英國秘密信息保護(hù)原則研究

王和民

(衡陽市法律援助中心，湖南 衡陽 421001)

一 引言

對于秘密信息的保護(hù)，英國有一整套由諸多判例形成的判例法(case law)，其被稱為“breach of confidence”,通常將其翻譯為“泄露商業(yè)機(jī)密”，但筆者認(rèn)為更準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)該是“公開不應(yīng)公開(秘密)的信息”。在英國的秘密信息保護(hù)的框架下，我國法律上所謂的商業(yè)秘密(“trade secret”)只是秘密信息的一部分。如英國學(xué)者所總結(jié)的，英國秘密信息保護(hù)的范圍是非常廣泛的，涵蓋個人信息、商業(yè)思想或機(jī)密，甚至民族的神圣儀式或國家機(jī)密[1]。

在傳統(tǒng)意義上來說，“保護(hù)秘密信息”(breach of confidence)本身是對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“補(bǔ)充”[2]354。隨著時間的推移，商業(yè)秘密本身呈現(xiàn)出越來越高的價值，歐洲曾經(jīng)針對市場主體進(jìn)行過一次調(diào)研，調(diào)研結(jié)果是百分之四十五以上的市場主體認(rèn)為商業(yè)秘密比專利更重要，而反之只有百分之十七[3]。英國的情況也類似，在2006年的一次調(diào)研中，支持秘密信息最重要的企業(yè)亦是大多數(shù)[4]。在這樣的前提下，有學(xué)者提出秘密信息是一種重要的“知識產(chǎn)權(quán)”(Intellectual property)[5]。在其保護(hù)的目標(biāo)上，有學(xué)者總結(jié)秘密信息保護(hù)的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是“在保護(hù)(秘密信息)的前提下，并不阻止市場自由競爭或者思想的自由傳播”[6]。本文以下通過英國的諸多判例研究英國對于秘密信息的保護(hù)原則，以期對我國商業(yè)秘密保護(hù)有所幫助。

二 英國秘密信息保護(hù)原則綜述

“保護(hù)秘密信息的實(shí)質(zhì)在于保護(hù)有商業(yè)價值的思想和信息?！盵7]10在英國保護(hù)秘密信息的歷史上，最重要的案件是20世紀(jì)60年代末的Coco v. Clark(1)[1968] F.S.R. 415, 此為英國判決案號格式，由年份、審判機(jī)關(guān)(審級)、編號等組成，下文同。一案。從目前來看，基本上所有英國的秘密信息案件的相關(guān)討論都以本案為前提。

在本案中，原告和被告本是商業(yè)合作關(guān)系，原告自主研發(fā)了一種引擎(moped engine)，并與被告(制造商)進(jìn)行商業(yè)合作。但是合作終止后，被告繼續(xù)使用原告所提供的商業(yè)信息，在此前提下設(shè)計(jì)出了一種和原告的引擎非常相似的產(chǎn)品，最終原告訴諸法院。在本案中法院提出了在英國秘密信息保護(hù)史上最重要的、甚至具有里程碑式意義的三項(xiàng)審判原則，其決定了是否可以成立“Breach Of Confidence”。法官Garry在判決中將這三項(xiàng)原則陳述為：第一，這個信息本身，需要達(dá)到“秘密”和“質(zhì)量”的要求；第二，這個特定的信息在交流過程中賦予接收方一種保密的義務(wù)(明示或暗示)；第三，案件中的該信息被某獲取方不經(jīng)授權(quán)使用(原文為“unauthorised use”，但筆者認(rèn)為此處理解成“不正當(dāng)使用”更妥當(dāng))(2)“…the three elements essential to a cause of action for breach of confidence, namely (a) that the information was of a confidential nature, (b) that it was communicated in circumstances importing an obligation of confidence and (c) that there was an unauthorised use of the information…”。

在本案的說理中，法官初步解釋道，對于第一項(xiàng)原則而言，所謂秘密信息必須是“秘密的”，但這不代表其完全不能公開(雖然已經(jīng)對公眾公開的信息不能構(gòu)成秘密信息)，比方說從公開信息中經(jīng)過智力開發(fā)所創(chuàng)造的新的信息，也可以符合所謂“秘密”的標(biāo)準(zhǔn)；這個秘密信息可以僅僅是一個思想，甚至可以是比較簡單的思想，但是要具備基本的“質(zhì)量”。針對第二項(xiàng)原則，法官陳述道，即便這個信息是一個秘密等級很高的信息，但如果已經(jīng)完全向社會公開或者接收者在獲得信息的過程中沒有產(chǎn)生任何的保密義務(wù)，則該接收方不應(yīng)承擔(dān)法律上的保密義務(wù)。最后，對于第三項(xiàng)原則，未經(jīng)授權(quán)的(不合理的)使用并給秘密信息擁有者帶來損害，法官認(rèn)為經(jīng)濟(jì)上的損害并非必須，權(quán)利人所主張保護(hù)的可以是一種“他所想保護(hù)的關(guān)系”。

