未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說(shuō)

“未成年人刑事責(zé)任年齡專(zhuān)題”主持人寄語(yǔ)

中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng) 盧建平教授

“未成年人刑事責(zé)任年齡專(zhuān)題”于本期和大家見(jiàn)面了。顧名思義，這個(gè)專(zhuān)題旨在關(guān)注和回應(yīng)刑法學(xué)界目前熱議的關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡是否降低的問(wèn)題，并提出解決方案。

近期以來(lái)，數(shù)位全國(guó)人大代表提交議案，建議降低未成年人刑事責(zé)任年齡，主要理由是改革開(kāi)放以來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，兒童營(yíng)養(yǎng)結(jié)構(gòu)改善，兒童生理和心理成熟也加快，辨認(rèn)和控制能力也相應(yīng)提高。這一問(wèn)題自然引發(fā)刑法學(xué)界的廣泛討論，并似乎形成了“維持現(xiàn)狀”（力主不降）和“改變現(xiàn)狀”（力主降低） 的兩派。據(jù)我所知，對(duì)這一問(wèn)題的關(guān)注已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑法甚至法學(xué)的界別，儼然成為社會(huì)公共話題。未成年人世界這一“隱秘的角落”開(kāi)始受到各方的矚目。

《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》基于社會(huì)使命感和學(xué)術(shù)感知力，聚焦未成年人刑事責(zé)任年齡專(zhuān)題。西南政法大學(xué)期刊社委托我擔(dān)任本專(zhuān)題的主持人，我既感“吾道不孤”之榮幸，又感“道阻且長(zhǎng)”的壓力和責(zé)任，期望推動(dòng)該專(zhuān)題研究走向深入。

本期推出的3篇力作均主張改變現(xiàn)狀，但觀點(diǎn)各有不同。高艷東博士的立場(chǎng)看似保守，實(shí)則激進(jìn)：表面上，迫于政策壓力主張不降刑事責(zé)任年齡，但實(shí)質(zhì)上主張引入雙層次刑事責(zé)任能力，以化解當(dāng)前困境，即定罪時(shí)考慮犯罪能力，量刑時(shí)考慮受刑能力。我國(guó)《刑法》規(guī)定的14或16周歲的責(zé)任年齡，實(shí)際是關(guān)于受刑能力的規(guī)定，還應(yīng)另行規(guī)定刑事行為能力年齡。刑法評(píng)價(jià)的底限年齡應(yīng)與《民法典》關(guān)于限制民事行為能力的規(guī)定一致，以8周歲為責(zé)任年齡的起點(diǎn)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用規(guī)范責(zé)任論解釋刑事責(zé)任能力，強(qiáng)化刑法對(duì)未成年人的積極預(yù)防功能，并完善少年司法制度，通過(guò)非刑罰手段完成教育主義刑法的任務(wù)。賈健博士側(cè)重政策調(diào)整，主張?jiān)趯拠?yán)相濟(jì)的未成年人犯罪刑事政策框架內(nèi)，部分降低刑事責(zé)任年齡，即對(duì)實(shí)施特定重罪的12～14周歲未成年人，有條件地引入“惡意補(bǔ)足年齡”制度，同時(shí)激活工讀學(xué)校，充實(shí)教養(yǎng)措施，強(qiáng)化學(xué)校和監(jiān)護(hù)人的相應(yīng)職責(zé)，以有效應(yīng)對(duì)輕微觸法的未成年犯罪人。王登輝博士可謂激進(jìn)的“不贊成現(xiàn)狀派”，主張直接降低刑事責(zé)任年齡，但解決方案比較溫和。在實(shí)證研究和比較研究的基礎(chǔ)上，文章否定了“維持現(xiàn)狀”的主要理由，批評(píng)了引入“惡意補(bǔ)足年齡”制度的觀點(diǎn)，闡述了降低未成年人刑事責(zé)任年齡1～2周歲的諸多意義，如增大未成年人違法犯罪成本，有力威懾觸法未成年人，減少未成年被害人，從而保障未成年人整體福利，以符合兒童權(quán)益最大化原則。

