摘要:吹哨人制度指指雇員可以對雇主的特定行為進行舉報,吹哨行為不需要承擔不利后果并且通常伴隨著獎金回報。吹哨人制度是有限政府的產(chǎn)物,以福利國家的社會保障體系為支撐并且符合西方個人主義的文化傳統(tǒng)。目前國內(nèi)學者多主張引入西方的吹哨人制度以完善國內(nèi)的監(jiān)督體系,但是我國目前的監(jiān)督體系相對完善,公民對違法行為的舉報通過現(xiàn)有途徑可以完成。另外,我國暫時沒建立起完善的社會保障體系支撐吹哨人制度,吹哨人制度也與我國傳統(tǒng)的文化背景不符,在實踐中恐難以達到預期效果。
關鍵詞:吹哨人制度;監(jiān)督體系;立法思考
Abstract: whistleblower system refers to that employees can report specific behaviors of employers, and whistleblowing behavior does not need to bear adverse consequences and is usually accompanied by bonus return. Whistleblower system is the product of limited government, supported by the social security system of welfare state and in line with the cultural tradition of Western individualism. At present, many domestic scholars advocate to introduce the Western whistleblower system to improve the domestic supervision system, but the current supervision system in China is relatively perfect, and citizens can report illegal acts through the existing channels. In addition, China has not yet established a sound social security system to support the whistler system, and the whistler system is also inconsistent with the traditional cultural background of China, which is difficult to achieve the desired effect in practice.
Key words: whistleblower system; supervision system; legislative thinking
2020年初國內(nèi)爆發(fā)了新型冠狀病毒感染肺炎疫情,在疫情之下李文亮醫(yī)生事件引起了極大的社會關注,因其在社交網(wǎng)絡發(fā)布關于疫情的有關言論而被稱為疫情的吹哨人。在李文亮事件的影響下,社會輿論紛紛要求借鑒西方國家的吹哨人制度,建立中國的吹哨人制度。同樣引出了法學界對吹哨人制度的研究,但更多的是符合大眾心意的應景之作。進行制度移植的前提是對該制度進行追根溯源,對制度的本質(zhì)有所把握,弄清制度的運行機制,探究是否具有支撐該制度的本土環(huán)境。
一、吹哨人制度的內(nèi)涵
(一)“吹哨人”內(nèi)涵