這個案件非常重要，其后英國對于秘密信息保護(hù)的判例，幾乎都是對于以上三個原則的進(jìn)一步解釋和深化，從而形成一整套秘密信息保護(hù)的體系。下文將繼續(xù)通過分析英國的判例來解釋以上三個原則。根據(jù)Tanya Aplin教授的總結(jié)，截至2016年，這三個原則在英聯(lián)邦國家(包括澳大利亞和新西蘭等)歷史上的引用多達(dá)500余次[8]。

三 原則一：構(gòu)成秘密信息的要求

(一)可以構(gòu)成秘密信息的類型

對于什么樣的信息能構(gòu)成秘密信息，通過概括英國的判例，可歸為如下幾類。英國所保護(hù)的“秘密信息”(confidential information)的范圍相比“商業(yè)秘密”(trade secret)要大很多，但需要注意的是，英國的立法和判例中，并沒有限定秘密信息必須符合某些“形式”，以下列舉的形式是對既存判決中保護(hù)對象的總結(jié)。可以預(yù)見的是，在英國的秘密信息保護(hù)發(fā)展之中，日后會包含更多的形式。

第一類是文學(xué)及藝術(shù)的信息。在Fraser v. Thames TV(3)[1984] Q.B. 44一案中，原告是三個女演員，她們組成了一個名叫“Rock Bottom”的搖滾樂團(tuán)，并且準(zhǔn)備好了一個比較成熟的、關(guān)于制作一個節(jié)目并以電視連續(xù)劇類型播放的想法(idea)。原告在1974年通過口頭的方式秘密地將該想法告知了被告，被告在與原告約定此為保密信息且要求原告不與競爭對手合作的前提下，擅自使用這一信息創(chuàng)作出了另一個電視節(jié)目。本案最重要的意義有兩點(diǎn)，其一，法院確認(rèn)，針對文學(xué)或者藝術(shù)，創(chuàng)造性思想的記錄(creation records)就可以構(gòu)成“秘密信息”，而不論其具體的物質(zhì)形式；其二，法院確認(rèn)，即便是通過口頭傳遞的思想，接受者依然承擔(dān)保密義務(wù)。法院在認(rèn)可口頭傳遞方式的同時，進(jìn)一步確認(rèn)被傳遞的思想,作為一種秘密信息必須達(dá)到“四個要件的要求”(4)“…the idea was original, clearly identifiable, of potential commercial value and sufficiently well developed to be capable of realisation…”。在秘密信息傳遞的方式上，英國法院也明確表示可以是任何方式，不必然要求為借助某種實(shí)體完成的傳遞方式。法官Hirst論述道，“沒有理由可以說明為何口頭傳遞的秘密信息不可被保護(hù)”。

第二類是政府相關(guān)信息。在Att-Gen v Guardian(5)[1990] 1 A.C. 109一案中，某作者是英國安全系統(tǒng)的前員工，離職之后寫了一本名為Spycatcher的書(本案也因此被稱作“Spycatcher Case”)，書中部分內(nèi)容涉及一部分英國軍情五處(MI5)的活動。該書因?yàn)楸Ｃ軈f(xié)議不能在英國出版，作者準(zhǔn)備在美國及澳大利亞出版，而在這兩個國家的出版活動遭到了英國政府的指控。被告(一家報社)將這個訴訟過程予以公布，并且報道了一部分書中涉及的軍情五處的活動。在判決中，法院認(rèn)為，要想通過此制度保護(hù)國家信息，政府應(yīng)當(dāng)能證明該信息的公開將損害國家利益，而本案中的書籍即便公開也不會對國家利益產(chǎn)生損害。并且，此判決還有一個重要的意義，即說明如果第三方獲得了一個明知其為秘密的信息，則該第三方應(yīng)當(dāng)對該秘密信息承擔(dān)保密義務(wù)。

第三類是商業(yè)或技術(shù)信息。這類信息可以是我們所說的商業(yè)秘密，如Coco v. Clark案中的引擎設(shè)計(jì)信息，或者客戶信息等。

第四類是完全的個人私密信息。與其他地區(qū)不同的是，英國私密信息也是通過這一制度予以保護(hù)的，而并非區(qū)分“商業(yè)秘密”和“個人信息”。從英國的立法發(fā)展來看，在法律明確提出要保護(hù)個人私密信息時，并沒有提出單獨(dú)配套的制度。在既存的法律體系下，權(quán)利人依托秘密信息保護(hù)的主張最有可能被法院支持，而這一習(xí)慣也延續(xù)到了今天。即便如此，個人私密信息在英國秘密信息保護(hù)制度中也屬于“特殊的一個”，私密信息的保護(hù)范圍也比其他的秘密信息形式更大。

