離婚訴訟前（中）“藏匿孩子” 背后的法律缺失以及對(duì)策研究

丁建銘，魏 冕

（1.甘肅政法大學(xué)，甘肅 蘭州 730070；2.四川師范大學(xué)，四川 成都 610011）

1 藏匿孩子概述

1.1 簡(jiǎn)述藏匿孩子行為

1993 年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡(jiǎn)稱《具體意見》） 正式實(shí)施，其在第3條第2款明確規(guī)定，撫養(yǎng)權(quán)判決糾紛中優(yōu)先考慮隨生活時(shí)間較長(zhǎng)的一方，至此 “奪子大戰(zhàn)” 拉開序幕。直到今天，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻編解釋》） 第46條將《具體意見》第3條繼續(xù)沿用，該條款以保障未成年子女權(quán)益為核心，但近28年的法律適用過程中也產(chǎn)生了 “搶奪、藏匿孩子” 的法律遺留問題。司法實(shí)踐中，離婚訴訟中只要涉及到未成年子女，都會(huì)因?yàn)閾狃B(yǎng)權(quán)、探望權(quán)產(chǎn)生糾紛，在 “獨(dú)生子女” 社會(huì)現(xiàn)狀下，此類離婚案件中有超過半數(shù)的當(dāng)事人會(huì)通過 “搶奪、藏匿孩子”，增加獲得孩子撫養(yǎng)權(quán)、離婚財(cái)產(chǎn)的砝碼。我國(guó)現(xiàn)行法律并未明確 “訴訟中藏匿孩子” 行為的性質(zhì)，加之沒有相應(yīng)的懲罰措施，法院遭遇此類情形往往無從下手。

1.2 藏匿孩子原因

（1） 訴訟中爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)。根據(jù)《民法典》 第1084 條，離婚訴訟中涉及撫養(yǎng)權(quán)糾紛，應(yīng)遵循最有利于子女原則判決，司法實(shí)踐中在父母雙方撫養(yǎng)條件相似情形下，“維持穩(wěn)定生活狀態(tài)” 成為撫養(yǎng)權(quán)歸屬的重要考量要件，一些父母正是抓住這一要件，在離婚訴訟期間，通過藏匿子女，形成貌似穩(wěn)定的生活狀態(tài)，要求法院在 “最有利于子女原則下” 將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判決給己方。

（2） 訴訟中爭(zhēng)奪離婚財(cái)產(chǎn)的籌碼。根據(jù)《民法典》 第1087 條，夫妻共同財(cái)產(chǎn)不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)在照顧子女、女方和無過錯(cuò)方權(quán)益原則下進(jìn)行判決。司法實(shí)踐中，根據(jù) “保護(hù)子女原則”，在夫妻雙方擁有共有房屋并存在分割房產(chǎn)訴求的情況下，法官會(huì)更偏向直接撫養(yǎng)子女一方，獲得撫養(yǎng)權(quán)意味著可獲得更多離婚財(cái)產(chǎn)，如此一來，子女便常常被當(dāng)作爭(zhēng)奪離婚財(cái)產(chǎn)的資本。

1.3 藏匿孩子行為性質(zhì)分析

（1） 藏匿孩子不屬于家庭暴力?！皧Z子大戰(zhàn)”愈演愈烈，但根據(jù)現(xiàn)有法條并不能明確 “離婚訴訟期間藏匿子女行為” 的法律性質(zhì)，法官對(duì)這類案件難以根據(jù)現(xiàn)有法條完成自我心證，作出公正判決。一些實(shí)證律師認(rèn)為可將離婚訴訟期間 “藏匿孩子” 行為定義為“非傳統(tǒng)家庭暴力”，建議通過《反家暴法》 規(guī)制此類行為，被侵權(quán)一方可向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令，以保障離婚訴訟公平進(jìn)行，保障子女合法權(quán)益。但根據(jù)《反家暴法》第2 條，不宜將 “訴訟中搶奪、藏匿孩子行為”評(píng)價(jià)為家庭暴力。

