我國共同抵押權(quán)制度問題解決方案

□文/郭若昕

（江蘇海事職業(yè)技術(shù)學(xué)院 江蘇·南京）

［提要］ 通過案例研究方式分析我國共同抵押權(quán)制度存在的問題及相應(yīng)的解決方案。共同抵押權(quán)在現(xiàn)行法律規(guī)定和適用方面存在的問題，主要包括三個(gè)方面：一是我國現(xiàn)有條文自身邏輯矛盾；二是缺乏與其他抵押權(quán)之間關(guān)系的規(guī)定；三是在實(shí)踐中關(guān)于共同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在著標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。要解決這些問題，就要初步確定共同抵押權(quán)的制度設(shè)計(jì)，主要包括共同抵押人承擔(dān)份額和物上保證人、后次序抵押人的相關(guān)權(quán)利。

“抵押權(quán)為羅馬以來近現(xiàn)代各國民法最重要的擔(dān)保物權(quán)制度，被稱為擔(dān)保之王”?！暗盅簷?quán)是擔(dān)保物權(quán)中最為理想的形態(tài)，對(duì)于資金的融通、交易的靈活都有著積極的意義”。共同抵押是為擔(dān)保同一債權(quán)，在數(shù)個(gè)不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)的特殊抵押形式。共同抵押目的為擔(dān)保同一債權(quán)，通過將多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值加以積累，有效保證債權(quán)的清償，還能夠分散抵押物因損毀、滅失、市場價(jià)值降低等風(fēng)險(xiǎn)，最終目的也是為了擔(dān)保債權(quán)順利清償。

一、我國法律中關(guān)于共同抵押權(quán)的規(guī)定

共同抵押，為近代以來各國民法所廣泛采用。如德國民法第1132條，瑞士民法第789條、第816條第3項(xiàng)、第833條，日本民法第392條到393條等，都是關(guān)于共同抵押權(quán)及其實(shí)現(xiàn)方式的明文規(guī)定。而在我國，法律條文中并沒有明文規(guī)定共同抵押這一制度及其實(shí)現(xiàn)方式。

1995年《擔(dān)保法》首次頒布，學(xué)者對(duì)于其中第34條第2款是否規(guī)定了共同抵押，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為該條確實(shí)規(guī)定了共同抵押。有學(xué)者認(rèn)為并不能將之解釋為共同抵押，將其解釋為財(cái)團(tuán)抵押。對(duì)于第36條也產(chǎn)生了爭議。爭議主要在于《擔(dān)保法》第36條算不算共同抵押，有學(xué)者認(rèn)為該條承認(rèn)了共同抵押，但并未實(shí)際上規(guī)定共同抵押權(quán)及其相關(guān)制度。

2000年《擔(dān)保法解釋》頒布，其中明確規(guī)定了第75條規(guī)定了共同抵押權(quán)。該規(guī)定體現(xiàn)了共同抵押權(quán)，但是對(duì)于共同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)未做規(guī)定。僅依照此條，無法解決好共同抵押權(quán)問題，會(huì)損害抵押人，尤其是物上保證人的利益。

2007年出臺(tái)的《物權(quán)法》也沒有明文規(guī)定共同抵押制度以及實(shí)現(xiàn)，存在無法可依的情況。但是，《物權(quán)法》第180條中可視為承認(rèn)共同抵押這樣的形式。

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會(huì)議表決通過的《中華人民共和國民法典》物權(quán)篇規(guī)定中也并無共同抵押制度及其實(shí)現(xiàn)的具體規(guī)定，而是沿用了2007年《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

目前，學(xué)者的主流觀點(diǎn)仍是希望引用共同抵押制度，并且規(guī)定更為詳細(xì)的規(guī)則，來平衡各個(gè)方面的利益。提出較為明確和完整建議的是2001年王利明教授的物權(quán)法建議稿，其中基本上包含了共同抵押制度的全部，但沒有規(guī)定后順位抵押權(quán)人和物上保證人的代位權(quán)。