“吹哨人”最早起源于英國,指警察在發(fā)現(xiàn)犯罪時吹響哨子以引起他人注意。而后“吹哨人”一詞被運用到理論研究,指組織成員對組織內(nèi)部的腐敗、浪費、欺詐等非法或有害于社會公共利益的行為進行揭發(fā)[1]。國際上通常視其主體為雇員。國際勞工組織將“吹哨”定義為“雇員或前雇員對雇主違法違規(guī)、危險或不端行為的舉報[2]。美國是最早將吹哨人制度寫入法律的國家,吹哨行為被普遍接受的定義為“雇員(包括離職雇員和求職者)向有可能采取有效行動的個人或機構揭發(fā)雇主控制下的不合法、不道德或不合規(guī)行為(包括不作為)”[3]。聯(lián)合國《反腐敗公約》對這一概念外延則有所擴大,將吹哨人定義為“基于善意和合理根據(jù)而向相關部門舉報違反公約條款的任何人[4]。為鼓勵吹哨行為,吹哨行為通常同時伴隨有獎金回報和對吹哨人的保護。
(二)吹哨人制度的國外立法實踐
1.美國的立法實踐
美國雖然是典型的判例法國家,卻也是最早將吹哨人制度寫進法律的國家。美國聯(lián)邦政府從1963年開始對吹哨人制度持續(xù)立法[5]。由于水門事件的推動,美國于1978年《公務員改革法》中的吹哨人條款應運而生,此條款只針對于公務部門的雇員。1989年在《公務員改革法》的基礎上出臺了《吹哨人保護法》,是一部專門性的關于吹哨人保護的法律。2002年《薩班斯法》則將吹哨人的范圍擴大到私營部門的雇員,是第一部在聯(lián)邦立法層面給予私營部門吹哨人保護的法律。至此,美國法律對于吹哨人的保護已擴大至私營部門,但仍要求吹哨人的雇員身份。
2.英國的有關立法
英國作為“吹哨人”一詞的詞源地,并沒有在立法中直接引用“吹哨人”一詞。1998年英國國會通過《公益揭露法》,規(guī)定公司內(nèi)部員工可以對公司可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的不當或不法行為進行揭露,該揭露行為無需擔責[6]。可見英國法律對吹哨的主體限定在雇員。為避免無關公益的不當揭露,及加強對揭露勞工的保護,英國國會在2013年通過《企業(yè)及監(jiān)理改革法》。強調(diào)揭露目的的公益性,同時刪除了揭露人必須基于善意的規(guī)定[7]。
3.日本的相關立法
在日本,內(nèi)部人舉報制度命名為“內(nèi)部告發(fā)制度”,指內(nèi)部人員將組織的內(nèi)部的秘密通過特定方式告知一定的監(jiān)督主體[8]。日本在2004年頒布了《公益告發(fā)者保護法》,其對告發(fā)者保護具有以下特點:(1)告發(fā)行為必須基于公益目的,但對公益的解釋比較寬泛,認為只要不是專門為獲取不當利益或者損害他人利益的都應當認定為具有公益目的(2)告發(fā)主體指公司雇員,包括一些工時雇員和派遣人員(3)必須以內(nèi)部告發(fā)為前提,在內(nèi)部告發(fā)無用的前提下方可進行外部告發(fā)[9]。
二、吹哨人制度的理論基礎
(一)有限政府的產(chǎn)物[10]
受洛克有限政府理論的影響,有限政府成為了美國在公共管理的中的一個重要遵循,而有限政府得以實現(xiàn)則依靠權利的分散[11]。毫無疑問,分權結(jié)構增大了政府權力行使的難度。立法、司法、行政權力相互制約的同時也為權力的沖突提供給了政治基礎。政府決策成為了互相博弈的結(jié)果,由此帶來的是政府的行政效能降低,不得不僅借助社會資源以提高行政效率。特別是在20世紀的中后期,美國進入了聯(lián)邦、州、地方政府形成的三級公共管理體制[11]。政府之間也為了爭取更多的政治資源而展開競爭。由此對公共部門吹哨人的立法最早起源于這一時期的美國,也不足為奇了。政府競爭引來更大范圍的利益沖突。各社會利益集團成為政府競爭背后的財政支柱,政府競爭反向表現(xiàn)為社會利益集團的競爭。同時利益集團也可以向政府施壓。政府對社會的管控則更加被動。加之,美國傳統(tǒng)加之觀中的對權力的恐懼,存在長久的對政府公職人員的不信任[12]。使得美國政府更多建立在猜疑之上[13]。民眾對政府的行為動機保持不信任,增大了美國政府行為的難度。美國分權體制下的政府權力有限性,促使其不得不借助社會力量增強對社會的公共管理。由此,美國成為最早建立吹哨人制度的國家。
(二)福利國家的社會保障支撐
