。

2.不同安全性的野生陸生脊椎動(dòng)物宜分類施策

生物學(xué)研究業(yè)已證明，微生物跨物種傳播遵循分類傳播原則。①美國著名科普作家內(nèi)森·沃爾夫在其名作《病毒來襲》中對(duì)于微生物跨物種傳播的分類傳播原則作了詳細(xì)介紹。作為哈佛大學(xué)免疫學(xué)和傳染病學(xué)博士，斯坦福大學(xué)人類生物學(xué)專業(yè)客座教授，內(nèi)森·沃爾夫的著作向以專業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)聞名。親緣關(guān)系越近，微生物跨物種成功流動(dòng)的可能性越大。②[美]內(nèi)森·沃爾夫：《病毒來襲》，沈捷譯，浙江人民出版社2014年版，第57頁。近親物種由于存在相似的免疫系統(tǒng)、生理機(jī)能、細(xì)胞類型和行為，易受同樣的感染源侵害。對(duì)人類而言，食用安全性以非脊椎動(dòng)物為最高，水生動(dòng)物高于兩棲類動(dòng)物和陸生動(dòng)物，兩棲動(dòng)物高于陸生動(dòng)物。在陸生動(dòng)物中，冷血?jiǎng)游锔哂跍匮獎(jiǎng)游?；在溫血?jiǎng)游镏?，爬行?dòng)物高于哺乳動(dòng)物。這也是盡管蛇的食用屢被攻擊可致寄生蟲病傳播③參見劉樹賢：《自然疫源性疾病基本概念》，《醫(yī)學(xué)動(dòng)物防制》1985年第12期；許熾熛：《食源性寄生蟲病的防治》，《傳染病信息》2007年第1期。，但迄今無任何危害嚴(yán)重的傳染病確證源自蛇類的原因。而哺乳動(dòng)物的安全性最低，哺乳動(dòng)物中翼目類的蝙蝠攜帶的人畜共患病毒最多，其次是靈長類和嚙齒類動(dòng)物。④See Kevin J.Olival,Parviez R.Hosseini,Carlos Zambrana-Torrelio et al,Host and viral traitspredict zoonotic spillover from mammals,Nature,Published online 21 June 2017,doi:10.1038/nature22975.“用以下提及的每個(gè)動(dòng)物群落所引發(fā)的人類主要疾病數(shù)，除以該群落物種數(shù)，我們獲得了一個(gè)比率，來表達(dá)每一組動(dòng)物群落在傳染人類疾病方面的重要程度。數(shù)字令人印象深刻：猿類是0.2，其他非人類的靈長類動(dòng)物是0.017，非靈長類的哺乳動(dòng)物是0.003，非脊椎動(dòng)物的數(shù)值接近零?！雹萃ⅱ?，第58頁。表2的統(tǒng)計(jì)清晰地顯示，猩猩、猴、蝙蝠和鼠等哺乳動(dòng)物扮演了傳播致病微生物主力的角色。⑥蝙蝠和老鼠之所以成為致病微生物的重要宿主，除了其與人類同為哺乳類動(dòng)物，具有相似的生物基因外，或許還與其潮濕陰暗的生存環(huán)境及活動(dòng)能力極強(qiáng)的生物習(xí)性存在較大關(guān)聯(lián)。在近年影響廣泛的20種人畜共患疾病中，確定或疑似的自然宿主為哺乳動(dòng)物者達(dá)17種，其中靈長類4種、翼目類7種、嚙齒類3種，其他哺乳動(dòng)物3種。

表2 近年影響廣泛的人畜共患疾病的動(dòng)物宿主

朊病毒?。ǒ偱２　⒀蝠W癥、人的克雅氏病等）不明（疑似為羊、牛等病畜）哺乳動(dòng)物寨卡病毒不明（疑似為猴子等靈長類動(dòng)物）靈長類哺乳動(dòng)物蚊子炭疽病食草性野生動(dòng)物哺乳動(dòng)物牛、馬、羊等家畜新冠病毒肺炎不明（疑似為蝙蝠）翼目類哺乳動(dòng)物不明西尼羅河熱鳥卵生動(dòng)物蚊子H5N1、H7N9水禽卵生動(dòng)物雞H1N1鳥類卵生動(dòng)物豬MERS蝙蝠翼目類哺乳動(dòng)物駱駝SARS中華菊頭蝠翼目類哺乳動(dòng)物果子貍

分類傳播原則為分類施策提供了依據(jù)。甄別不同動(dòng)物的安全性差異分類施策，更能達(dá)到均衡利用與安全法益的目的。從比較法看，在野生動(dòng)物食用問題上分類施策也已成為主流。①比如，按照德國《捕獵法》的規(guī)定，法定大中型哺乳動(dòng)物可以作為狩獵對(duì)象。獵人不僅是野生動(dòng)物捕獵者，還是野生動(dòng)物肉品的交易者和銷售者；日本《鳥獸保護(hù)、管理和規(guī)范狩獵法》將野生鳥獸分為稀少鳥獸、指定管理鳥獸、狩獵鳥獸以及一般鳥獸，對(duì)前三者指定名錄，實(shí)施差別化保護(hù)和管理；而美國則實(shí)施野生動(dòng)物狩獵許可證制度，并制定瀕危物種名錄，禁止對(duì)于瀕危物種進(jìn)行狩獵。參見劉黃浦：《德國野生動(dòng)物捕獵宰殺規(guī)范及其借鑒》，《鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期；劉蘭秋：《日本野生動(dòng)物保護(hù)立法及啟示》，《比較法研究》2020年第3期；王昱、李媛輝：《美國野生動(dòng)物保護(hù)法律制度探析》，《環(huán)境保護(hù)》2015年第2期。