在1967年，英國出現(xiàn)了一個具有典型意義的案件，即Duchess of Argyll v. Duke of Argyll(6)[1967] Ch. 302一案。在本案中，夫妻雙方本來約定關(guān)于私生活的某項(xiàng)秘密不再被提及，然而最終雙方因此發(fā)生糾紛。而法院的判決是，夫妻之間秘密溝通的信息也屬于保護(hù)的范圍，某一方的(可能的)不道德行為不影響保護(hù)個人信息的成立。

在個人私密信息方面，2004年有一個非常重要的案件，即Campbell v. Mirror Group Newspaper Ltd(MGN)(7)[2004] UKHL 22。原告是一個叫Campbell的著名模特，其在公眾面前陳述過自己從未涉及毒品，但是被告(一家報社)發(fā)表了一篇關(guān)于原告參與毒品匿名互助會(NA，Narcotics Anonymous(8)Narcotics Anonymous，Wikipedia，https://en.wikipedia.org/wiki/Narcotics_Anonymous， accessed 23rd June, 2020.，其宗旨是幫助毒品成癮者)的文章，而原告則訴稱其參加該互助會的信息為秘密信息，法院最終支持了這一請求，并總結(jié)構(gòu)成個人私密信息的標(biāo)準(zhǔn)為“對隱私的合理期待”。這一標(biāo)準(zhǔn)的主觀性非常強(qiáng)，在實(shí)際操作中考量的是公眾在原告所處的環(huán)境下，是否會對該信息構(gòu)成私密信息產(chǎn)生合理期待。這也導(dǎo)致了英國的私密信息的范圍很大，從個人健康到社會關(guān)系，不一而足。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，即便一個公眾人物誤導(dǎo)了公眾在先，但只要這一私密信息為真實(shí)的，就不影響這類信息成為被保護(hù)的對象。并且，本案涉及英國1998年頒布的《人權(quán)法案》(HumanRightsAct)第八條(9)Article 8 of Human Rights Act provides: Everyone has the right to respect for his private life and family life, his home and his correspondence.，有學(xué)者認(rèn)為該條文是通過秘密信息保護(hù)制度予以實(shí)現(xiàn)的[9]547。法官Hoffman在本案中認(rèn)為，由于該法案的施行，秘密信息保護(hù)的重心(或者說出發(fā)點(diǎn))發(fā)生了轉(zhuǎn)移(a shift in the centre of gravity)。這一總結(jié)也被認(rèn)為是秘密信息保護(hù)的一個新的發(fā)展，即新法發(fā)布后，英國對于個人秘密信息的保護(hù)立場從保護(hù)秘密的誠信義務(wù)轉(zhuǎn)變成了人類自己的自主權(quán)和尊嚴(yán)，在個人信息保護(hù)方面，體現(xiàn)為對個人信息傳播的控制和尊重他人。

第五類是具有商業(yè)價值的個人信息。在Douglas v. Hello! Ltd(10)[2005] EWCA Civ 595這個案件中，原告是電影明星，已經(jīng)事前約定由某雜志社報道其婚禮的新聞，而被告在未經(jīng)授權(quán)的情況下拍攝婚禮照片并予以公布。在本案中，法院認(rèn)為，任何個人的信息都可以拒絕第三方的知曉，如果該個人信息將被作為商用，則知曉的第三方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。但該可被商用的信息并不是財(cái)產(chǎn)，不可買賣或者轉(zhuǎn)讓。與前一類型的區(qū)別是，法院在此著重考量的是對這一秘密信息的商用，而非對個人的尊嚴(yán)的保護(hù)。

(二)對秘密信息本身的“質(zhì)量”要求

對于秘密信息本身的“質(zhì)量要求”，英國判例法也提出了四種基本的考量，即“可被確定的、原創(chuàng)的、不是瑣碎而無價值的以及不違反道德”，這幾個條件沒有比較明確的界限，一般屬于個案判斷。

首先，關(guān)于可被確定的(identifiable)，即指該信息需比較明確，而不是模糊的、寬泛的概念。在Fraser v. Thames TV一案中，法官在明確了即便秘密信息是思想也可以被保護(hù)的前提下，也提出該思想(idea)必須是充分發(fā)展了的，只有這樣在本案中才可能吸引電視制作方，而且可以根據(jù)該信息來制作節(jié)目。當(dāng)然，實(shí)踐中也有過反面例子，比如De Maudsley v. Palumbo(11)[1996] FSR 447一案中，原告和被告在某個晚宴中商量關(guān)于新開一個夜店的事宜，其中提及了“整晚開放，頂級DJ，具有科技感的裝飾風(fēng)格等”。晚宴之后，被告獨(dú)自開了一個夜店，原告即因此起訴。在這個案件中，法院認(rèn)為，雖然簡單的思想可以被保護(hù)，但是該思想應(yīng)該已經(jīng)充分發(fā)展，比較明確，而本案所描述的思想法院認(rèn)為太過含糊而不具體(too vague)。

