論國際仲裁中的第三方資助

沈奕靈

摘? 要：國際上對(duì)第三方資助（Third-Party Funding，以下簡(jiǎn)稱TPF）的定義暫無統(tǒng)一定論，目前被重點(diǎn)關(guān)注的是無追索權(quán)融資，即狹義上的TPF，也是本文將要討論的對(duì)象。本文將在國際仲裁的范圍內(nèi)，從TPF的負(fù)面影響、具體規(guī)范以及效果評(píng)估三個(gè)方面具體來討論。

關(guān)鍵詞：國際仲裁;第三方資助;負(fù)面影響;效果評(píng)估

法律法規(guī)的發(fā)展如同一個(gè)鐘擺，一項(xiàng)事物的規(guī)范，常常從一個(gè)較為嚴(yán)格甚至禁止的點(diǎn)出發(fā)，隨著事物的發(fā)展，會(huì)慢慢緩和放松，然后推進(jìn)到另一個(gè)較為寬松的點(diǎn)，又接著慢慢回到中間那個(gè)平衡的點(diǎn)，直到出現(xiàn)一個(gè)外力打破這樣的平衡。第三方資助的發(fā)展正經(jīng)歷從一個(gè)禁止的點(diǎn)推進(jìn)到一個(gè)相對(duì)寬松的點(diǎn)，這是一個(gè)巨大的轉(zhuǎn)變，舊的理論被挑戰(zhàn)，新的規(guī)則將要出現(xiàn)，在這樣一個(gè)新舊交替的環(huán)境之下，必定引起實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的討論。

一、第三方資助的負(fù)面影響

第三方資助對(duì)國際仲裁所帶來的負(fù)面影響，簡(jiǎn)單來說就是造成了不平衡。在原有體系下，仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人以及中立的仲裁員之間形成了一個(gè)穩(wěn)定的體系和聯(lián)系的規(guī)則，TPF的加入，勢(shì)必對(duì)原有的平衡產(chǎn)生沖擊。這種不平衡可以從兩個(gè)方面闡述，一是造成了仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的不平衡，如產(chǎn)生濫訴和惡意仲裁;二是造成了仲裁庭與第三方資助者之間的不平衡，仲裁庭不能管理資助者，挑戰(zhàn)了仲裁作為爭(zhēng)端解決機(jī)制本身的存在。

（一）仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的不平衡

1.濫訴和惡意仲裁

討論TPF對(duì)國際仲裁帶來的負(fù)面影響，最直接的就是引起不必要的仲裁，即濫訴的潛在風(fēng)險(xiǎn)，這也是普通法最初禁止TPF的原因之一。當(dāng)爭(zhēng)議方無須考慮付諸于仲裁的前期成本，風(fēng)險(xiǎn)也能被有效轉(zhuǎn)移，便大大增加了提起仲裁的可能性，加劇了濫訴的可能。也有人認(rèn)為這不是一個(gè)重要問題，因?yàn)門PF投資者是一個(gè)盈利性的商業(yè)主體，不會(huì)盲目將資金投入低勝訴率的起訴中。1 但是站在投資的角度分析，高風(fēng)險(xiǎn)意味著高回報(bào)，這些投資基金可以通過組合投資的方式獲得收益，甚至通過融資工具將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給整個(gè)資本市場(chǎng)和其他投資者，投資者完全可以通過轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)追求一些勝率較低的高回報(bào)案件。因此，濫訴是一個(gè)值得關(guān)注的問題，只是需要長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)踐和數(shù)據(jù)才能更好地分析。

此外，濫訴和惡意仲裁的問題在國際投資仲裁中尤為突出，國家?guī)缀鯖]有能力主張自己的權(quán)利，而TPF則僅僅對(duì)投資者有利。2 在現(xiàn)有的ICSID體制下，仲裁庭偏向于保護(hù)投資者，其爭(zhēng)端解決機(jī)制本身又存在許多問題，例如裁決不具有一致性、上訴機(jī)制不完善。有學(xué)者認(rèn)為，TPF因?yàn)閲H投資仲裁存在這些弊端而產(chǎn)生和迅速發(fā)展;第三方資助的消極影響又加劇了國際投資仲裁的這些弊端，使其受到更多“正當(dāng)性”的質(zhì)疑。

2.造成被申請(qǐng)人巨大費(fèi)用負(fù)擔(dān)