二、我國現(xiàn)行法中存在的相關(guān)問題

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有關(guān)共同抵押權(quán)的條文存在的問題：一是我國現(xiàn)有條文自身邏輯矛盾；二是在實(shí)踐中關(guān)于共同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在著很多問題；三是缺乏與其他抵押權(quán)之間關(guān)系的規(guī)定。

（一）現(xiàn)有條文邏輯混亂。我國現(xiàn)行法中比較明確規(guī)定了共同抵押的是在《擔(dān)保法解釋》中，該解釋第75條較為詳細(xì)地規(guī)定了共同抵押權(quán)及其實(shí)現(xiàn)，但是該條中規(guī)定存在著問題。比如條文第一款中規(guī)定的“放棄”可以有多種理解。對(duì)于放棄的解釋直接影響著抵押物的選擇和當(dāng)事人利益。因?yàn)榇颂幋嬖谌N解釋：一是必須要明確有表示放棄；二是要有可以被推定為放棄的行為；三是不選擇即視為放棄。該條款并沒有明確規(guī)定“債務(wù)人優(yōu)先負(fù)擔(dān)”的原則。

結(jié)合條文第2款規(guī)定，在共同抵押中，抵押權(quán)的行使，首先取決于當(dāng)事人的約定。除此之外，抵押權(quán)人還有權(quán)選擇抵押權(quán)的行使方式等。

我國在《擔(dān)保法解釋》第75條規(guī)定了共同抵押權(quán)人的“自由選擇權(quán)”，也規(guī)定了一定程度上的限制。但是，這一限制僅僅在于抵押權(quán)人“放棄”債務(wù)人抵押物，似乎更偏重于限制抵押權(quán)人與債務(wù)人之間惡意串通。限定的范圍很窄，同時(shí)也沒有規(guī)定相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。事實(shí)上，由于條文的簡單與不明確，在我國的司法審判實(shí)務(wù)中造成了混亂。

（二）實(shí)踐中運(yùn)用混亂。我國現(xiàn)行法律并無對(duì)于共同抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)規(guī)則的系統(tǒng)規(guī)定。僅存的零星規(guī)定還相互矛盾，可實(shí)行性不強(qiáng)。僅《擔(dān)保法解釋》第75條就造成了適用混亂?；靵y的主要情形總結(jié)如下：

1、側(cè)重保護(hù)共同抵押權(quán)人的“自由選擇權(quán)”。在分析有關(guān)適用《擔(dān)保法解釋》第75條時(shí)，有的法院側(cè)重保護(hù)共同抵押權(quán)人的自由選擇權(quán)，引用該條文第2款來說明共同抵押權(quán)人有權(quán)利自由選擇任何一個(gè)抵押物來受償，比如：甲擔(dān)保公司與乙廠、丙公司等追償權(quán)糾紛案。在本案中，乙廠上訴認(rèn)為一審判令乙廠、丙公司法定代表人姚某在各自抵押物價(jià)值范圍內(nèi)對(duì)本案債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任是錯(cuò)誤的。但二審法院支持了一審法院的判決。一二審法院都是根據(jù)擔(dān)保法解釋第75條第2款規(guī)定的字面意義處理的，并沒有認(rèn)為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)同時(shí)抵押的應(yīng)該先將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)用于受償，而是強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自由選擇權(quán)。

而在另一個(gè)案件中，法院采取了另一種方式來保證共同抵押權(quán)人的自由選擇權(quán)，如甲汽車公司與乙資產(chǎn)管理公司等借款合同糾紛上訴案。本案中甲汽車公司（物上擔(dān)保人）和乙資產(chǎn)管理公司（債務(wù)人）為了擔(dān)保乙公司對(duì)丙行和丁公司的債務(wù)而設(shè)定了抵押（多物）。法院也是根據(jù)最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第75條第1款、第2款規(guī)定來判決的。