首先，藏匿人一般持有爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)或者離婚財(cái)產(chǎn)的主觀目的，客觀上采用平和的非暴力行為轉(zhuǎn)移孩子并藏匿，而《反家暴法》 所稱的家庭暴力必須對(duì)其家庭成員的身體、精神等方面造成實(shí)質(zhì)傷害[1]。其次，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于家庭暴力精神損害認(rèn)定十分嚴(yán)格，在缺乏違法行為、損害事實(shí)、主觀故意過錯(cuò)認(rèn)定情況下很難認(rèn)定精神受到嚴(yán)重?fù)p害，繼而無法定義其行為是家暴性質(zhì)。再次，藏匿人為爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)乃至財(cái)產(chǎn)權(quán)通常會(huì)對(duì)孩子特別關(guān)愛，提供更為優(yōu)質(zhì)的生活條件以及教育條件，在此情況下將此行為認(rèn)定為家庭暴力不合法也不合理；最后，在《廣東法院審理離婚案件程序指引》（以下簡(jiǎn)稱《指引》） 第12 條，將“家庭暴力” 與 “搶奪、轉(zhuǎn)移、藏匿未成年子女”并列為可以申請(qǐng)行為保全的兩類情況，可見地方立法早在2018 年就將 “搶奪、藏匿未成年子女”與“家庭暴力” 區(qū)分開來。

（2） 藏匿孩子屬于侵犯親權(quán)行為。監(jiān)護(hù)權(quán)作為親權(quán)之補(bǔ)充和延長(zhǎng)，在我國(guó)更為強(qiáng)調(diào)的是公法意義上的義務(wù)之履行，將 “藏匿孩子” 行為，定性為“侵犯配偶一方的親權(quán)” 更顯合理。

《未成年人保護(hù)法》在第二章“家庭保護(hù)” 中規(guī)定 “不得藏匿孩子條款”，其章節(jié)標(biāo)題 “家庭保護(hù)” 內(nèi)含 “親權(quán)制度” 的核心思想，即父母對(duì)未成年子女具有人身照顧和財(cái)產(chǎn)管理的權(quán)利與義務(wù)，而人身照顧又包括照料、教育、監(jiān)督子女和決定其居所等權(quán)利與義務(wù)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾審理過類似案件：離婚訴訟中，法院將子女的父母照顧權(quán)判給甲，乙卻不想將孩子交給甲，并隱瞞住址，甲因而聘請(qǐng)偵探進(jìn)行調(diào)查，事后，甲要求乙賠償其支付給偵探事務(wù)所的費(fèi)用，并最終獲得法院的支持[2]。該案與我國(guó)“藏匿孩子” 情形具有較大相似性，該案在判決理由中援用德國(guó)《民法典》第1632條：親權(quán)人向一切不法地扣留子女的人請(qǐng)求交出子女的權(quán)利。

2 藏匿孩子相關(guān)法律現(xiàn)狀

2.1 立法缺失

我國(guó)目前僅在《未成年人保護(hù)法》 第24條和《指引》 中對(duì) “藏匿孩子” 行為作出禁止性規(guī)定，但二者都未對(duì) “藏匿孩子” 概念的含義作出明確界定，僅憑 “不得以搶奪、藏匿未成年子女等方式爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)” 不足以支撐法官判決，將導(dǎo)致實(shí)務(wù)中 “藏匿孩子” 行為法律性質(zhì)認(rèn)定困難，阻礙“藏匿孩子” 司法救濟(jì)途徑以及侵權(quán)損害的確定。

2.2 司法困境

我國(guó)立法目前并未對(duì)訴訟中藏匿孩子行為定性，司法實(shí)踐中，法院在遭遇此類情況也無從下手。針對(duì)此類困境，法院通常適用民法基本原則以及 “監(jiān)護(hù)權(quán)” 的相關(guān)條款解決該問題，但法官僅根據(jù)民法原則性條款以及婚姻家庭編關(guān)于 “撫養(yǎng)權(quán)” 的相關(guān)規(guī)定無法對(duì) “藏匿孩子” 行為做出準(zhǔn)確判斷，沒有嚴(yán)格按照法律邏輯對(duì)該行為進(jìn)行定性而直接作出的判決很難認(rèn)為其具有合理性。

3 藏匿孩子對(duì)策研究

3.1 將“藏匿孩子” 列入法定離婚事項(xiàng)

法律實(shí)務(wù)工作者在處理此類案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)只要出現(xiàn) “藏匿孩子” 行為，幾乎都會(huì)涉及離婚訴訟[3]。為尋求有效解決路徑，可將“藏匿孩子” 行為納入法定離婚事項(xiàng)，藏匿方應(yīng)承擔(dān)不利后果。