通過對比發(fā)現(xiàn),建立起吹哨人制度的國家大多是福利國家,社會經(jīng)濟得到了較大的發(fā)展,為制度的建立提供了物質(zhì)基礎。以英國為例,其2018年人均國內(nèi)生產(chǎn)總值達到42491美元,約是中國的4.5倍。福利國家的特征還表現(xiàn)為失業(yè)保險制度的完善。英國于1905年便通過了《失業(yè)工人法》,1911年通過了《失業(yè)保險法》,建立起最早的失業(yè)保險制度[14]。1934年改進后的失業(yè)保險法則建立起雙軌制的失業(yè)保障制度,包含了失業(yè)救濟和失業(yè)保險兩部分[15]。1995年的《失業(yè)保險法》保障范圍為周收入 62 英鎊以上的所有行業(yè),保障范圍空前廣泛[15]。完善的失業(yè)保障制度為吹哨人制度的建立推行提供保障,吹哨人即使因為吹哨行為丟失工作崗位也無需擔心正常的生活保障,吹哨人制度方可真正得到實行。
(三)個人主義的社會觀念基礎
個人主義是西方精神文化的基本構成要素[16]。通常我們把個人主義等同于利己主義,實則是一種文化偏向。西方的個人主義跳脫于宗教傳統(tǒng),實際上是對個人價值的挖掘。從根本上是一種人本主義。強調(diào)人的自由以及廣泛支配自我的權力[17]。一切價值均以人為中心 ,即一切價值都是由人體驗的”[17]?;趥€人主義誕生的民主制度,則使人團體中各個分子從不自覺漸有了自覺 ,從被動漸轉(zhuǎn)入主動[18]。個人主義置于近現(xiàn)代社會,個體愈加追求自身的生活意義。在吹哨人制度下,顯然無論是政府雇員還是私人企業(yè)的雇員,個人主義的精神滲透入他們的文化背景之中,影響著他們的決策和行動。當吹哨行為能夠拓展其生活意義,使自身獲得不同于集體的價值時,勇敢吹哨往往成為最正確的選擇。何況同時吹哨行為還可能為其個人帶來意向不到的報酬。
三、吹哨人制度的引入論
我國學者近年關于吹哨人制度的研究多最終落腳于頌揚的態(tài)度,特別是在我國《食品安全法》中有了關于吹哨人的初步規(guī)定后,學者紛紛感嘆吹哨人制度的建立實際已經(jīng)到來。加之李文亮事件引起的巨大社會反響推動,掀起了一片主張建立吹哨人制度的熱潮。
有學者認為在中國建立吹哨人制度能夠完善監(jiān)督機制[2]。認為直所以出現(xiàn)腐敗的原因不在于權力的制約,而在于權力的監(jiān)督。但是目前的監(jiān)督體制大都陷入習總書記所說的“失之于寬、失之于松、使之與軟”問題。而吹哨人制度可以作為一種重要的戰(zhàn)略補充,不僅能從外部鼓勵公民參與社會監(jiān)督,而且強調(diào)內(nèi)部員工對于集團和集團內(nèi)組織成員的監(jiān)督。同時吹哨人制度能解決信息不對稱問題,提升原有監(jiān)督體系效能的發(fā)揮。
吹哨人制度有利于完善民主政治[19]。公民對民主社會的介入不只限于集體行為,還包括非集體的政治介入活動。吹哨人通過對信息的披露阻止危害公共安全事件的發(fā)生,其最終結(jié)果是實現(xiàn)更大化的公眾福祉,減少權利尋租的空間,拓展法治空間。另外對于完善民主政治的意義還表現(xiàn)子拓展了公民參與社會治理的途徑,使得社會治理更顯民主化、廣泛化。同時,吹哨人的披露可能改變權利的絕對序列,改變權利優(yōu)勢者的決定使得民主政治更加充滿活力,激發(fā)公民權利行使的積極性。
另有學者從經(jīng)濟成本的角度論述吹哨人制度的積極意義[20]。具體包括三個方面:減少獲取企業(yè)犯罪證據(jù)的成本、增大企業(yè)權力尋租的成本、減少因企業(yè)犯罪所帶來社會損失的時間成本?;谌齻€方面的綜合作用,使得吹哨人制度更具有經(jīng)濟學意義上的作用。
四、吹哨人制度的立法疑問
(一)與之配套的保障制度是否建立