仲裁申請(qǐng)人可以通過TPF獲得資金，聘請(qǐng)律師并提起仲裁申請(qǐng)。被申請(qǐng)人為了回應(yīng)這些請(qǐng)求也必須支付相關(guān)的仲裁費(fèi)用，如果申請(qǐng)人提出了各種瑣碎、夸大的權(quán)利主張，作為被動(dòng)方的被申請(qǐng)人不得不付出更高的費(fèi)用來應(yīng)對(duì)。另外，還存在如何承擔(dān)仲裁費(fèi)用的問題。在英國、德國等一些國家，第三方出資仲裁的費(fèi)用也是可作為仲裁費(fèi)用而向仲裁被申請(qǐng)人主張并得到仲裁庭支持的。較為典型的案例便是2016年9月15日英國高等法院就涉及第三方資助仲裁的撤銷仲裁裁決案所作出的裁決。英國高等法院法官裁定第三方資助仲裁的費(fèi)用屬于“其他費(fèi)用”，因而可以由敗訴方即本案中的Essar公司承擔(dān)。

3.對(duì)當(dāng)事人意思自治原則產(chǎn)生沖擊

仲裁是建立在雙方意思自治的基礎(chǔ)之上，申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人提起仲裁也是基于雙方共同的意思表示。在雙方未對(duì)TPF進(jìn)行約定，其中一方引入TPF，影響了仲裁程序本身，在一定程度上違背了意思自治原則。同時(shí)，仲裁協(xié)議對(duì)第三方資助者是否有管轄權(quán)也是存在爭(zhēng)議的。此外，通過TPF提起仲裁的被資助者，受到資助者的控制或許會(huì)過多，甚至影響仲裁程序的推進(jìn)。

（二）造成仲裁庭與第三方資助之間的不平衡

1.仲裁員產(chǎn)生利益沖突的問題

國際仲裁的基石是仲裁員的公正和獨(dú)立，但TPF使得仲裁員面臨許多利益沖突。例如，TPF的發(fā)展需要眾多職業(yè)法律從業(yè)人員的建議和咨詢，隨著發(fā)展，越來越多的仲裁員將為這些第三方資助者提供咨詢，就會(huì)產(chǎn)生在某一個(gè)案件中，仲裁員是其中一方資助者的咨詢員;或者在某些案件中，仲裁員的律所也許會(huì)與第三方資助機(jī)構(gòu)存在著重大的聯(lián)系，享有密切的利益往來;或者一個(gè)案件中的身份證是資助者和仲裁員，也許在另一個(gè)案件中是資助者和被資助的律師。

2.對(duì)仲裁庭的保密性產(chǎn)生沖擊

保密性強(qiáng)是仲裁最重要的優(yōu)勢(shì)之一，但TPF將對(duì)此產(chǎn)生威脅。TPF說到底就是一項(xiàng)投資，作為投資者必然要對(duì)其投資的“產(chǎn)品”進(jìn)行審查和盡調(diào)，在這過程中，被資助者的相對(duì)方的相關(guān)信息將會(huì)被泄露。同時(shí)，第三方資助者為了更好地了解案件進(jìn)程，會(huì)要求被資助者匯報(bào)有關(guān)仲裁過程中的信息。即使在仲裁前，雙方約定了可以采用TPF，其約定的具體保密程度也是不可控制的，那么整個(gè)仲裁的過程將存在被泄露的可能，仲裁員的獨(dú)立性和公正性也會(huì)因此受到影響。

3.仲裁庭對(duì)第三方資助缺乏管轄權(quán)

仲裁是建立在雙方共同同意的基礎(chǔ)之上，由于TPF不是仲裁協(xié)議中的一方，因而不是理所當(dāng)然受到仲裁庭的管轄。至于是否隨著TPF發(fā)展和因仲裁中產(chǎn)生的利益使得仲裁條款的擴(kuò)張而產(chǎn)生管轄權(quán)，還是存在許多疑問的。由于爭(zhēng)議雙方?jīng)]有約定，相關(guān)法律和仲裁規(guī)則對(duì)TPF的規(guī)定也是較為空白，因此仲裁庭實(shí)際上無法約束TPF的行為，可能會(huì)加劇上述濫訴和惡意訴訟、產(chǎn)生利益沖突、仲裁保密性受到?jīng)_擊等問題。

二、第三方資助的規(guī)范

第三方資助有其優(yōu)點(diǎn)，但存在大量的問題，甚至直接影響到國際仲裁存在的基石，如何應(yīng)對(duì)這些問題是至關(guān)重要的。許多國家已經(jīng)放寬了TPF，出臺(tái)了相關(guān)法律和規(guī)則，應(yīng)特別關(guān)注這些規(guī)則，是如何平衡參與主體自治和靈活的商業(yè)需求與國際仲裁的傳統(tǒng)特征和優(yōu)勢(shì)之間的問題。因此，本節(jié)分別比較英格蘭威爾士、澳大利亞、新加坡的規(guī)則，從以下五個(gè)方面討論，分析如何具體規(guī)范TPF。

