《旅游法》對出境旅游經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)要素配置影響探析

何軍（沈陽師范大學(xué)旅游管理學(xué)院）

2020 年4 月9 日，中共中央、國務(wù)院公布了《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》。該文件明確指出：“完善要素市場化配置是建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的內(nèi)在要求，是堅(jiān)持和完善社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度、加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要內(nèi)容”。高效地要素市場化配置的核心是“要素的自主有序流動”，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)要素配置效率的提高，這也是一個國家經(jīng)濟(jì)長期持續(xù)健康發(fā)展的基礎(chǔ)。從這一角度而言，法律應(yīng)對要素的自由流動起到保障和促進(jìn)作用。

■《旅游法》對旅行社聘用境外領(lǐng)隊(duì)人員規(guī)定的變化

2013 年4 月25 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過我國第一部《旅游法》，該法于當(dāng)年10 月1 日正式生效。后來為適應(yīng)我國旅游的發(fā)展及與相關(guān)政策法規(guī)相協(xié)調(diào)，該部法律先后在2016 年和2018 年進(jìn)行了修訂。其中第39 條由最初的“取得導(dǎo)游證，具有相應(yīng)的學(xué)歷、語言能力和旅游從業(yè)經(jīng)歷，并與旅行社訂立勞動合同的人員，可以申請取得領(lǐng)隊(duì)證”變?yōu)椤皬氖骂I(lǐng)隊(duì)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得導(dǎo)游證，具有相應(yīng)的學(xué)歷、語言能力和旅游從業(yè)經(jīng)歷，并與委派其從事領(lǐng)隊(duì)業(yè)務(wù)的取得出境旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的旅行社訂立勞動合同”。

從兩個法條的性質(zhì)看，從2013 年《旅游法》到第一次修訂后的《旅游法》，該法條的性質(zhì)發(fā)生了變化，2013 年《旅游法》的第39 條，僅僅是對取得領(lǐng)隊(duì)的資格進(jìn)行了規(guī)定，而2016 年修訂后的第39 條已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷β眯猩缙髽I(yè)經(jīng)營行為的規(guī)定。這次修訂的背景是2016 年1 月13 日，國務(wù)院第119 次常務(wù)會議審議決定取消包括領(lǐng)隊(duì)在內(nèi)的一系列職業(yè)資格許可。根據(jù)該政策，領(lǐng)隊(duì)資格和導(dǎo)游資格合二為一，以降低制度性交易成本。從政策目的看，該政策的出臺主要目的是促進(jìn)生產(chǎn)要素的自由流動，即有利于更多的人力資源流入境外旅游服務(wù)行業(yè)，同時也有利于國際旅行社降低企業(yè)運(yùn)行成本。

但隨著《旅游法》第一次修訂的完成，第39 條要求開展境外旅游的旅行社需要同領(lǐng)隊(duì)人員簽訂勞動合同，這無形中抵消了取消領(lǐng)隊(duì)資格證書所降低的制度性交易成本。

■我國旅行社業(yè)在用工方面的特點(diǎn)

由于旅游者出行受到時間因素的影響，其出游主要受可自由支配時間的限制?？勺杂芍鋾r間對旅游者出行影響主要集中在可自由支配時間的長短和分布兩個方面。根據(jù)目前我國居民的出行的規(guī)律，當(dāng)前我國居民出行的特別是出境旅游集中于五一、十一、元旦、春節(jié)及中小學(xué)寒暑假。其他時間為淡季，對于旅行社而言，其最主要的收入來源于旺季，其中旅行社的業(yè)務(wù)中，出境游是利潤的主要來源之一。旅行社在旺季需要大量員工，而在淡季員工需求數(shù)量則下降，即旅游的淡旺季使得旅行社對員工的需求也出現(xiàn)淡旺季。

同時，我國旅行社還要面對行業(yè)收入增長速度及利潤率偏低的局面。隨著我國社會信息產(chǎn)業(yè)以及OTA 的發(fā)展，個人出行的便利性不斷增加，而出行成本缺不斷降低，因此居民旅游對旅行社業(yè)的依賴性不斷降低。為此旅行社業(yè)不得不降低價格以吸引游客，這使得我國旅行社業(yè)的利潤率不斷降低。即使如此，我國旅行社業(yè)的收入也不及我國旅游經(jīng)濟(jì)整體收入增長的速度，同期我國旅游經(jīng)濟(jì)年均增長都在10%以上，而旅行社業(yè)的年均收入增長僅為3%左右。不僅如此，我國旅行社業(yè)整體特征的“小、散、弱”的情況一直未得到改觀，除了部分旅行社外，絕大部分旅行社產(chǎn)品單一，實(shí)力較弱。

針對這種情況一般旅行社僅僅保留最短數(shù)量的員工，特別是專職導(dǎo)游，以降低開支。在旺季是雇傭臨時導(dǎo)游方式滿足旺季需求。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于既可以降低旅行社的運(yùn)營成本，也可以使社會上龐大的兼職導(dǎo)游可以得到充分利用。這種靈活的用工方式對于受出行時間限制的遠(yuǎn)途旅游尤為有利。