法院認(rèn)為，甲公司并未提交證據(jù)證明丙行放棄了債務(wù)人乙公司提供的抵押擔(dān)保，其關(guān)于債權(quán)人怠于行使債務(wù)人提供的抵押的觀點(diǎn)亦不能成立，其應(yīng)當(dāng)在自己所應(yīng)該承擔(dān)范圍內(nèi)承擔(dān)抵押責(zé)任。本案中法院要求原告（物上擔(dān)保人）承擔(dān)證明債權(quán)人（抵押權(quán)人）“放棄”債務(wù)人提供抵押的責(zé)任，并要證明債權(quán)人怠于行使債務(wù)人提供的抵押。并且是按照共同抵押的基本法理來解決的，并未按照法律條文的規(guī)定。而本案中法院按照擔(dān)保法解釋的條文來要求第三人證明債權(quán)人有明確的放棄債務(wù)人乙公司提供的抵押擔(dān)保的行為，才能夠減輕或者免除其擔(dān)保責(zé)任。這樣又加重了物上保證人的證明負(fù)擔(dān)。實(shí)際上還是在保護(hù)共同抵押權(quán)人的“自由選擇權(quán)”。

這兩種處理方式都導(dǎo)致法院直接忽視了共同抵押實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要原則，“債務(wù)人優(yōu)先負(fù)擔(dān)主義”。但是，這樣對(duì)于物上擔(dān)保人是不公平的。

2、側(cè)重保護(hù)物上保證人的權(quán)利。法院在處理涉及債權(quán)人和物上保證人共同提供抵押物的情況時(shí)，一方面想要借助共同抵押的基本理論，如“債務(wù)人優(yōu)先負(fù)擔(dān)主義”，來處理問題。但是，實(shí)際情況卻是法院無法找出合適的條文來說明自己的主張，在這樣的情況下，法院主要有如下的方式來支持自己的判決：

第一，有的法院會(huì)略過敘述理由。比如，湯某與甲公司等借款合同糾紛、張某訴谷某民間借貸糾紛案。在湯某訴甲公司等借款合同糾紛案中湯某擁有的債權(quán)有甲公司、李某兩個(gè)抵押人。抵押合同沒有約定擔(dān)保的債權(quán)份額和順序。甲公司所提供的抵押為債務(wù)人抵押，李某所提供的抵押為第三人抵押。

法院的判決根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第75條第1款之規(guī)定，認(rèn)為湯某應(yīng)首先就債務(wù)人甲公司提供的財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。只有在甲公司提供的抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償后，仍不足以清償借款債務(wù)的情況下，才能對(duì)李某所提供的財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。而被告李某依約在其所提供的抵押物處置金額以外不再承擔(dān)其他擔(dān)保責(zé)任，故對(duì)被告李某主張的其只承擔(dān)擔(dān)保物價(jià)值范圍內(nèi)的責(zé)任之抗辯可予采信。被告李某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)就已承擔(dān)部分向被告甲公司追償。

毫無疑問，本案中甲公司和李某構(gòu)成了共同抵押。案中法院在判決中略過了解釋為何湯在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不能就甲公司和李某的抵押物同時(shí)行使抵押權(quán)或者用李某的抵押物行使抵押權(quán)。而事實(shí)上這在現(xiàn)行法中并無依據(jù)。但是，法院在處理李某（也就是第三人）的抵押物的時(shí)候，是按照共同抵押的法理處理的，并未真正按照司法解釋來處理，也沒有論證清楚為何得出不能就李某財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)，而要首先向債務(wù)人甲公司提供的財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

在張某訴谷某民間借貸糾紛案中設(shè)定了兩個(gè)物的擔(dān)保：一是債務(wù)人谷某以自己的通達(dá)花園悅心居的一間房子作抵押設(shè)置的擔(dān)保；二是擔(dān)保人甲以自己通達(dá)花園映心居的房子作的物上擔(dān)保。法院認(rèn)為清償?shù)捻樞驊?yīng)是先以債務(wù)人谷某的房產(chǎn)來清償債務(wù)，若不夠清償?shù)脑挘瑒t由擔(dān)保人甲的擔(dān)保房產(chǎn)清償，以彌補(bǔ)不足。但并沒有給出理由。

第二，有的法院會(huì)援用公平原則來說明自己的結(jié)論，比如甲公司訴乙行等信用證開證糾紛案。本案中丙公司是乙行的債務(wù)人。丙公司和丁公司均提供了抵押擔(dān)保。