（一）實(shí)施的總體路徑

1.英格蘭威爾士

采用的是一個(gè)自愿的方式，目前為止沒有相關(guān)成文法規(guī)。TPF可以遵循訴訟資助者協(xié)會(huì)的訴訟資助者行為準(zhǔn)則（Association of Litigation Funders（ALF），Code for Conduct for Litigation Funders），這個(gè)準(zhǔn)則可以同時(shí)適用于訴訟和仲裁。如果第三方資助者是ALF的會(huì)員就必須遵從這個(gè)準(zhǔn)則。因此，英格蘭威爾士是采用了一種自主管理的市場(chǎng)機(jī)制：會(huì)員制的模式增加了TPF被律師推薦給客戶的機(jī)會(huì)。TPF市場(chǎng)中主要的參與者包括Burford Capital and Harbour Litigation Funding都已經(jīng)同意遵循這個(gè)準(zhǔn)則。但是這種自愿的管理方式并不是一個(gè)長(zhǎng)久之計(jì)，如果TPF擴(kuò)張，就有制定完整的成文法規(guī)的需要。

2.澳大利亞

采用以沖突為基礎(chǔ)的規(guī)制模式，主要在于防止利益沖突。除了法律特定的免除，訴訟和仲裁中的TPF必須充分地達(dá)到避免利益沖突的要求。為了履行這項(xiàng)義務(wù)，TPF資助者和律師必須按照特定程序?qū)徍速Y助協(xié)議所涉及的潛在利益沖突，這些程序本身每年也需要審核。

3.新加坡

采用專業(yè)化和體制化的方式，分兩步走，先學(xué)習(xí)IBA的利益沖突準(zhǔn)則，再進(jìn)一步發(fā)展統(tǒng)一的仲裁員和律師行為準(zhǔn)則，還要讓仲裁機(jī)構(gòu)在發(fā)展和推行規(guī)則框架發(fā)揮重要的角色，來適用和推動(dòng)這些規(guī)則。3 為了達(dá)到上述效果，或許會(huì)賦予仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭更大的權(quán)力來防止程序的濫用，例如參照法庭在訴訟中相類似的規(guī)定。

（二）資助者的資本充足性

1.英格蘭威爾士

自愿性準(zhǔn)則要求每一個(gè)會(huì)員基金保持充足的資本來履行資助的責(zé)任，最少在36個(gè)月內(nèi)能動(dòng)用2百萬英鎊的資金，同時(shí)每年自動(dòng)地需要進(jìn)行持續(xù)性的資本，目前為止，沒有特別的成文規(guī)則來管理TPF的資本充足性。4

2.澳大利亞

沒有資本要求。

3.新加坡

新加坡司法部對(duì)TPF基金和TPF投資者都有資本充足性的要求，如果不能履行，將無法行使在TPF之下的權(quán)利。但是，目前僅僅是規(guī)定了在資助程序中能快速動(dòng)用充足資金的要求。

（三）出資者參與案件的程度限制

1.英格蘭威爾士

專業(yè)性義務(wù)會(huì)對(duì)資助者的干預(yù)行為進(jìn)行重要的審查。自愿性準(zhǔn)則要求資助者不能造成被資助方的律師破壞他們專業(yè)性義務(wù)的行為，也不能企圖影響律師予以控制，英國法庭可以對(duì)這些不法的干預(yù)處以責(zé)罰。

2.澳大利亞

如上所述，澳大利亞在TPF中關(guān)注于防止利益沖突的規(guī)范，主要是通過程序性義務(wù)來規(guī)制。因?yàn)榫拖癜拇罄麃喭顿Y安全委員會(huì)ASIC指出的，在實(shí)質(zhì)性條款中，出資者需要做的由于本質(zhì)、規(guī)模和計(jì)劃的復(fù)雜程度是不同的。同時(shí)，ASIC列出了會(huì)產(chǎn)生不同利益沖突的情況清單，包括出資協(xié)議的具體條款、任何有關(guān)停止和中止起訴等。ASIC還識(shí)別了出資者與爭(zhēng)議方之間交易的不對(duì)稱性，并且指出資助協(xié)議是否存在不公平合同和違背公序良俗的情況是要受到法律機(jī)關(guān)的監(jiān)管。

3.新加坡

通過對(duì)法律參與者設(shè)置專業(yè)性義務(wù)來控制利益沖突。資助協(xié)議將會(huì)被規(guī)范，根據(jù)其條款決定出資者對(duì)案件的控制程度。其重點(diǎn)在于如何平衡，給予合同自由與認(rèn)定大型復(fù)雜的商業(yè)主體責(zé)任之間的問題，還是需要對(duì)TPF的披露。

（四）TPF的披露義務(wù)

1.英格蘭威爾士

自愿性準(zhǔn)則沒有涉及對(duì)另一方或者仲裁庭披露資助協(xié)議的要求，類似的是，英國民事訴訟法也沒有設(shè)定基礎(chǔ)的披露要求，盡管法院有權(quán)力要求披露資助者的身份.