一部法律的出臺必定要有與之相匹配的制度設計,方才使法律體系和諧有效。在建立了吹哨人制度的國家,除了規(guī)定吹哨人權利的相關條款之外,往往制定專門專門針對吹哨人的保障措施。如美國,設立專門的辦公機構處理吹哨人的投訴。在公共部門領域,設立特別顧問辦公室處理吹哨人的舉報和救濟。在私營部門則設立職業(yè)安全衛(wèi)生署,專門處理吹哨人的舉報及權利救濟問題[3]。《多德—弗蘭克法案》要求證券交易委員會設立專門的吹哨人辦公室,處理證券行業(yè)吹哨人的投訴和保護,同時協(xié)助證券交易委員會確定對吹哨人的獎勵[21]。在《薩班斯法》中則明確規(guī)定了禁止雇主實施報復的行為,包括解雇、降級、停職等[3]?!堵殬I(yè)安全與健康法》中列示的雇主報復行為則更加細致[3]。而無論公共部門還是私營部門則都規(guī)定了吹哨人可以提起反報復訴訟以尋求救濟。
對勞動者的失業(yè)救濟是吹哨人保護的重要方面。建立吹哨人制度的國家除了明確規(guī)定雇主不得因員工的行為將其解雇外,還有比較完善的失業(yè)保障體系以解決吹哨人的后顧之憂。如前文提到的英國建立起的失業(yè)救濟和失業(yè)保險制度。日本則通過《生活保護制度》、《失業(yè)保險法》、《求職者支援制度》等立法建立起“生活保護制度+失業(yè)保險+求職者支援制度”的失業(yè)保障網(wǎng)絡[22]。與上述國家相比,我國的失業(yè)救濟制度起步較晚,最早見于1986年頒布的《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》,但是當時的立法技術不成熟,覆蓋范圍也極其狹窄,僅限于國營企業(yè)的四類待業(yè)職工[23]。2010年頒布了《社會保險法》,將五類社會保險囊括在內(nèi),但是相比醫(yī)療、養(yǎng)老保險而言,失業(yè)保險在《社會保險法》中顯然沒有得到足夠重視[23]。我國的失業(yè)保障制度與發(fā)達國家相比仍有差距,沒有相關保障制度的支撐,吹哨人制度的急于求成難免導致制度流于形式。
(二)現(xiàn)有制度是否足以應對
我國2015年新修訂的《食品安全法》中關于有獎舉報制度的規(guī)定,被認為是吹哨人制度在食品安全監(jiān)管領域的嘗試。實則,我國憲法中規(guī)定的公民的言論自由權本就包含吹哨人制度的立法精神。言論自由是將自己內(nèi)心真意以特定形式外化的自由[24]。同時這種自由存在法律上的限制,具備權利行使的相對性特征。侯建教授將這種限制歸為兩類:基于公共利益的限制與基于私人利益的限制[24]。如果說對他人私人利益的限制需要與言論自由基本權利的行使進行衡量,那么公共利益的限制則顯得更具強制性。要求任何人不得散布危害公共利益的言論。而如英國《公益揭露法》,日本的《公益告發(fā)者保護法》強調(diào)的吹哨行為的公益性目的具有一致性,顯然我國憲法規(guī)定的公民基本言論自由更具寬泛性。
我國憲法第四十一條規(guī)定了公民對任何國家機關和國家工作人員具有批評、建議檢舉的權利,而對國家機關和國家工作人員的違法失職行為具有申訴、控告的權利。權利的行使主體是中華人民共和國公民,當然包括國家機關內(nèi)部工作人員。因此,憲法第四十一條的規(guī)定包含內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩個方面。美國是最早建立起吹哨人制度的國家,其吹哨人制度最早適用于公共部門。而憲法第四十一條證實了我國已經(jīng)在公共部門具有和吹哨人制度等同的法律條款。與之配套的,在刑事立法方面,我國刑法第二百五十四條設立了報復陷害罪,既可看作是對國家機關工作人員報復陷害行為的刑法規(guī)制,亦是對公共部門的提出批評、控告、申訴、舉報人員的保護。
在程序立法方面,我國刑事訴訟法第一百一十條將對犯罪事實和犯罪嫌疑人的舉報定義為任何單位和個人所應盡的義務。當然內(nèi)在地包含內(nèi)部員工對所服務單位犯罪事實的舉報。義務性規(guī)定使得公民對犯罪事實和犯罪嫌疑人的舉報更具強制性特征。學者在介紹引入吹哨人制度時,多建議將其定義為一種權利,符合義務導向社會到權利社會轉(zhuǎn)變的主流。但往往忽視我國的具體國情。我國的現(xiàn)實發(fā)展狀況證實我國仍處在發(fā)展中國家之列,人均生產(chǎn)總值較低,地區(qū)發(fā)展仍舊存在不平衡局面。同時社會主義法治體系建立不久,公民的法治意識、權利意識不可與西方發(fā)達國家比較。因此義務性規(guī)定反而能更多地維護社會的安定,促進法律的適用。可見,與其說我國沒有吹哨人制度,不如說我國沒有專門的“吹哨人法案”,而有自身的一套監(jiān)督體系。