其次，關(guān)于原創(chuàng)性(original)。英國學(xué)者認(rèn)為這是法院試圖對秘密信息提出質(zhì)量的要求，對于秘密信息的保護(hù)范圍加以限制[10]1233。在Fraser v. Thames TV一案中，法官明確表示，該信息(或思想)必須是原創(chuàng)的，而非屬于公眾所熟知的知識，不過對于原創(chuàng)性的要求不高，其可以是這種知識的某種“簡單演繹”。在Coco v. Clark一案中也有過相關(guān)的描述，即某種從公共領(lǐng)域演化創(chuàng)造出的信息可以是秘密信息。

再次，關(guān)于“不是瑣碎而無價值的”(not trivial)。在英國Stephens v. Avery(12)[1988] Ch. 449一案中，原告與被告本來是很好的朋友，其相互秘密交流了關(guān)于個人私生活的軼事(包括同性性行為等)。其后被告將這些事情告訴了第二、第三被告(出版商)，因此原告訴稱被告泄露了秘密信息。在本案中被告曾經(jīng)提出這樣的信息是沒有價值的瑣碎事務(wù)，而法官認(rèn)為個人的私生活信息不是瑣碎的。

最后，關(guān)于“不違反道德”(not immoral)。這幾乎是一個完全由法官自由裁量的問題。在前述的Stephens v. Avery一案中，法官陳述道，當(dāng)下很難去判斷什么樣的私生活行為是不道德的。在本案中，很難說雙方事先同意的私生活行為是不道德的。

(三)對秘密信息的“秘密”要求

關(guān)于保密信息的“保密性”，英國判例法的要求是信息必須是秘密的、不向公眾公開的。關(guān)于這一點(diǎn)，早在1948年英國的Saltman Engineering v. Campbell Engineering(13)[1948] 65 RPC 203一案中，法官就有過陳述，當(dāng)時的法官Green將這樣一個要求描述為“不能是公共財(cái)產(chǎn)或者公共知識的一部分”。

而在十多年前的Barclays v. Guardian(14)[2009] EWHC 591 (QB)一案中，一審中的原告巴克萊銀行有一份內(nèi)部資料，內(nèi)容包含通過某些方式合理避稅的方法。巴克萊銀行將這一資料發(fā)送到了一個議員的手里，而該議員將這份資料給了被告(報社)，被告以此發(fā)表了一篇文章。本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于，巴克萊銀行已經(jīng)將這份文件在某個范圍內(nèi)公開了(在一定范圍內(nèi)發(fā)送)，那是否還能達(dá)到“保密”的要求呢?法院認(rèn)為，通常來說，對于在非常有限范圍內(nèi)(如專家學(xué)者之間)傳播的信息，如果沒有巨大的努力，并非為一般公眾可知，因此依然屬于“保密”的范圍。

失去秘密性的例子可參考BBC v. Harper Collins Publishers Ltd(15)[2010] EWHC 2424一案。其案情是，BBC通過一個系列劇成功塑造了某角色，而該電視角色在現(xiàn)實(shí)生活中的身份沒有被公開過。扮演該角色的演員計(jì)劃出版一本自傳，其中的內(nèi)容包含了自己扮演的該角色的相關(guān)情況，于是原告BBC訴請法院頒布禁令禁止該著作出版。而法院在說理中認(rèn)為，關(guān)于該角色的真實(shí)身份，在社會上已經(jīng)有了廣泛的報道，任何關(guān)注相關(guān)報道的人都可以得知該角色的真實(shí)身份，所以這不再是保密的信息，而是社會公眾都可以接觸到的信息。

如今，英國一般認(rèn)為，如果向公眾公開，就會使得該信息失去保密性。比如在Mustad v. Dosen(16)[1964] 1 W.L.R. 109一案中，某種信息不再是秘密信息，因?yàn)樵谙鹊膶＠呀?jīng)將其公開了。但也可能存在例外。比如，秘密信息在市場上公開后，依然存在可以獲得保護(hù)的情形。在Schering Chemicals v. Falkman(17)[1982] Q.B. 1一案中，一審原告研制出了一種測試懷孕的藥物，并且已經(jīng)在市場發(fā)售，但是因?yàn)槟承└弊饔枚鴱氖袌錾舷录?。此時原告制作了一個關(guān)于該藥物的節(jié)目，并請了被告參與，且告知了被告該藥物的一些保密信息。而被告利用該保密信息聯(lián)合另一公司制作了一部電影，此時原告訴請禁止令。法院認(rèn)為，即便信息已經(jīng)公開，但是本案中雙方交流保密信息時，皆意識到該信息為保密信息，此時接收者應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，在此前提下，被告的進(jìn)一步公開將對秘密信息擁有者產(chǎn)生損害時，秘密信息擁有者也可以受到保護(hù)。在Ackroyds (London) Ltd v. Islington Plastics(18)[1962] 1 WLUK 23一案中，法官陳述道，制造某種商品并投放市場的行為，不一定構(gòu)成信息的公眾公開，本案中，該秘密信息必須在商品制造的過程中才能獲取，所以依然構(gòu)成秘密信息。