2.澳大利亞

不存在基本的披露義務(wù)。只有在集體訴訟的時(shí)候需要披露資助協(xié)議，為了修正一些隱瞞信息的情況，這些信息合理被認(rèn)為會(huì)對(duì)另外一方造成策略上的優(yōu)勢(shì)。5

3.新加坡

專業(yè)性行為規(guī)則將披露作為一個(gè)中心原則。司法部對(duì)法律參與者設(shè)定了披露義務(wù)，必須盡快對(duì)仲裁庭和其他方公開TPF的存在和身份。同樣地，新加坡國際仲裁中心SIAC很重視該問題。其投資仲裁規(guī)則草案給予仲裁庭權(quán)力要求披露TPF的存在，甚至是TPF協(xié)議的細(xì)節(jié)，包括出資者對(duì)程序結(jié)果的收益和出資者是否承諾負(fù)擔(dān)不利費(fèi)用的責(zé)任（Adverse Cost Liability）。

（五）資助者支付費(fèi)用的責(zé)任

1.英格蘭威爾士

采用的基本原則是第三方資助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些有關(guān)不利費(fèi)用（Adverse Costs）的責(zé)任。英國法院基本上會(huì)以資助者提供的資金數(shù)量作為上限的責(zé)任。6 這種上限的方式已經(jīng)被批判了，法官Jackson認(rèn)為：作為一個(gè)訴訟的資助者一邊是可以在獲勝是得到一部分賠償金的回報(bào)，一邊還能夠逃脫在失敗時(shí)需要承擔(dān)費(fèi)用的責(zé)任，這是一個(gè)錯(cuò)誤的原則;同時(shí)，也沒有證據(jù)指出對(duì)不利費(fèi)用的全部責(zé)任將會(huì)抑制TPF或者阻止正義的實(shí)現(xiàn).

2.澳大利亞

沒有提議第三方資助者應(yīng)該支付不利費(fèi)用，但基本原則是不屬于爭(zhēng)議方的主體不應(yīng)該承擔(dān)該費(fèi)用。

3.新加坡

為了成為的合格第三方資助者，資金必須通過第三方資助協(xié)議投資，使得被資助方能夠在爭(zhēng)議解決程序中支付費(fèi)用。但該費(fèi)用是否包括不利費(fèi)用是不明確的，新加坡也許會(huì)對(duì)此采取中間的態(tài)度。

綜上所述，解決TPF問題的重點(diǎn)是信息披露。這能在原則上避免面對(duì)利益沖突，也能幫助仲裁庭解決其他問題，例如是否需要費(fèi)用保全（Security for Costs）。但是在另一方面，因?yàn)樯虡I(yè)性和策略性原因，TPF資助者會(huì)對(duì)披露他們資助協(xié)議的細(xì)節(jié)感到不適。因此，任何有關(guān)TPF的規(guī)則都不得不將考慮如何平衡這些競(jìng)爭(zhēng)主體間的利益糾紛。

三、效果評(píng)估

本文認(rèn)為，第三方資助就是一種投資方式，一種獲取利益的工具，與實(shí)現(xiàn)法律正義的聯(lián)系不是很大，其優(yōu)勢(shì)仍是金錢上的回報(bào)，對(duì)國際仲裁本身也沒有推動(dòng)和完善。對(duì)于真正需要通過TPF才能獲得法律正義的當(dāng)事人，尤其在國際仲裁中是很少的。將范圍縮小到國際商事仲裁時(shí)，TPF的受眾程度可能會(huì)更小，因?yàn)闃?biāo)的額相較于國際投資仲裁是很小的，相應(yīng)的回報(bào)也低。最重要的是，TPF直接沖擊了仲裁的兩大基石：保密性和仲裁員的公正獨(dú)立性，而解決該問題的核心是披露，但披露又將直擊TPF的心臟，因此要平衡TPF的商業(yè)利益與傳統(tǒng)仲裁的核心原則之間的糾紛是非常復(fù)雜和困難的。

站在中國的角度，中國大陸法律既未禁止TPF也沒有對(duì)此規(guī)范，在私法角度，法無禁止即可行，理論上仲裁中可以適用TPF。因此，可以持中立觀望的態(tài)度，仍由當(dāng)事人意思自治地處理此類事物，仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)該在長(zhǎng)期觀察分析后，再考慮制定相關(guān)規(guī)則。

參考文獻(xiàn)

[1]? 肖芳，《國際投資仲裁第三方資助的規(guī)制困境與出路——以國際投資仲裁“正當(dāng)性危機(jī)”及其改革為背景》，《政法論壇》第35卷第6期，2017年11月。

[2]? Australian Securities and Investments Commission，Litigation Schemes and Proof of Debt Schemes：Managing Conflicts of Interest，Regulatory Guide（RG）248（2013），at RG 248.24，RG248.31-RG 248.32.