(三)與傳統(tǒng)文化背景是否統(tǒng)一
吹哨人制度與傳統(tǒng)觀念的背離主要表現(xiàn)在兩個方面,一是對“忠”的價值追求的背離。“忠”一直作為儒家所追求的價值之一,貫穿傳統(tǒng)文化的發(fā)展脈絡。曾子每日反省內(nèi)容的第一條便是“為人謀而不忠乎”[25],由此“忠”成為了人們?yōu)槿颂幨浪值脑瓌t。對“忠”的價值追求引發(fā)群眾對告密者的反感。曾有學者指出中國告密之風不絕于史,流毒甚廣,并逐漸形成了一種告密文化[26]。告密文化與傳統(tǒng)儒家文化相悖,使得吹哨人制度在目前中國的文化背景下勢必會遭到冷遇。二是對集體主義文化傳統(tǒng)的背離,與西方個人主義的文化背景不同。我國古代長期將個人置于父權為中心的家庭和族長權為中心的家族之中,個人附屬于集體,不具有獨立人格。至近代,個人逐漸從集體中解放出來,但是集體意識仍舊扎根于文化傳統(tǒng)之中。長期強調(diào)集體利益高于個人利益,使得人們更加注重在某一集體中的角色。集體主義的文化背景使得雇員面對所服務集體的不當行為時,難以向西方社會中的個人般僅做出個體化利益判斷。
(四)預期的效果存疑
國務院于2011年公布《關于建立食品安全有獎舉報制度的指導意見》,此后各省市食品安全部門紛紛建立有獎舉報制度,諸如溫州市甌海區(qū)自2012年起就開始推出食品安全監(jiān)管中的舉報制度,但是實行的兩年間卻只發(fā)出3單匿名舉報獎勵[27]。這種情況不是個例,2013年遼寧省食品安全辦公室獎勵76名舉報人的公告發(fā)出后,至日期截止只有不足一半人領獎[27]?,F(xiàn)實中制度的冷落境遇證實了有獎舉報之下并不一定有勇夫。我國目前已將建立起由紀檢監(jiān)察監(jiān)督、人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督組成的相對完善的監(jiān)督體系,主張引入吹哨人制度的學者認為我國目前監(jiān)督體系所起的作用不盡人意,吹哨人制度的引入能夠同時激活內(nèi)外部監(jiān)督,起到很好的補充效果[2]。然則更應該關注我國目前的監(jiān)督體系的積極作用,承認目前監(jiān)督體系在維護社會秩序中的積極價值。如經(jīng)過科學論證和實踐檢驗而得的監(jiān)督體系仍不能取得良好的監(jiān)督效果,那么吹哨人制度的迅速引入就一定能取得良好效果的論斷同樣引人質(zhì)疑。
五、結(jié)語
現(xiàn)代西方法治秩序是立足于西方文明和共同體下的有機整體,其內(nèi)部的各個法律制度構成有機整體的一部分[28]。制度的移植要立足于本民族的歷史傳統(tǒng)和文化特征,中國有不同于西方國家的民主政治環(huán)境和傳統(tǒng)文化背景,急于建立中國的吹哨人制度,而不解決相關的配套措施不足和文化沖突問題,只能導致制度的建立只能是以往工作的經(jīng)驗總結(jié)。我國目前已經(jīng)建立起一套具有中國特色的監(jiān)督體系,之所以會出現(xiàn)部分學者所言的監(jiān)督失靈的問題在于制度的執(zhí)行力,目前的重點應放在現(xiàn)有制度執(zhí)行力的提升上,而非倉促地尋求替代措施。由李文亮事件引發(fā)的民眾對吹哨人制度的渴求,是好人應受到正確對待的樸素正義觀的表現(xiàn),對正義觀的維護需要深入挖掘現(xiàn)有制度的價值引領功能,而非盲目地借助外力。
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附
作者信息:作者簡介:李文杰(1995—),男,安徽大學,碩士研究生,研究方向:法理學、立法學,
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