第一，完全斬?cái)辔锓N之間的微生物交流不具有客觀可能性。微生物間跨物種交流無時(shí)無刻不在進(jìn)行，其既不依人之意志而存在，又具有一定的客觀必要性。微生物交流既帶來病毒，亦創(chuàng)造了生命。②參見[美]卡爾·齊默：《病毒星球》，劉旸譯，廣西師范大學(xué)出版社2019年版，第146-148頁。人類減少生物接觸的自我凈化之路導(dǎo)致病毒抵抗能力降低，已為科學(xué)所證明。③參見[美]內(nèi)森·沃爾夫：《病毒來襲》，沈捷譯，浙江人民出版社2014年版，第49-62頁。危害程度不高情況下的微生物跨物種交流，對(duì)人類是有益的。因此，在確有必要，安全性有保障又不危及動(dòng)物物種的情況下，對(duì)動(dòng)物的合理利用至少不應(yīng)被全部禁止。

第二，野生動(dòng)物因與人類親緣關(guān)系各不相同，微生物跨物種傳播的風(fēng)險(xiǎn)也不一樣。親緣關(guān)系較遠(yuǎn)、生活環(huán)境單純的非疫源性動(dòng)物即便偶有致病傳播情況發(fā)生，烈度和規(guī)模也處于可控狀態(tài)，相對(duì)于其利用價(jià)值成本低廉。在生物科學(xué)支持下，依據(jù)傳播致病微生物的危險(xiǎn)性程度列出疫源性動(dòng)物和食源性動(dòng)物清單，分類施策，嚴(yán)厲禁止食用疫源性動(dòng)物而放開食源性動(dòng)物的食用，顯然更具針對(duì)性，也更有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展。此時(shí)，從嚴(yán)控制食用野生動(dòng)物可以通過降低疫源性動(dòng)物標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大疫源性動(dòng)物種類的方式實(shí)現(xiàn)，且更為靈活，可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀狀況動(dòng)態(tài)調(diào)整。

第三，禁止食用安全性較高的動(dòng)物，存在必要性欠缺問題。當(dāng)面臨公共衛(wèi)生事件重大威脅之時(shí)，出于公眾健康目的，采取存疑從有原則④參見王岳：《論我國傳染病疫情防控法律原則之完善》，《法律適用》2020年第5期。，通過克減公民權(quán)利維護(hù)公共安全⑤參見王晨光：《法治思維在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的運(yùn)用》，《法律適用》2020年第2期。，降低疾病傳播風(fēng)險(xiǎn)，具有充分的正當(dāng)性。但權(quán)利克減和限制，以存在威脅國家安全的緊急狀態(tài)和真實(shí)存在為前提，且存在一定的監(jiān)督機(jī)制⑥參見滕宏慶：《論人權(quán)克減及其監(jiān)督機(jī)制》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。，只能為了實(shí)現(xiàn)人的安全而實(shí)施有限的人權(quán)克減。⑦參見謝海燕：《人的安全視野下人權(quán)克減的正當(dāng)性研究》，《中國刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期。當(dāng)前，我國列入畜禽遺傳保護(hù)動(dòng)物名錄的種類非常少，國家級(jí)畜禽遺傳資源保護(hù)名錄僅有豬、雞、鴨、鵝、牛馬駝、羊等大類之下159個(gè)品種，火雞、鴕鳥、鴿、兔等都不在名錄之列。⑧參見農(nóng)業(yè)農(nóng)村部：《國家畜禽遺傳資源保護(hù)名錄》。當(dāng)公共安全處于可控狀態(tài)后，將大量安全性較高的陸生脊椎動(dòng)物列入禁止食用的野生動(dòng)物范圍，存在不必要克減公民飲食選擇權(quán)利的可能性。

3.安全性較高的兩棲類脊椎動(dòng)物不宜作為禁止食用對(duì)象

兩棲類動(dòng)物多在水中生育，水陸兩地成長，屬于水生到陸生過渡的狀態(tài)。動(dòng)物學(xué)界一般將其作為最原始的陸生脊椎動(dòng)物而歸入陸生動(dòng)物范疇。①參見張文慧、高金偉等：《中國兩棲類資源開發(fā)利用與保護(hù)探討》，《天津農(nóng)學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。目前，我國已知兩棲動(dòng)物398種，分隸64屬11科3目②參見姚明燦：《中國兩棲動(dòng)物地理分布格局研究》，中南林業(yè)大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第16頁。，其中不乏鱉、蛙等常用于食用的動(dòng)物。一方面，從其卵生幼體只能生活在水中，繁殖和幼體發(fā)育離不開水，成年后雖可在陸地生活但多只可生活于濕潤的陸地來看，這些動(dòng)物對(duì)于水的依賴較之陸地要多；另一方面，其親緣與人類關(guān)系遙遠(yuǎn)，所攜帶之微生物形態(tài)亦更具水生動(dòng)物特征，導(dǎo)致致病微生物傳播之風(fēng)險(xiǎn)極低。其食用宜比照水生脊椎動(dòng)物對(duì)待。

三、“禁止食用野生動(dòng)物”的協(xié)同規(guī)制

我國現(xiàn)行與“禁止食用野生動(dòng)物”相關(guān)的法律及法律性文件有《野生動(dòng)物保護(hù)法》《生物安全法》《傳染病防治法》《動(dòng)物防疫法》及相關(guān)條例等，現(xiàn)均已實(shí)施。為全面落實(shí)《決定》精神，防止法律之間的抵牾，我國已啟動(dòng)“打包修法”的多法律一攬子修改，目前已完成《生物安全法》和《動(dòng)物防疫法》的修訂。這一路徑無疑具有合適性③參見張文顯：《依法治疫長治久安》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期。，但在立法目的、基本法律選擇等問題上，仍存在不少似是而非之處。

（一）應(yīng)確立“人之生命安全”和“人與自然和諧共生”二元統(tǒng)攝、各有側(cè)重的立法目的

如前所述，“禁止食用野生動(dòng)物”之立法目的可整合為兩個(gè):一是“人之生命安全”；二是“人與自然和諧共生”。相關(guān)法律應(yīng)在這兩個(gè)立法目的中選擇并有所側(cè)重。