對于秘密性的考量，在互聯(lián)網(wǎng)時代到來以后，又有一些變化。即便運(yùn)用了保密措施，也不必然具備秘密性，其中最著名的就是反向編譯(reverse engineering)。在1999年英國著名的Mars v. Teknowledge(19)[1999] 6 WLUK 149一案中，Jacob法官對于市面上的計(jì)算機(jī)程序表達(dá)了自己的看法，他認(rèn)為其中的加密信息并不是秘密的，因?yàn)槿魏渭夹g(shù)人員都可以通過解密來獲取該信息，事實(shí)上其對公眾而言已經(jīng)是可知的了。

四 原則二：保密的義務(wù)

(一)保密義務(wù)的司法認(rèn)定方法

目前對于什么情況接收者應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)，英國的通說是法官在Coco v. Clark一案中的陳述，即在信息交流過程中，“任何有理智的人都會意識到，在合理的理由下，該接收到的信息是保密的……”

在個案中，對于具體判斷接收方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該義務(wù)，英國曾經(jīng)出現(xiàn)了一個判例，從中確認(rèn)了一種“客觀判斷”的辦法。在Carflow Products (UK) v. Linwood Securities (Birmingham)(20)[1996] 3 WLUK 80一案中，法官Jacob描述了兩種判斷是否負(fù)有保密義務(wù)的方式，一是“客觀判斷”，即根據(jù)事實(shí)判斷雙方是否認(rèn)為產(chǎn)生了保密義務(wù)(如負(fù)有明示合同義務(wù)等)；二是“主觀判斷”，即從一個客觀理性的旁觀者的角度，判斷在案情下是否產(chǎn)生了該保密義務(wù)。最終在該案中，法官確認(rèn)了客觀判斷的原則。

針對該“客觀判斷”，在GurryonBreachofConfidence一書中作者認(rèn)為，法院在具體適用該判斷時，運(yùn)用了兩種遞進(jìn)的方法。第一種是“限定用途測試”(Limited Purpose Test)，也就是接收者必須明知給予他的該項(xiàng)秘密信息是有限定目的的。其核心在于一種實(shí)際的、確切的認(rèn)知，即有某種物質(zhì)性的條件證明該信息是保密的。而目前比較通行的是第二種，即“保密注意測試”(Notice of Confidentiality Test)。這一測試的含義在于，在考察當(dāng)時傳遞信息的環(huán)境和條件之后，接收者是否應(yīng)當(dāng)意識到該信息是秘密的。相對前者而言，后者的主觀性會更強(qiáng)。

針對“保密注意測試”(Notice of Confidentiality Test)而言，在個案中法院考察接收者是否“理應(yīng)”認(rèn)識到該信息為秘密信息的時候，具體有五個考量的對象。第一，該信息的本質(zhì)(商業(yè)價值、重要程度等)。第二，是否采取了必要步驟以提示或強(qiáng)調(diào)該信息為“秘密的”。比如，在英聯(lián)邦國家新西蘭的New Zealand Needle Manufacturers Ltd v. Taylor(21)[1975] 2 NZLR 33一案中，法官M(fèi)cMullin即有過陳述：如果保密信息所有人采取了必要的措施和步驟來保持該信息的秘密性，則該信息的接收者就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該信息是保密的(22)“…if the confider takes strenuous precautions to preserve the confidentiality of information, it is to be expected that the confidant ought to have known that the information was confidential…included: (i) expressly stating the information was highly confidential and not to be divulged to others; (ii) reiterating this on several occasions; and (iii) situating the confidential machine in a separate part of the factory.”。第三，信息傳遞、獲取的方式。第四，參與方的客觀理解。第五，是不是為了限定的目標(biāo)而傳遞該信息。

(二)有直接關(guān)系方的保密義務(wù)

1.具有某種直接的保密義務(wù)關(guān)系

從英國的通說來看，直接負(fù)有保密義務(wù)關(guān)系的情形一般有三種。一是最直接的合同約定，即合同中約定某方或雙方負(fù)有對某信息的保密義務(wù)，當(dāng)然這樣的約定既可以是明示的，也可以是暗示的，這在許可使用合同、雇傭合同中比較常見。二是可能沒有合同約定，但是雙方存在某種“固有的關(guān)系(intrinsic nature of relationship)”，由此也可能產(chǎn)生保密義務(wù)。比如律師和客戶之間、牧師和禱告人之間的保密義務(wù)。第三種是相對復(fù)雜的一種，即在直接信息交流的過程中產(chǎn)生的保密義務(wù)。其中最簡單的一種是在信息交流的過程中，雖然沒有在合同中明示，但是仍然明確提示了該信息為秘密信息。當(dāng)然，在實(shí)踐中的情形往往沒有這么簡單，英國法院在這一情形下，一般會首先分析案情，然后結(jié)合社會一般認(rèn)知(比如一般公眾是否會認(rèn)為這一信息為秘密)、該信息的使用方式、在行業(yè)中的重要程度等要素，適用前文所述的“保密注意測試”。從英國的實(shí)際情況來看，如果是在“公共的一般的交談”中交流秘密信息的，一般認(rèn)為接收者不承擔(dān)保密義務(wù)。但是如果在交談中涉及某種限定目的，一般法院會傾向認(rèn)定接收者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。