表1 2014年-2017年我國旅行社企業(yè)收入情況

■《旅游法》對旅行社業(yè)人員要素自由流動的影響

根據(jù)《旅游法》（2018 修訂）第39 條規(guī)定，旅行社聘用的境外領(lǐng)隊(duì)人員必須要同旅行社簽訂勞動合同。國家制定這一法條的初衷是更好地維護(hù)游客的合法權(quán)益。其出發(fā)點(diǎn)是，一旦境外領(lǐng)隊(duì)人員同旅行社簽訂勞動合同，該領(lǐng)隊(duì)人員即成為旅行社的正式員工。這樣，旅行社能夠更好地約束境外領(lǐng)隊(duì)人員，并且一旦境外領(lǐng)隊(duì)人員在工作過程中出現(xiàn)了工作失誤，使得旅游者的利益受到損害，旅行社便很難推卸責(zé)任。但在實(shí)際上，這個規(guī)定對于旅行社和導(dǎo)游人員不可避免地會產(chǎn)生影響。

首先，在旅行社影響方面，其會增加旅行社的用工成本?！秳趧臃ā返谑鶙l第一款規(guī)定，“勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！备鶕?jù)這個協(xié)議，勞動者加入用人單位，成為該單位的一員，承擔(dān)一定的工種、崗位或職務(wù)工作，并遵守所在單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度；用人單位應(yīng)及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數(shù)量和質(zhì)量支付勞動報(bào)酬，并且根據(jù)勞動法律、法規(guī)規(guī)定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護(hù)及社會保險、福利等權(quán)利和待遇。即如果旅行社同境外領(lǐng)隊(duì)人員簽訂勞動合同，其必須為該員工辦理用工手續(xù)并繳納相應(yīng)的保險費(fèi)用，這無形中會增加旅行社企業(yè)的運(yùn)營成本。據(jù)筆者調(diào)查，以沈陽為例，旅行社每增加一個導(dǎo)游人員，在不計(jì)算工資和不包括為其辦理各種手續(xù)的各項(xiàng)成本的前提下，每月至少要多支出1000元以上。而目前旅行社業(yè)的狀況是利潤率較低，每年淡季的時間要長于旺季的時間，這就造成了旅行社很難承擔(dān)大量的正式員工的支出。

此外，由于員工一次只能和一個企業(yè)簽訂勞動合同，因此旅行社在選擇員工時，就不能選擇一些兼職導(dǎo)游作為領(lǐng)隊(duì)人員，同時也不能因業(yè)務(wù)的增加而借用其他旅行社員工。這樣無形中會限制旅行社企業(yè)對員工的選取范圍，同時也會影響旅行社的經(jīng)營。這樣無疑會造成勞動力供需的錯位。這些情況對于旅行社旺季的運(yùn)營影響特別大。

其次，從對員工影響方面，根據(jù)文化和旅游部市場管理司提供的數(shù)據(jù)，截至到2018 年11 月，我國超過126 萬人取得導(dǎo)游資格證。根據(jù)中國旅行社協(xié)會的數(shù)據(jù)，目前與旅行社簽訂勞動合同的不到30%，其中社會導(dǎo)游人員數(shù)量占全國導(dǎo)游人員總數(shù)的70%以上。這部分社會導(dǎo)游是我國導(dǎo)游隊(duì)伍的重要組成部分。而《旅游法》（2016 版）第39 條直接切斷了社會導(dǎo)游參與境外旅游工作，也限制了導(dǎo)游人員在旅行社間的流動。

綜上所述，雖然該法條制定的初衷是為了明確旅行社、員工和旅游者之間的權(quán)利及義務(wù)關(guān)系，維護(hù)旅行社業(yè)的市場秩序，但在實(shí)際中卻降低了旅行社業(yè)的要素流動效率，對旅行社業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生了消極影響。該法條在實(shí)際上限制了旅行社業(yè)生產(chǎn)要素的自由流動。

■消除《旅游法》對旅行社業(yè)人員要素自由流動影響的建議

要改變這一狀況首先應(yīng)從法律的基本功能分析。法律的基本功能之一就是明確當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！堵糜畏ā返?9條屬于勞動法和行政法的范疇，其主要目的就是明確出境領(lǐng)隊(duì)人員的權(quán)利義務(wù)，從內(nèi)在激發(fā)旅行社及出境領(lǐng)隊(duì)人員遵守相關(guān)法律約束的動力，更好地維護(hù)出境旅游的市場秩序。

這一功能的實(shí)現(xiàn)，不僅可以通過訂立勞動合同，還可以通過訂立勞務(wù)合同或者是其他類型的合同如委托代理合同方式實(shí)現(xiàn)。通過與社會導(dǎo)游或其他旅行社的導(dǎo)游訂立勞務(wù)合同或委托代理合同，可以充分利用導(dǎo)游的存量資源，同時也不會給旅行社或者導(dǎo)游本身增加額外負(fù)擔(dān)。而這些方式同樣可以明晰當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有效保障各方的利益。

綜上，筆者建議將《旅游法》第39 條中的“勞動合同”修改為“用工合同”。用工合同的含義比較廣泛，既可以包括勞動合同，也可以包括勞務(wù)合同，甚至可以包括其他相關(guān)合同。這樣可以給旅行社和從業(yè)人員足夠的空間，同時也可以保障旅游者的利益。