1.《野生動(dòng)物保護(hù)法》及其條例應(yīng)以“人與自然和諧共生”為立法目的

長期以來，公眾對(duì)于《野生動(dòng)物保護(hù)法》只保護(hù)珍貴瀕危動(dòng)物頗有微詞。主張《野生動(dòng)物保護(hù)法》增加“保障公眾健康和公共衛(wèi)生安全”立法目的④參見中國法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法研究會(huì)課題組：《關(guān)于修訂·野生動(dòng)物保護(hù)法·的意見和建議》;呂忠梅、陳真亮：《〈野生動(dòng)物保護(hù)法〉再修訂：背景、爭(zhēng)點(diǎn)與建議》，《生物多樣性》2020年第5期。，將所有野生動(dòng)物納入保護(hù)范圍的呼聲不斷。⑤參見宋蕾、秦天寶：《論我國野生動(dòng)物保護(hù)法制之完善》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期；李洪雷、戴杕：《我國野生動(dòng)物立法的檢視與完善》，《浙江學(xué)刊》2020年第3期。然而，法律保護(hù)的背后是國家財(cái)力的付出和自由受限。國家權(quán)力以社會(huì)財(cái)富為本源⑥參見朱孔武：《征稅權(quán)、納稅人權(quán)利與代議政治》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第41-43頁。，動(dòng)用公共資源保護(hù)所有野生動(dòng)物違反量入為出的財(cái)政原則。野生動(dòng)物種類繁多，若均予保護(hù)將出現(xiàn)老鼠、蚊蠅也受保護(hù)的荒謬結(jié)果。當(dāng)與社會(huì)公共利益不存在直接關(guān)聯(lián)時(shí)，野生動(dòng)物不過是眾多社會(huì)資源的一種，應(yīng)任其自生自滅。唯在具有保護(hù)價(jià)值時(shí)，始有動(dòng)用國家公器之必要。此種價(jià)值，一是物種處于瀕危狀態(tài)，若不保護(hù)將損害生物多樣性；二是物種具有社會(huì)、生態(tài)和科研價(jià)值，若不保護(hù)將使社會(huì)、生態(tài)和科研價(jià)值受損。因此，《野生動(dòng)物保護(hù)法》以珍貴瀕危動(dòng)物為保護(hù)對(duì)象并無問題。

若《野生動(dòng)物保護(hù)法》以“保障公眾健康和公共衛(wèi)生安全”為立法目的，則將帶來下述問題：其一，導(dǎo)致立法視角由野生動(dòng)物向人類中心回歸，不僅達(dá)不到多元生態(tài)倫理目的，反而會(huì)導(dǎo)致倫理理論的倒退；其二，將混淆野生動(dòng)物保護(hù)法與衛(wèi)生法之差異，模糊衛(wèi)生法與野生動(dòng)物保護(hù)法之邊界，傷及法律之科學(xué)性；其三，尤應(yīng)明確的是，食用僅是野生動(dòng)物利用的一種而非全部方式。人與自然的關(guān)系至為復(fù)雜，不是簡(jiǎn)單的主客體關(guān)系。人類社會(huì)發(fā)展的歷史，也是動(dòng)物馴化和利用的歷史。即便對(duì)野生動(dòng)物食用采取全面禁止的態(tài)度，也不意味著對(duì)于加工、使用等其他形式的利用行為持排斥態(tài)度。這些利用行為與公眾健康和公共衛(wèi)生安全并無必然聯(lián)系，若以“保障公眾健康和公共衛(wèi)生安全”為立法目的，則勢(shì)必將食用以外的大量野生動(dòng)物利用行為排除在外。

為體現(xiàn)對(duì)于公共安全的兼顧，《野生動(dòng)物保護(hù)法》可在總則加入倡導(dǎo)安全飲食和文明飲食的內(nèi)容，但可以由“人與自然和諧共生”立法目的演繹而來。當(dāng)前《野生動(dòng)物保護(hù)法》的立法目的，一是維護(hù)生態(tài)多樣性和生態(tài)平衡，二是生態(tài)文明建設(shè)。本質(zhì)上均是“人與自然和諧共生”之體現(xiàn)。因此，可以統(tǒng)合于“人與自然和諧共生”這一立法目的。

2.《生物安全法》應(yīng)以“人之生命安全”與“人與自然和諧共生”雙重目標(biāo)為立法目的

生物安全最初僅在生物技術(shù)的角度使用，以后不斷發(fā)展。時(shí)至今日，已形成廣義和狹義兩個(gè)概念。①參見劉長秋：《生物經(jīng)濟(jì)發(fā)展視野下的生物安全問題及其立法對(duì)策研究》，《中國人口·資源與環(huán)境》2010年第5期。狹義的生物安全仍未超出生物技術(shù)安全的范圍，廣義的生物安全則已擴(kuò)展至人類不當(dāng)活動(dòng)干擾、侵害、損害、威脅生物種群正常發(fā)展而引起的問題，包括生物、生態(tài)系統(tǒng)、人體健康和公私財(cái)產(chǎn)受到污染、破壞、損害等廣泛?jiǎn)栴}。②參見蔡守秋：《論生物安全法》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。我國《生物安全法》確立了其生物安全領(lǐng)域的綜合性、基礎(chǔ)性法律的定位。從其作為生物安全基本法、一般法的視角來看，《生物安全法》無疑采用了廣義生物安全的概念。廣義生物安全的內(nèi)涵雖然包羅萬象，但基本可以歸結(jié)于人類自身的生命安全和動(dòng)植物物種安全兩個(gè)方面。前者屬于“人之生命安全”，后者屬于“人與自然和諧共生”?！渡锇踩ā非逦胤从沉诉@兩個(gè)立法目的。③《中華人民共和國生物安全法》第1條規(guī)定：“為了維護(hù)國家安全，防范和應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)，保障人民生命健康，保護(hù)生物資源和生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)生物技術(shù)健康發(fā)展，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共生，制定本法?！?/p>

3.《動(dòng)物防疫法》和《傳染病防治法》應(yīng)以“人之生命安全”為立法目的

《動(dòng)物防疫法》和《傳染病防治法》作為疫病和傳染病方面的基礎(chǔ)法律，無論是預(yù)防、控制和消除動(dòng)物疫病、人畜共患病還是人類傳染病，均是為了保障人民群眾生命健康和維護(hù)公共安全。兩者同以保障人民群眾生命健康安全為目標(biāo)。至于人與自然之關(guān)系，不是其考慮的問題。