2.關(guān)于雇傭人員的討論

對于具有直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并因此負(fù)有保密義務(wù)的主體的討論，一個經(jīng)常被提及的群體就是雇傭人員。一般在英國法意義上，比較常見的是區(qū)別雇傭人員在雇傭期間和雇傭結(jié)束后的保密義務(wù)。在關(guān)于雇傭人員的秘密信息討論中，英國還用一個比較特殊的詞匯“Know-How”來指代該技術(shù)人員所掌握的知識和技術(shù)。

從今天的現(xiàn)實(shí)來看，很多雇傭者會設(shè)置“限制競爭條款”，比如，前員工不允許在一定時間和一定范圍內(nèi)從事相競爭的行業(yè)等。但是，這樣的條款也是有限制的，法院在2012年的QBE v. Dymoke(23)[2012] EWHC 80 (QB)一案中重申了這一原則，即原雇主不得限制前雇員在市場中利用“個人的技術(shù)、知識、經(jīng)驗(yàn)以及在工作中獲得的能力”?？梢钥隙ǖ氖牵诮獬蛡蜿P(guān)系之后，前雇傭人員所承擔(dān)的保密義務(wù)的范圍是大大縮小了的。

但在沒有設(shè)置限制競爭條款，或者該條款不足以保護(hù)雇主秘密信息的情況下，英國也有保護(hù)前雇主的判例。如JN Dairies v. Johal Dairies(24)[2009] EWHC 1331 (Ch)、Brandeaux v. Chadwick(25)[2010] EWHC 3241 (QB)等判例中，法院確定，前雇員故意復(fù)制、使用、通過某種方式記憶機(jī)密信息或文件是違法行為。又如在Tullet Prebon v. BGC Brokers(26)[2010] EWHC 484(QB)一案中，若前員工存在故意欺詐，通過這樣的方式獲得秘密信息并直接入職競爭對手，則此時雇主的侵權(quán)主張也將被法庭支持。

(三)無直接關(guān)系方的保密義務(wù)

除去正常的、負(fù)有某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的雙方或多方承擔(dān)保密義務(wù)以外，英國法還發(fā)展出了本不屬于信息傳遞的任何一方，也可能承擔(dān)對該秘密信息的保密義務(wù)的以下兩類情形。

第一類，非傳遞和接收的第三方(third party)。在Att-Gen v. Guardian一案中，法官即有過論述。普遍的原則是，第三方獲得其明知為秘密的信息后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不傳遞或揭露給任何其他方的義務(wù)。而這一原則中的“明知”，一般分為兩種情況：一是從一開始就知道這一信息為秘密，如Att-Gen v. Guardian一案中所陳述的那樣，若某個第三方獲得其明知為秘密的信息，該第三方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不向其他人披露該信息的義務(wù)。二是第三方“無辜”地獲得該信息，但是其有理由意識到這一信息為秘密信息。比如在English & American v. Herbert Smith(27)[1988] FSR 232一案中，本應(yīng)發(fā)送到原告的秘密法律文件，因法院的過失將其發(fā)送到被告方。而被告的代理人馬上意識到了這一點(diǎn)，并將這一文件交予其客戶閱讀。最終法院對此行為頒布禁止令，并認(rèn)為，對于第三人是否應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，其獲取到信息的方式在所不論(即是否“無辜”無關(guān)緊要)。當(dāng)該第三方認(rèn)識到，或有充分理由應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該信息為秘密時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。

第二類，完全的“陌生人”(stranger)“碰巧”接觸到該保密信息的情況。在英國的司法環(huán)境里，即便是完全的陌生人，在有充分理由意識到該信息是保密信息的時候(如個人的日記)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。在這個方面法院有兩個考量的因素：第一，行為人獲取該秘密信息的方式，簡單來說就是考量該行為人獲得該信息的方式是否合法，并以此判斷其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。在Tchenguiz v. Imerman(28)[2010] EWCA Civ 908一案中，法官明確了，故意獲得原告明確認(rèn)為是隱私的信息是違法的行為。第二，該“陌生人”對于“秘密”的認(rèn)知。也就是該秘密信息獲得者是否明知或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這一信息為秘密。在前文出現(xiàn)過的Douglas v.Hello！一案中，原告在舉行婚禮時通過標(biāo)識等信息明示了“不允許非授權(quán)的拍攝”，并且采取了措施驅(qū)趕“不請自來”的人。法院認(rèn)為這已經(jīng)達(dá)到“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該信息為秘密”的程度，私下的拍攝有違善意，其拍攝者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。