在初審時(shí)，法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第75條第2款的規(guī)定，認(rèn)定乙行可以同時(shí)選擇丙公司和丁公司提供的抵押物行使抵押權(quán)。同時(shí)，法院認(rèn)為丁公司提出乙行應(yīng)當(dāng)先就丙公司的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)的抗辯理由，缺乏法律依據(jù)，不予采納。

在丁公司上訴后，浙江省高級(jí)人民法院的判決改變了這一判決。浙江省高級(jí)人民法院在判決中引用了《物權(quán)法》第176條規(guī)定。判決中的說理寫道，債權(quán)人先就主債務(wù)人提供的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，符合公平原則。因此，根據(jù)立法的價(jià)值取向分析，債務(wù)人提供的物的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)先于第三人提供的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)?？梢娫趯?shí)踐中，法院并沒有找到合適的法律依據(jù)，只能按照“公平原則”這一兜底性、彌補(bǔ)性的原則和節(jié)約社會(huì)成本的目的來說理。也可見共同抵押權(quán)的制度缺乏對(duì)法院工作造成的不便。

判決中還引用《物權(quán)法》第178條規(guī)定，擔(dān)保法與物權(quán)法規(guī)定不一致時(shí)適用物權(quán)法，最高人民法院《擔(dān)保法解釋》屬于司法解釋，其效力亦低于《物權(quán)法》，故本案應(yīng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。浙江高級(jí)人民法院在判決中認(rèn)為，中行江北支行應(yīng)當(dāng)先就新易宏公司提供的抵押物優(yōu)先受償，在新易宏公司及其提供的抵押物不能清償債務(wù)時(shí)，對(duì)中弘公司提供的抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。原審判決認(rèn)定，中行江北支行可以同時(shí)選擇新易宏公司和中弘公司提供的抵押物行使抵押權(quán)不當(dāng)，并予以糾正。

浙江高級(jí)人民法院在判決的過程中，意識(shí)到了嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律的條文來判決并不能符合公平原則和共同抵押制度，因此為了一定程度上限制債權(quán)人的自由選擇權(quán)，保護(hù)第三人的利益，只能在《物權(quán)法》中搜索和適用相關(guān)條文。但是，從《物權(quán)法》第176條本身來看，并沒有規(guī)定在債務(wù)人和第三人共同提供抵押物時(shí)應(yīng)該如何平衡的問題，而是在規(guī)定物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的關(guān)系。

綜合上述案例可以發(fā)現(xiàn)，在法律實(shí)踐中，我國法院在應(yīng)當(dāng)共同抵押權(quán)問題是面臨的困境，沒有適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律條文作為法律依據(jù)來處理這些問題。即使有可以引用的條文，又十分籠統(tǒng)，無法指導(dǎo)實(shí)踐，造成實(shí)踐中各個(gè)法院適用法條沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）缺乏與其他抵押權(quán)之間關(guān)系的規(guī)定?！稉?dān)保法》59條所稱最高額抵押擔(dān)保的是未來債權(quán)。預(yù)設(shè)未來債權(quán)，其目的是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。這個(gè)未來債權(quán)是不確定的。該種抵押的抵押人和債務(wù)人可以不是同一人。該制度體現(xiàn)出擔(dān)保物權(quán)的功能已經(jīng)超越傳統(tǒng)的保全性的擔(dān)保方式，而是向著融資性擔(dān)保方式蔓延。

在現(xiàn)代社會(huì)中，最高額抵押有著重要的實(shí)際意義。但是，由于它是對(duì)傳統(tǒng)抵押權(quán)制度的改變，因此各國在規(guī)定最高額抵押權(quán)時(shí)對(duì)其所適用的基礎(chǔ)法律關(guān)系的類型進(jìn)行了限定。目前，主要有三種體例：一是無限制主義，可以基于一切基礎(chǔ)法律關(guān)系而設(shè)定。德國、瑞士采取該種體例。二是一般限制主義，比如日本。適用一般限制主義的日本將基礎(chǔ)關(guān)系分為兩種：基于交易關(guān)系的和非交易關(guān)系的。三是嚴(yán)格限制主義。