（二）宜以《生物安全法》為基礎(chǔ)，多法律協(xié)同規(guī)制

1.以《野生動(dòng)物保護(hù)法》為基本法律的思路應(yīng)予摒棄

由于濫食野生動(dòng)物之危害盡人皆知，故每有重大公共疫情產(chǎn)生，則必有修改《野生動(dòng)物保護(hù)法》以打擊濫食陋習(xí)的呼聲。④相關(guān)觀點(diǎn)參見阮向東、高明福：《濫食野生動(dòng)物之立法思考》，《林業(yè)資源管理》2014年第3期；常紀(jì)文、常杰中：《科學(xué)準(zhǔn)確建立禁食野生動(dòng)物清單》，《中國環(huán)境報(bào)》2020年2月10日第3版；朱忠保：《依法禁食野生動(dòng)物正當(dāng)其時(shí)》，《人民法院報(bào)》2020年2月15日第2版；毛濤：《全鏈條管控食用野生動(dòng)物行為》，《中國環(huán)境報(bào)》2020年2月6日第3版。在公眾視野中，《野生動(dòng)物保護(hù)法》儼然擔(dān)負(fù)著維護(hù)食用安全，重構(gòu)飲食倫理的最直接責(zé)任。從第十三屆全國人大常委會(huì)第四十七次委員長會(huì)議提出在《野生動(dòng)物保護(hù)法》基礎(chǔ)上，以全面禁止食用野生動(dòng)物為導(dǎo)向確立禁止食用野生動(dòng)物制度，及自新冠病毒肺炎疫情爆發(fā)以來，各地紛紛啟動(dòng)《野生動(dòng)物保護(hù)條例》的修訂工作來看⑤據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，僅2020年2-3月短短兩個(gè)月的時(shí)間，啟動(dòng)《野生動(dòng)物保護(hù)條例》修改專項(xiàng)調(diào)研的省市就不下20個(gè)。廣東、福建等省相繼出臺(tái)《野生動(dòng)物保護(hù)條例（修訂草案征求意見稿）》。，立法部門顯然也認(rèn)為《野生動(dòng)物保護(hù)法》及其實(shí)施條例在維護(hù)食用安全方面責(zé)無旁貸。

然而，以《野生動(dòng)物保護(hù)法》作為規(guī)范野生動(dòng)物食用行為的基本法律混淆了其立法目的，將對(duì)現(xiàn)行法律體系造成破壞，應(yīng)予摒棄。（1）《野生動(dòng)物保護(hù)法》以野生動(dòng)物具有保護(hù)必要為基礎(chǔ)。將《野生動(dòng)物保護(hù)法》作為規(guī)范野生動(dòng)物食用行為的基本法律，是基于食用行為將危及物種安全的假設(shè)。但在種群數(shù)量正常、并非處于瀕危的情況下，這一假設(shè)并不存在。（2）任何法律保護(hù)舉措均意味著立法、執(zhí)法和公共資源的投入，及利益關(guān)聯(lián)人權(quán)利的克減，故對(duì)保護(hù)對(duì)象有必要性要求?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》的立法目的是保護(hù)珍貴瀕危野生動(dòng)物、維持物種多樣性，其對(duì)動(dòng)物加以保護(hù)的前提是物種面臨威脅，如不予以保護(hù)將瀕臨滅絕，或造成生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值嚴(yán)重?fù)p失。而珍貴、瀕危即為動(dòng)物具有保護(hù)價(jià)值之標(biāo)準(zhǔn)，這與飲食安全并無直接聯(lián)系。將《野生動(dòng)物保護(hù)法》作為規(guī)范“禁止食用野生動(dòng)物”的主體法律，將打破法律之間固有的分工，改變井然有序的法秩序，損害法律體系的科學(xué)性。（3）雖然出于維護(hù)飲食安全而禁止食用野生動(dòng)物客觀上也會(huì)導(dǎo)致野生動(dòng)物獲得保護(hù)之后果，但此種附帶性后果與基于專門立法目的的針對(duì)性保護(hù)不可同日而語。（4）目前，真正進(jìn)入食用環(huán)節(jié)的“野生動(dòng)物”，絕大多數(shù)是養(yǎng)殖動(dòng)物披上“野生”之名，這已超出野生動(dòng)物范圍。若仍將其作為《野生動(dòng)物保護(hù)法》的規(guī)制對(duì)象，結(jié)果是嚴(yán)重的名實(shí)不副。

2.以《生物安全法》作為規(guī)范“禁止食用野生動(dòng)物”的基本法律具有該當(dāng)性

第一，在以《生物安全法》為生物安全領(lǐng)域基本法律的情況下，“禁止食用野生動(dòng)物”的立法目標(biāo)可以為《生物安全法》所包容。食用系動(dòng)物利用之一種，濫食野生動(dòng)物引發(fā)的人類健康和生物物種危機(jī)，均可歸結(jié)于生物安全危機(jī)?！叭酥踩崩韺偕锇踩?dāng)然之義。通過保持生物多樣性，緩解人與自然的緊張關(guān)系，實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共存，同樣屬于生物安全范疇。

第二，將“人之生命安全”與“人與自然和諧共生”融入生物安全之中，有利于從物種安全高度統(tǒng)籌規(guī)劃，系統(tǒng)解決飲食安全和重構(gòu)飲食倫理問題，既目標(biāo)明確，又不會(huì)產(chǎn)生沖突和抵牾。

第三，從立法成本上來說，以《生物安全法》作為基礎(chǔ)法律，亦優(yōu)于以《野生動(dòng)物保護(hù)法》為基礎(chǔ)法律的方案?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》制定于1988年，配套的《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》制定于1992年，雖經(jīng)多次修改，但在基本原則、保護(hù)范圍和手段等重要問題上保持了基本穩(wěn)定。《野生動(dòng)物保護(hù)法》及其實(shí)施條例于2016年底修訂完成，僅經(jīng)歷3-4年左右的時(shí)間又要進(jìn)行較大幅度的修改，過于頻密，對(duì)已形成的法秩序亦是沖擊。相反，《生物安全法》屬全新立法，不存在沖擊既有法秩序的風(fēng)險(xiǎn)。利用制定《生物安全法》之機(jī)，全面實(shí)現(xiàn)禁止食用野生動(dòng)物的立法目標(biāo)，能夠有效節(jié)省立法成本。