但值得注意的是，在“陌生人”可能承擔(dān)保密義務(wù)的討論中，個人私密信息的保護(hù)是有特殊性的。在Campbell v. MGN一案中，法官Hope表示，任何個人在理應(yīng)認(rèn)識到這個信息關(guān)乎隱私時應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)。也就是說，在隱私這個方面，法院不再討論雙方是否具有某種關(guān)系并承擔(dān)保密義務(wù)，而是只要涉及隱私，并且這一點(diǎn)可以被合理認(rèn)知，信息的獲得者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。Tanya Aplin教授在評論此案時認(rèn)為，法院在個人隱私信息保護(hù)方面實(shí)際上已經(jīng)摒棄了“具有某種關(guān)系并負(fù)有保密義務(wù)”這一原則[11]。

總之，就像在Force India Formula One Team v. 1 Malaysia Racing Team(Force India case)(29)[2012] EWHC 616一案中法官Arnold總結(jié)的那樣，在沒有合同關(guān)系的時候，也可以產(chǎn)生保密義務(wù)，但是必須在該秘密信息的獲得者有理由知道或者意識到該信息為秘密的前提下。

五 原則三：未經(jīng)授權(quán)的使用

對于此處的“未經(jīng)授權(quán)使用”(unauthorised use)，筆者認(rèn)為，僅僅翻譯成未經(jīng)授權(quán)的使用并不完全能涵蓋其含義，似乎翻譯成“不當(dāng)使用”更為恰當(dāng)，而在判決中，也的確有使用“不當(dāng)使用”(misuse)一詞的情況。

而在具體討論使用問題的時候，首先遇到的一個問題就是構(gòu)成“不當(dāng)使用”該信息是否要求故意。從Seager v. Copydex(30)[1967] 1 W.L.R. 923一案來看，在被告明知該信息是秘密信息的情況下，雖然其在無意識中使用了該信息，也會構(gòu)成不正當(dāng)?shù)氖褂?misuse)。

其次，在討論“使用”這一要素時，另一個重要的案件是Vestergaard v. Bestnet(31)[2013] UKSC 31。在本案中，所涉及的產(chǎn)品是一個長效的殺蟲網(wǎng)，并且牽涉到三個前員工，即原告公司的原市場助理A、原化學(xué)工程師B以及顧問C(顧問C在開發(fā)這項(xiàng)殺蟲網(wǎng)中起到了重要作用)。之后A和B離開原告公司自己開展業(yè)務(wù)，并邀請C加入，于是在新公司開發(fā)產(chǎn)品的時候，C使用了其為原告設(shè)計(jì)的數(shù)據(jù)庫。在這個案件中，基本沒有疑問的是B和C承擔(dān)侵犯秘密信息的責(zé)任，但是對于A是否承擔(dān)責(zé)任，法院曾有過搖擺。在一審中法院適用Seager v. Copydex的原則，認(rèn)定A應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，即使A對于該信息(技術(shù)信息)沒有認(rèn)知。但是二審?fù)品艘粚彽慕Y(jié)論，認(rèn)為A在對于該信息毫無認(rèn)知的情況下(不知其為原告的技術(shù)秘密)，不屬于不正當(dāng)?shù)氖褂?misuse)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在法官的陳述中明確：在從一開始就知道該信息屬于秘密信息時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。但法官也認(rèn)可，雖然一開始不知道是秘密信息，但是從他知道或應(yīng)當(dāng)知道時開始，就承擔(dān)保密義務(wù)。就本案的情況而言，由于A從始至終都不知道該秘密信息的內(nèi)容和來源，所以雖然構(gòu)成使用，但不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

六 英國秘密信息保護(hù)制度的合理性及不足

通過上文的介紹可知，英國通過一個中心案件發(fā)展出的三個針對秘密信息保護(hù)的原則，在長期適用中有了長足發(fā)展。筆者認(rèn)為這一制度有其合理性，但也有不足之處。