《民法典》 第1079條規(guī)定我國(guó)法定離婚情形，其中 “感情確已破裂” 為重要考量要件。然而，感情并不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，不可用法律規(guī)范直接調(diào)整和衡量，故司法實(shí)踐中，確認(rèn)夫妻感情確已破裂需要對(duì)婚后感情發(fā)展情況、離婚理由乃至子女關(guān)系、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)等多個(gè)方面進(jìn)行綜合考量。就婚后感情發(fā)展情況而言，只有出現(xiàn)感情惡化，夫妻一方才可能產(chǎn)生 “藏匿子女” 等極端想法，此行為物理隔斷子女與父（母），無疑將導(dǎo)致夫妻感情進(jìn)一步惡化。通過調(diào)查分析 “藏匿子女” 行為成就前置要件，由于藏匿方需要大量時(shí)間為未成年子女準(zhǔn)備更為優(yōu)渥的生活成長(zhǎng)條件（營(yíng)造虛假的穩(wěn)定的生活狀態(tài)），“長(zhǎng)時(shí)間分居” 成為常態(tài)，而《民法典》 也將 “因感情不和分居滿兩年” 列為法定離婚情形，故將 “藏匿孩子” 行為列入法定離婚情形本身就具有一定法律基礎(chǔ)。

“藏匿孩子” 持續(xù)時(shí)間理應(yīng)作為“法定離婚事項(xiàng)” 必要的限制條件。司法實(shí)踐中，多數(shù)藏匿方以孩子生病、回家探親等理由掩蓋違法行為。但在被侵權(quán)人提供侵權(quán)人長(zhǎng)時(shí)間 “藏匿孩子” 證據(jù)的情形下，法院依然沒有準(zhǔn)確的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)衡量侵權(quán)人行為是否達(dá)到“藏匿孩子” 行為的嚴(yán)重程度。

綜上，以離婚訴訟普通程序?qū)徑Y(jié)時(shí)限6個(gè)月，出現(xiàn)特殊情況延長(zhǎng)為1 年作為參考，以保護(hù)子女為根本目的，將 “夫妻一方搶奪、藏匿子女時(shí)間達(dá)6 個(gè)月的” 列入法定離婚事項(xiàng)，補(bǔ)充條款 “藏匿孩子一方應(yīng)當(dāng)在離婚訴訟撫養(yǎng)權(quán)判決和離婚財(cái)產(chǎn)分割程序中承擔(dān)不利后果”。選擇6 個(gè)月作為“藏匿孩子” 持續(xù)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)存科學(xué)依據(jù)，子女一旦被異地藏匿，被藏匿子女就屬于“流動(dòng)兒童”，根據(jù) “流動(dòng)兒童適應(yīng)社會(huì)心理狀態(tài)線性模型” 統(tǒng)計(jì)調(diào)查結(jié)果，流動(dòng)兒童在陌生環(huán)境的適應(yīng)時(shí)間大致為6 個(gè)月，這段時(shí)間里，未成年子女的社會(huì)適應(yīng)因素基本與非流動(dòng)兒童持平[4]，也就是基本達(dá)到法律所稱的“較為穩(wěn)定的生活狀態(tài)”。

3.2 將“藏匿孩子” 列入行為保全法定情形

我國(guó)法律目前沒有針對(duì) “藏匿孩子” 行為的保全和救濟(jì)措施，為針對(duì)離婚訴訟期間 “藏匿未成年子女” 情形，可直接借鑒《指引》 第12 條，將 “搶奪、藏匿未成年子女” 行為納入 “可以申請(qǐng)行為保全法定情形”，以預(yù)防夫妻一方通過藏匿子女侵犯對(duì)方監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，謀取不法利益。

3.3 侵權(quán)損害賠償

為有效懲治 “藏匿孩子” 行為，避免《未成年人保護(hù)法》 第24 條成為 “空殼”，可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》） 第2 條，針對(duì)離婚訴訟前（中）“藏匿孩子” 這類 “非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害” 的行為，被侵權(quán)人起訴到法院申請(qǐng)精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)支持。

4 結(jié)語(yǔ)

《未成年人保護(hù)法》 第24 條的出現(xiàn)將 “藏匿孩子” 這類社會(huì)問題上升到法律層面，但因缺乏有效的懲罰方式和救濟(jì)途徑面臨“空殼危機(jī)”，為避免此類情形發(fā)生，通過對(duì) “藏匿孩子” 原因、性質(zhì)分析明晰其 “侵犯親權(quán)” 性質(zhì)；分析司法案例，明確目前法院針對(duì)此類案件判決理由不充分的困境；通過將該行為列入法定離婚、行為保全事項(xiàng)和納入精神損害賠償范圍等方式規(guī)制。綜上，《未成年人保護(hù)法》 第24 條需要更多司法實(shí)踐進(jìn)行驗(yàn)證和補(bǔ)充，而撫養(yǎng)權(quán)判決后 “搶奪、藏匿孩子” 行為的性質(zhì)、救濟(jì)途徑以及是否有必要通過刑法規(guī)制，還待解決。