我國《生物安全法》分專章規(guī)定了防控重大突發(fā)傳染病、動(dòng)植物疫情的舉措，建立了包括生物安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)預(yù)警體系，疫病信息采集、報(bào)告制度和疫情聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制等一系列制度。該法第32條規(guī)定：“國家保護(hù)野生動(dòng)物，加強(qiáng)動(dòng)物防疫，防止動(dòng)物源性傳染病傳播?！笨梢?，《生物安全法》雖然沒有直接規(guī)范野生動(dòng)物食用行為，但從更高層面為禁止食用野生動(dòng)物提供了法律依據(jù)，事實(shí)上充當(dāng)了“禁止食用野生動(dòng)物”主體法律的作用。筆者認(rèn)為，此種立法安排說明，立法者已認(rèn)識(shí)到《生物安全法》在規(guī)范野生動(dòng)物利用行為中的重要作用，是妥當(dāng)?shù)牧⒎ㄟx擇，不僅邏輯上合適，而且有利于厘清當(dāng)前存在的理論誤區(qū)。

3.契合不同法律特點(diǎn)、多法律協(xié)同的具體規(guī)制

（1）《傳染病防治法》和《動(dòng)物防疫法》宜重點(diǎn)規(guī)范疫源性動(dòng)物食用行為?！秱魅静》乐畏ā纷鳛榉揽貍魅静〉幕A(chǔ)法律，可在如下方面對(duì)野生動(dòng)物食用行為作出規(guī)范：一是在國家開展預(yù)防傳染病健康教育條款中加入健康飲食教育的內(nèi)容；二是確立未列入食用類型及未經(jīng)證明安全性之野生動(dòng)物不得食用原則；三是確立疫源性動(dòng)物概念。在規(guī)范“與人畜共患傳染病有關(guān)的動(dòng)物之檢驗(yàn)檢疫”后，加入“國家建立疫源性動(dòng)物清單，凡列入疫源性動(dòng)物名單之中的動(dòng)物，一律禁止食用”的內(nèi)容，并明確違法食用疫源性動(dòng)物致傳染病傳播的法律責(zé)任。①之所以只建議規(guī)定違法食用疫源性動(dòng)物致傳染病傳播的責(zé)任，主要是考慮《傳染病防治法》的性質(zhì)、執(zhí)法成本和傳統(tǒng)習(xí)慣。我國長期有食用野生動(dòng)物的傳統(tǒng)，民眾食用之野生動(dòng)物很多雖無直接安全性證據(jù)，卻已一定程度上得到實(shí)踐證明。在民眾習(xí)慣短期內(nèi)難以改變、致傳染病危險(xiǎn)性不高及客觀上沒有導(dǎo)致傳染病發(fā)生的情況下，若規(guī)定過于明確的責(zé)任，可能陷入違法者眾而只能選擇性執(zhí)法的泥潭。

《動(dòng)物防疫法》所指動(dòng)物主要是家禽家畜和人工飼養(yǎng)、捕獲的動(dòng)物。不過，在合法捕獲的野外和人工養(yǎng)殖陸生脊椎動(dòng)物方面，與《決定》的禁食對(duì)象存在重疊?！秳?dòng)物防疫法》可從如下方面規(guī)范野生動(dòng)物食用行為：一是將“防控人畜共患傳染病”“保障公共衛(wèi)生安全和人體健康”作為立法目的。二是在《傳染病防治法》基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確疫源性動(dòng)物界定標(biāo)準(zhǔn)?？蓪⒁咴葱詣?dòng)物界定為，經(jīng)實(shí)踐和科學(xué)證明易于造成傳染性疾病的動(dòng)物。其判定遵循三方面標(biāo)準(zhǔn)：首先是親緣性標(biāo)準(zhǔn)，與人類親緣關(guān)系近，易致人畜共患傳染病的動(dòng)物，如猩猩、猴等；其次是生存環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，在陰暗潮濕的惡劣環(huán)境中生長，易攜帶和傳播致病微生物的動(dòng)物，如蝙蝠、鼠等；再次是實(shí)踐性標(biāo)準(zhǔn)，具有引發(fā)致病微生物跨物種傳播較多經(jīng)歷的野生動(dòng)物，如蝙蝠、猴等，除傳統(tǒng)家畜之外，一律列為疫源性動(dòng)物。②2021年1月22日修訂的《動(dòng)物防疫法》仍沿襲了只規(guī)定人畜共患傳染病病種的做法，以筆者之見，這應(yīng)該是一個(gè)立法遺憾。三是從防疫角度對(duì)于野生動(dòng)物利用行為作出規(guī)范。食用是利用之一種，利用野生動(dòng)物必須經(jīng)過檢驗(yàn)檢疫，檢疫合格方可利用。四是明確違法利用疫源性動(dòng)物的法律責(zé)任。③此責(zé)任系單純利用疫源性動(dòng)物的責(zé)任，不以造成損害傳染病傳播后果為要件，故不同于《傳染病防治法》上違法利用疫源性動(dòng)物致傳染病傳播的責(zé)任。對(duì)于違法利用行為可以給予一定幅度的罰款；對(duì)于屢次非法利用疫源性動(dòng)物，或利用疫源性動(dòng)物引發(fā)公共衛(wèi)生事件等嚴(yán)重后果的，除處罰款外，還可給予行政拘留；情節(jié)特別嚴(yán)重造成重大公共衛(wèi)生事件的，還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