(一)英國秘密信息保護(hù)制度的先進(jìn)性

第一，筆者比較認(rèn)同英國司法對于秘密信息“反面定義”的方式。相比世界上大多數(shù)國家，對于商業(yè)秘密一般都是直接正面的定義，如我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條(32)《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?。而英國在沒有對秘密信息立法的前提下，僅對秘密信息進(jìn)行了“反面定義”，即僅規(guī)定在何種情況下不構(gòu)成秘密信息(比如對“質(zhì)量”和“秘密”的要求)。如此一來，在事實(shí)上擴(kuò)大了秘密信息的保護(hù)范圍，使得其面對新的事物、新的規(guī)定時有更多的靈活性。比如，對于思想(idea)可以在司法實(shí)踐中提供保護(hù)。再比如，針對個人私密信息保護(hù)，在現(xiàn)行法沒有相應(yīng)保護(hù)方式的前提下，私密信息因不屬于不受保護(hù)的情形而獲得保護(hù)，這就避免了“無法可依”的尷尬境遇。可以預(yù)見的是，對于未來可能出現(xiàn)的新的信息形式，英國也可以無障礙地適用秘密信息保護(hù)制度。而對于正面定義的國家來說，在面對新事物時可能少不了對于是否保護(hù)的爭論。

第二，英國的“保密注意測試”有其先進(jìn)性。以我國為例，在法條中明確規(guī)定，商業(yè)秘密的要件之一是“權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”，在此前提下，則商業(yè)秘密知悉者有理由明知其構(gòu)成商業(yè)秘密，從而承擔(dān)保密義務(wù)。相比之下，英國的這一標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍要更大一些。比如，在這一測試中英國法官考量該信息的本質(zhì)、傳遞的目的等，即便權(quán)利人可能沒有采取保密措施，也不必然排除這一秘密信息的可保護(hù)性。其次，這一測試標(biāo)準(zhǔn)兼顧了主觀和客觀的統(tǒng)一，即英國本身也經(jīng)歷了從僅僅客觀認(rèn)定，到結(jié)合主觀綜合判斷被訴侵權(quán)人是否承擔(dān)保密義務(wù)(如考慮參與方的理解等因素)的過程。這一過程中總結(jié)出來的精華就是這一項(xiàng)測試標(biāo)準(zhǔn)，這一測試相對來說比較全面，具有很強(qiáng)的實(shí)踐操作性。

(二)英國秘密信息保護(hù)的不足之處

雖然英國的秘密信息保護(hù)有其先進(jìn)之處，但也不能否認(rèn)這一制度存在一定程度的不合理性，其集中體現(xiàn)在對于“私密信息”這一客體的保護(hù)。如前文所述，對于私密信息的保護(hù)，英國在制度上不區(qū)分“個人私密信息”和“商業(yè)秘密”，而全部交由秘密信息保護(hù)制度進(jìn)行規(guī)制。但是個人私密信息和商業(yè)秘密在本質(zhì)上的區(qū)別，導(dǎo)致了英國不得不在這一制度中加入很多的“例外”，這也就使得個人私密信息成了英國秘密信息保護(hù)制度中的“特殊的一個”。對于個人私密信息而言，其重要的例外體現(xiàn)在兩個方面。第一，對于其構(gòu)成秘密信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，采取“對隱私的合理期待”標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)具有極強(qiáng)的主觀性，與其他秘密信息形式的考量因素(如原創(chuàng)性)相比，有非常明顯的區(qū)別。第二，對于秘密信息保護(hù)的三個原則適用方式不同。一般的秘密信息要同時滿足三個原則，但是對于個人私密信息，事實(shí)上已經(jīng)不考慮第二個原則，在法律上擬制獲得個人私密信息的主體承擔(dān)保密義務(wù)，除非有合理抗辯理由(如公共利益等)。并且，在對于該客體進(jìn)行保護(hù)的發(fā)展歷程中，也可明顯看出英國秘密信息保護(hù)制度對于個人信息保護(hù)的“掙扎”，從最開始保護(hù)所有隱私信息，到不得不從中區(qū)分“個人人格的商業(yè)運(yùn)用(commercial exploitation of personality)”，即前文所列舉的具有商業(yè)價值的個人信息。法院從實(shí)踐中總結(jié)得知，如果對于個人信息都采取較低標(biāo)準(zhǔn)予以保護(hù)，則容易無限制地?cái)U(kuò)大秘密信息保護(hù)的范圍，而這一區(qū)分是對這一缺陷的彌補(bǔ)，甚至頗有些“亡羊補(bǔ)牢”的意味。

筆者認(rèn)為，與其產(chǎn)生一個司法上的巨大“特例”，似乎不如將個人私密信息予以單獨(dú)的保護(hù)，和其他的秘密信息區(qū)分開來。英國之所以不這么做，一來是考慮到區(qū)分個人私密信息和一般秘密信息的難度，其界限可能是模糊的，二來英國作為一個堅(jiān)持傳統(tǒng)的司法區(qū)域，在存在司法判例的前提下，對整個體系做出改變的可能性也的確不高。并且就目前來說，雖然運(yùn)用秘密信息保護(hù)制度保護(hù)私密信息這一客體，與其他秘密信息相比顯得有些“格格不入”，但也不至于產(chǎn)生非常大的現(xiàn)實(shí)問題。

總之，上文對于英國秘密信息保護(hù)原則的研究，應(yīng)能為我國商業(yè)秘密保護(hù)和制度建設(shè)提供有益參考。