我國規(guī)定的最高額抵押的適用范圍，最初只規(guī)定在這兩種情況下可以附最高額抵押合同：借款合同和某項(xiàng)商品連續(xù)交易合同。這樣的規(guī)定屬于嚴(yán)格限制主義，不利于我們市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，當(dāng)事人之間的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系均可能有需要以最高額抵押做擔(dān)保的情況，這樣有利于資金流轉(zhuǎn)和市場運(yùn)作。因此，2007年頒布的《物權(quán)法》中最高額抵押的基礎(chǔ)法律關(guān)系的范圍沒有限制。

但是，由于最高額抵押和共同抵押在經(jīng)濟(jì)生活中都很常見，因此常常同時(shí)可以適用。又由于在《物權(quán)法》中，最高額抵押的適用范圍限制已經(jīng)被取消，因此二者的基本適用范圍相同。只是最高額抵押對(duì)債權(quán)有不確定性的要求，在實(shí)現(xiàn)過程中可能存在問題。我國現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定在共同最高額抵押的情況下應(yīng)如何處理。

三、共同抵押權(quán)制度初步設(shè)計(jì)方案

目前，我國法律中關(guān)于共同抵押權(quán)的規(guī)定存在一定問題，未將重要問題明確規(guī)定，應(yīng)從如下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

第一，在民法典中正面地、明確地規(guī)定出共同抵押權(quán)制度。目前對(duì)于我國法律中是否承認(rèn)共同抵押仍有爭議，仍有部分學(xué)者認(rèn)為我國法律中并不存在共同抵押權(quán)這一制度。但是，社會(huì)實(shí)踐及司法實(shí)踐已證明共同抵押制度是確實(shí)存在并在實(shí)際運(yùn)行中的，為避免再對(duì)此存疑，應(yīng)將共同抵押權(quán)制度明確規(guī)定于民法典中。

第二，民法典中堅(jiān)持《擔(dān)保法解釋》第75條第2款規(guī)定，并進(jìn)行一定程度拆分。先規(guī)定，“同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的，當(dāng)事人可在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)約定或者限制各個(gè)抵押物擔(dān)保的金額?！边@樣能保證抵押權(quán)人的自由選擇權(quán)，符合本制度設(shè)置的初衷，即降低抵押權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)，保證債權(quán)清償。但要注意程序上對(duì)于抵押權(quán)人利益的限制。

再規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)其提供的抵押財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，應(yīng)依照各抵押物價(jià)值的比例確定各個(gè)抵押物擔(dān)保的金額?！?/p>

第三，在民法典中明確規(guī)定債務(wù)人提供的抵押物應(yīng)先拍賣來償還債務(wù)，避免目前法條中存在的模糊不清的問題，同時(shí)限制抵押權(quán)人濫用自由選擇權(quán)。將《擔(dān)保法解釋》第75條第3款規(guī)定修改為：“同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的，債權(quán)人應(yīng)先拍賣債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保，如未能全部清償，再就其他抵押人提供的抵押物進(jìn)行清償?！惫餐盅簷?quán)是基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的，這樣規(guī)定符合共同抵押權(quán)的目的，且與《物權(quán)法》第176條關(guān)于混合共同擔(dān)保的“沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”規(guī)定相協(xié)調(diào)。還能夠避免追償權(quán)的發(fā)生，減少不必要的爭議。

第四，明確規(guī)定后順位抵押權(quán)人和物上保證人的代位求償權(quán)，允許其在自己的抵押物被拍賣后，可在受清償?shù)南薅葍?nèi)代位共同抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)。

第五，同時(shí)規(guī)定共同最高限額抵押的情形。由于最高限額抵押擔(dān)保的債權(quán)有不確定性，在債權(quán)確定事由出現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)份額確定。此外，在設(shè)定最高限額抵押權(quán)的任一不動(dòng)產(chǎn)上發(fā)生了確定事由后，各抵押權(quán)所擔(dān)保之債權(quán)份額也確定。