（2）《野生動(dòng)物保護(hù)法》重點(diǎn)規(guī)范珍貴瀕危野生動(dòng)物的食用行為。其可在總則中確立“尊重生命、尊重自然的生態(tài)倫理原則”，對(duì)接《決定》之“人與自然和諧共生”的立法目的。尤需強(qiáng)調(diào)的是，保護(hù)珍貴瀕危動(dòng)物并非絕對(duì)排斥食用行為。有些受保護(hù)的瀕危稀有動(dòng)物，比如梅花鹿、新疆大頭魚等，野外種群稀少，人工養(yǎng)殖對(duì)種群存續(xù)意義重大且主要價(jià)值就是食用。若禁止食用不僅直接打擊通過人工養(yǎng)殖擴(kuò)大瀕危生物種群的努力，還會(huì)加速物種滅絕。從可操作性來說，要求僅因數(shù)量稀少而進(jìn)入保護(hù)名單的食源性動(dòng)物之飼養(yǎng)人，將本可作為安全食材的動(dòng)物軀體作為廢棄物拋棄，不僅增大無害化處理成本，也根本不具操作性。因此，《野生動(dòng)物保護(hù)法》不宜一概禁止食用珍貴瀕危野生動(dòng)物，而應(yīng)原則禁止，例外允許。換言之，我國實(shí)踐中形成之依據(jù)人工養(yǎng)殖狀況制定人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄并允其銷售和利用的做法仍應(yīng)堅(jiān)持，但應(yīng)根據(jù)新情況作出適當(dāng)變化。不只聚焦于經(jīng)濟(jì)利用，更應(yīng)著重于食用之生態(tài)后果。具體而言，應(yīng)由國家相關(guān)主管部門在野生動(dòng)物資源調(diào)查的基礎(chǔ)上，依據(jù)種群情況及物種存續(xù)對(duì)人工養(yǎng)殖的依賴程度建立可食用珍稀動(dòng)物名錄，將野外種群稀少、物種存續(xù)與人工養(yǎng)殖依存度高、價(jià)值主要在于食用的動(dòng)物列入可食用珍稀動(dòng)物名錄。凡未列入名錄的珍貴瀕危動(dòng)物一律禁止食用。

（3）《畜牧法》重點(diǎn)規(guī)范畜禽遺傳資源標(biāo)準(zhǔn)和程序。由于列入畜禽遺傳資源名錄的動(dòng)物不在禁止食用之列，因此，畜禽遺傳資源名錄事實(shí)上發(fā)揮著通過動(dòng)態(tài)調(diào)整實(shí)現(xiàn)分類施策的功能。為落實(shí)《決定》精神與彌補(bǔ)其缺陷，《畜牧法》既要嚴(yán)守安全性標(biāo)準(zhǔn)，又要保持一定的靈活性。在充分發(fā)揮國務(wù)院相關(guān)主管部門在酌定畜禽遺傳名錄中的作用之同時(shí)，嚴(yán)防各地利用酌定畜禽遺傳資源之機(jī)為濫食野生動(dòng)物打開方便之門。具體而言，《畜牧法》可作如下具體規(guī)定：1）明確畜禽遺傳資源酌定標(biāo)準(zhǔn)。畜禽遺傳資源應(yīng)滿足三方面的條件：其一，安全性。此種安全性或者已為科學(xué)所證實(shí)，或者具有長久飲食傳統(tǒng)，已為實(shí)踐所證明。其二，傳統(tǒng)性。該動(dòng)物具有較長食用傳統(tǒng)，其食用已成為飲食文化的內(nèi)在部分,承載著民族之飲食傳承和記憶。其三，經(jīng)濟(jì)性。該動(dòng)物具有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其養(yǎng)殖已形成產(chǎn)業(yè)，相關(guān)從業(yè)人員眾多。2）嚴(yán)格規(guī)范省級(jí)主管部門認(rèn)定畜禽遺傳資源的程序。省級(jí)主管部門確定和變動(dòng)畜禽遺傳資源名錄應(yīng)有不少于一個(gè)月的公示期。對(duì)于公示期間存在異議或群眾反映較大的，應(yīng)舉行聽證。新增畜禽遺傳資源的，應(yīng)經(jīng)本地區(qū)遺傳資源委員會(huì)鑒定，且書面征詢疾病控制部門與動(dòng)物檢驗(yàn)檢疫部門的意見；畜禽遺傳資源委員會(huì)進(jìn)行鑒定時(shí)，鑒定專家中須有適當(dāng)比例的生物醫(yī)學(xué)與法律領(lǐng)域的專家，且生物醫(yī)學(xué)專家不得少于2名；專家論證采取雙重多數(shù)原則，既需專家組全體過半數(shù)同意，又要生物醫(yī)學(xué)專家過半數(shù)同意；鑒定專家需實(shí)名出具鑒定意見；擬新增為畜禽遺傳資源的動(dòng)物物種，需報(bào)國家相關(guān)主管部門備案；被否決的動(dòng)物物種，除非有新的安全性證據(jù)，在2年內(nèi)不得成為畜禽遺傳資源新增審議對(duì)象。在一地被否決的動(dòng)物物種，除非有新的安全性證據(jù)，在1年內(nèi)不得成為其他地方新增畜禽遺傳資源的審議對(duì)象。

（三）在堅(jiān)守生態(tài)安全基礎(chǔ)上，多法益兼顧地確定禁止食用之野生動(dòng)物范圍

歷史經(jīng)驗(yàn)表明，在存在多種法益情況下，錨定單一法益的立法安排，不僅法律成本過高，而且會(huì)產(chǎn)生顧此失彼的現(xiàn)實(shí)難題。因此，即便以一般條款的形式在重大法益之間作出選擇，也會(huì)以其他形式進(jìn)行補(bǔ)益，以回應(yīng)復(fù)雜社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。在這一點(diǎn)上，成文民法國家侵權(quán)責(zé)任一般條款之立法與實(shí)踐就是鮮明的例子。出于受害者保護(hù)的需要，《法國民法典》第1382條對(duì)民事權(quán)益采取開放式保護(hù)方式，任何民事權(quán)益，無論是民事權(quán)利還是民事法益，只要遭受損害，均可循此主張賠償。由于保護(hù)范圍過于廣泛，由此引發(fā)限制行為自由、濫訴等諸多風(fēng)險(xiǎn)。于是采取法條競(jìng)合說優(yōu)先適用合同責(zé)任，通過嚴(yán)格適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成等方式減少責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)致法益平衡目的。①參見魯曉明：《論利益損害賠償責(zé)任中的風(fēng)險(xiǎn)控制》，《法商研究》2012年第4期。與之相反，基于限制責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)之考慮，《德國民法典》第823條第1款僅將絕對(duì)權(quán)作為損害賠償范圍，而將民事法益排除在外，由此引發(fā)受害人保護(hù)不足的問題。在接連發(fā)生俾斯麥遺像案①二名記者偷偷進(jìn)入存放俾斯麥遺體的教堂拍下其遺體照片，死者家屬以人格權(quán)遭受侵害為由起訴，法院僅能通過適用不當(dāng)?shù)美姆绞接邢蘧S護(hù)受害者遺屬利益。See Vgl.RGZ45,170.、讀者來信案②D公司在其周刊上發(fā)表一篇題為“Dr.Hjalmar Schacht和他的公司”,副標(biāo)題為“值此Schacht銀行建立之際的政治觀察”的文章，稱Dr.Schacht利用擔(dān)任帝國要職的關(guān)系和在二戰(zhàn)的影響力。M律師受Dr.Schacht之托致信D公司要求予以更正。D公司將律師函刪減后登載于“讀者來信”欄目，原告認(rèn)為被告刪減發(fā)表其律師函的形式侵害了其人格權(quán)。聯(lián)邦德國高等法院根據(jù)《聯(lián)邦德國基本法》第1條和第2條及《民法典》第823條1款后段，認(rèn)為被告侵害了原告人格權(quán)。一般認(rèn)為，這是德國司法界第一次承認(rèn)一般人格權(quán)。See Karl Larenz,Das“allgemeine Persoenlichkeitsrecht”,im Recht der unerlaubten Handlungen,NJW 1955,pp.521-524.等明顯于受害人不公的案件以后，乃通過特別法，擴(kuò)容“其他權(quán)利”。索拉婭案③被告虛構(gòu)原告接受采訪的事實(shí)刊載有關(guān)原告的私生活報(bào)道，原告以侵害一般人格權(quán)為由主張15 000馬克賠償，法院支持了原告的主張。參見[德]提爾曼·雷普根著，胡劍譯：《德國聯(lián)邦憲法法院“索拉婭案”：“創(chuàng)造性法律發(fā)現(xiàn)”的經(jīng)典教案》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。、騎士案④參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第1078頁。等案件的判決使一般人格權(quán)、營業(yè)權(quán)等民事利益披上“權(quán)利”外衣⑤參見冉客平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，《法學(xué)》2009年第8期。，創(chuàng)造締約過失責(zé)任⑥締約過失責(zé)任由德國法學(xué)家耶林提出，目的是使尚沒有形成合同關(guān)系的締約人處于過錯(cuò)規(guī)則的保護(hù)之下。參見李昊：《德國締約過失責(zé)任的成文化》，《清華法學(xué)》2010年第2期。、附保護(hù)第三人合同⑦附保護(hù)第三人合同理論系德國司法獨(dú)創(chuàng)的一種理論，目的是使合同打破相對(duì)性規(guī)則限制，起到保護(hù)與合同當(dāng)事人存在特定關(guān)系的第三人之作用。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第592-595頁。、附隨義務(wù)、積極侵害債權(quán)⑧該理論由律師施道波于1902年在其論文《積極的損害合同及其法律后果》中提出，旨在給予加害給付的受害人以救濟(jì)。參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究》，法律出版社2006年版，第67-68頁。等眾多理論。不斷擴(kuò)展的損害賠償范圍，達(dá)到了加強(qiáng)受害人保護(hù)之目的。⑨參見魯曉明：《權(quán)利外利益損害的賠償責(zé)任研究》，法律出版社2015年版，第87-104頁。受上述立法例影響的其他國家，均采取了相似做法。

即便主張對(duì)動(dòng)物實(shí)施普遍保護(hù)的學(xué)者也認(rèn)為，在普遍保護(hù)模式下，仍需對(duì)各類野生動(dòng)物進(jìn)行區(qū)分，并根據(jù)野生動(dòng)物生態(tài)功能和種群現(xiàn)狀進(jìn)行差異化保護(hù)，不能一概追求禁止利用野生動(dòng)物。⑩參見馮子軒：《生態(tài)倫理視閾中的野生動(dòng)物保護(hù)立法完善之道》，《行政法學(xué)研究》2020年第4期。在遵循全面禁止食用總原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)在堅(jiān)守生態(tài)安全基礎(chǔ)上統(tǒng)籌兼顧，合理平衡，分類施策?參見楊朝霞：《關(guān)于革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)的修法建議》，《中國生態(tài)文明》2020年第1期。，使對(duì)公民權(quán)利之限制符合比例原則，通過逐步增加可食用動(dòng)物類型，達(dá)到均衡法益的目的。具體而言，可通過下述途徑擴(kuò)展可食用動(dòng)物類型。

第一，充分利用相關(guān)部門在制定畜禽遺傳資源名錄上的酌定功能，在嚴(yán)格安全性評(píng)估基礎(chǔ)上動(dòng)態(tài)把握野生動(dòng)物類型。人工養(yǎng)殖時(shí)間長、技術(shù)成熟，已形成飲食傳統(tǒng)，產(chǎn)值較大，在脫貧攻堅(jiān)中扮演重要角色的動(dòng)物，比如鴿、兔、梅花鹿等，禁止食用不會(huì)于飲食安全有太多增益；相反，允許食用有利于實(shí)現(xiàn)多方利益平衡，應(yīng)充分利用相關(guān)主管部門的酌定權(quán)利，將其列入畜禽遺傳資源名錄，作為家養(yǎng)動(dòng)物而非野生動(dòng)物看待。如前所述，為防止有關(guān)部門濫用畜禽遺傳資源酌定功能形成新的安全風(fēng)險(xiǎn)，此種動(dòng)態(tài)酌定的權(quán)力應(yīng)限定于國務(wù)院相關(guān)主管部門，對(duì)于省級(jí)有關(guān)部門的酌定權(quán)力則應(yīng)嚴(yán)格限制。

第二，逐步限制“野生動(dòng)物”概念的擴(kuò)大適用，使之回歸“野外生長繁育動(dòng)物”之本來語境。人工養(yǎng)殖動(dòng)物由于與人長期共處，微生物庫已實(shí)現(xiàn)人畜混同，其食用安全性與野生動(dòng)物已存在根本差異，禁止其食用更多出于對(duì)“人工”與“野生”難以區(qū)分、允其食用易給不法利用可乘之機(jī)的擔(dān)憂。然而，一方面，動(dòng)物生存狀態(tài)之甄別和區(qū)分是一個(gè)執(zhí)法問題，應(yīng)通過提高執(zhí)法水平實(shí)現(xiàn)，因存在執(zhí)法難題而累及無辜即便于事急從權(quán)的特殊時(shí)期可以理解，在社會(huì)步入正軌之后合理性就值得懷疑；另一方面，并非所有養(yǎng)殖動(dòng)物都會(huì)陷入“人工”“野生”難以區(qū)分的窘境，對(duì)于野外種群已較為稀少及野生與養(yǎng)殖動(dòng)物在外觀上存在明顯差異的動(dòng)物而言，這一擔(dān)憂并不存在，即便基于執(zhí)法性擔(dān)憂也應(yīng)將這部分動(dòng)物排除。將人工養(yǎng)殖動(dòng)物歸入家養(yǎng)動(dòng)物，并不會(huì)降低飲食安全性要求，且既能夠?qū)崿F(xiàn)野生動(dòng)物概念的實(shí)至名歸，又不至于過度克減公民飲食的選擇權(quán)利。

第三，以分類傳播理論為基礎(chǔ)，輔以動(dòng)物生存環(huán)境衡量，針對(duì)不同動(dòng)物之安全性分類施策。既然物種親緣關(guān)系對(duì)于微生物跨物種傳播具有決定性影響，而動(dòng)物生存環(huán)境與所攜帶致病微生物情況存在直接關(guān)聯(lián)，則是否禁止食用理當(dāng)以這兩個(gè)指標(biāo)為考量基礎(chǔ)。與人類親緣關(guān)系較遠(yuǎn)、具有食用傳統(tǒng)的動(dòng)物引發(fā)失控性傳染病的可能性較小，其安全性已得到實(shí)踐證明，食用應(yīng)逐步放開。按照安全性由高到低的原則，冷血陸生脊椎動(dòng)物之食用安全性最高，其次為具有食用傳統(tǒng)之溫血爬行類動(dòng)物，這兩類動(dòng)物之食用宜有序放開。①目前，部分爬行類動(dòng)物（比如烏龜和鱷魚）的食用限制事實(shí)上已經(jīng)放開，只不過這些動(dòng)物均被名不正言不順地放在水生動(dòng)物之中而已。參見《國家重點(diǎn)保護(hù)經(jīng)濟(jì)水生動(dòng)植物資源名錄》。而安全性未經(jīng)實(shí)踐證明的哺乳類動(dòng)物則應(yīng)嚴(yán)格禁止食用。以易于滋生致病微生物環(huán)境（如垃圾或黑臭水體）為主要棲息地的動(dòng)物種類，即便屬冷血或爬行動(dòng)物類型，也應(yīng)禁止食用。為免與《決議》產(chǎn)生過大差異和沖突，此舉措可以在一個(gè)相對(duì)較長的時(shí)期內(nèi)穩(wěn)妥推進(jìn)。

第四，對(duì)于允許食用的野生動(dòng)物，建立野生動(dòng)物食用安全制度?？山梃b比較法上的做法，規(guī)定國家基于最新研究制定野生動(dòng)物利用指南的責(zé)任②日本參議院環(huán)境委員會(huì)在2014年修改《鳥首法》的附帶決議中明確指出：“國家應(yīng)基于最新知識(shí)制作指南，同時(shí)支持各都道府縣制作手冊(cè)，以徹底的衛(wèi)生管理措施確保食用安全性。”，確定野生動(dòng)物利用的專門機(jī)構(gòu)，頒發(fā)交易證書，監(jiān)管交易行為③德國《捕獵法》第36條規(guī)定，各州可以確定具體機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)測(cè)野生動(dòng)物肉品的販賣、購買、交易以及加工，并監(jiān)管野生動(dòng)物交易證書的使用。，在交易的野生動(dòng)物身上強(qiáng)制貼上“野生動(dòng)物”標(biāo)簽并借鑒《煙草專賣法》的做法，注明野生動(dòng)物食用風(fēng)險(xiǎn)。④德國勃蘭登堡州《野生動(dòng)物交易的監(jiān)管和控制條例》規(guī)定，獵人宰殺野生動(dòng)物后，應(yīng)立即附上“野生動(dòng)物標(biāo)簽”。之所以要注明食用野生動(dòng)物風(fēng)險(xiǎn)，是由于我國民間存在追逐食用野生動(dòng)物的不合理風(fēng)俗。單純標(biāo)注“野生動(dòng)物”反而可能引發(fā)對(duì)于“野生動(dòng)物”的病態(tài)追逐。

第五，通過擴(kuò)張解釋、目的解釋，將水生動(dòng)物范圍擴(kuò)張至可食用兩棲脊椎動(dòng)物。既然“禁止食用野生動(dòng)物”之法目的乃在于維護(hù)飲食及生態(tài)安全，而兩棲脊椎動(dòng)物具有較高安全性，且通常僅鱉、大鯢等有限類型的兩棲脊椎動(dòng)物具有食用傳統(tǒng)，克減公民兩棲動(dòng)物之飲食選擇權(quán)自無必要。此時(shí)，從法規(guī)目的出發(fā)，遵循我國將可食用兩棲動(dòng)物解釋為水生動(dòng)物之既有傳統(tǒng)⑤在《國家重點(diǎn)保護(hù)經(jīng)濟(jì)水生動(dòng)植物資源名錄》中，鱉、大鯢等兩棲動(dòng)物赫然在列。，將水生動(dòng)物范圍擴(kuò)張至可食用兩棲動(dòng)物，既不致與《決定》相沖突，又能合理解決兩棲脊椎動(dòng)物之食用問題。