降還是不降，兩派紛爭(zhēng)在繼續(xù);“主降派”的內(nèi)部，主張也不盡相同。這就是學(xué)術(shù)討論的魅力所在！由此不僅營(yíng)造出百花齊放百家爭(zhēng)鳴的學(xué)術(shù)盛況，而且在不同立場(chǎng)觀點(diǎn)的交鋒碰撞中，不斷突破、不斷創(chuàng)新，逐步接近真理的彼岸！

摘 要：犯罪低齡化引發(fā)了刑事責(zé)任年齡能否降低的討論。根據(jù)教義學(xué)，未成年人發(fā)育提前，辨認(rèn)與控制能力同比增強(qiáng)，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低。但是，刑事政策要求“未成年人利益最大化”，抵制對(duì)未成年人適用刑罰，主張?zhí)岣咝淌仑?zé)任年齡。采用雙層次刑事責(zé)任能力理論可以解決這一矛盾，即定罪時(shí)考慮行為能力，量刑時(shí)考慮受刑能力。14或16周歲是受刑能力年齡，刑法還應(yīng)規(guī)定行為能力年齡，將8周歲定為責(zé)任年齡起點(diǎn)，以填補(bǔ)法秩序的漏洞。已滿8周歲者違反刑法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，只是不承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用規(guī)范責(zé)任論解釋刑事責(zé)任能力，強(qiáng)化刑法對(duì)未成年人的積極預(yù)防功能，并完善少年司法制度，通過(guò)非刑罰手段完成教育主義刑法的任務(wù)。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪;心理責(zé)任論;規(guī)范責(zé)任論;收容教養(yǎng);少年司法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF611? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.04

近年來(lái)，未成年人犯罪低齡化問(wèn)題引發(fā)了社會(huì)關(guān)注。隨著生活水平提升，未成年人發(fā)育年齡提前，犯罪年齡也在降低，尤其嚴(yán)重暴力犯罪低齡化現(xiàn)象嚴(yán)重。一項(xiàng)對(duì)14至18周歲犯罪人群的調(diào)查顯示，14周歲的未成年人犯罪比例，從2001年的12.3%上升到2014年的20.11%。①就嚴(yán)重暴力犯罪而言，未成年人犯罪低齡化現(xiàn)象更明顯。有研究表明，一些嚴(yán)重犯罪如故意殺人、搶劫、故意傷害、盜竊、強(qiáng)迫賣(mài)淫等罪，體現(xiàn)出較為明顯的低齡化特征，其中，故意殺人罪低齡化特征尤為明顯。②這些研究的樣本主要來(lái)自14周歲以上罪犯的判決，事實(shí)上，實(shí)踐中低于14周歲的未成年人犯罪現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。某省高級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)顯示，青少年惡性刑事案件中，嚴(yán)重危害行為的始發(fā)年齡最小為10周歲，多集中于13周歲。該年齡段的惡性案件比率正在不斷上升，并趨向暴力化、殘忍化。[ 張寒玉、王英：《應(yīng)對(duì)未成年人犯罪低齡化問(wèn)題之制度建構(gòu)與完善》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2016年第1期，第16頁(yè)。]這一統(tǒng)計(jì)也符合公眾的直觀感受，這些年來(lái)，類(lèi)似于2019年“大連13歲蔡某殺人案”等事件，不斷見(jiàn)諸報(bào)端。這些案例引發(fā)了降低刑事責(zé)任年齡的呼聲，不斷有人大代表建議將其降低至12周歲。[《30名代表聯(lián)名提議案：建議未成年人刑責(zé)年齡降到12周歲》，http：//finance.sina.com.cn/roll/2019-03-13/doc-ihsxncvh2255005.shtml，訪問(wèn)時(shí)間：2020年6月12日。]但是，目前對(duì)刑事責(zé)任年齡的討論多是感性認(rèn)識(shí)，缺乏從刑事責(zé)任能力角度的深入研究。

一、刑事責(zé)任年齡困境：教義學(xué)與政策學(xué)之對(duì)立

刑事責(zé)任年齡面臨著教義學(xué)和政策學(xué)的沖突。按照教義學(xué)判斷可罰性，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低;按照刑事政策考慮國(guó)際共識(shí)，刑事責(zé)任年齡不能降低。

（一）教義學(xué)的可罰性判斷：刑事責(zé)任年齡應(yīng)降低

通說(shuō)認(rèn)為，刑事責(zé)任能力是對(duì)行為的辨認(rèn)能力和控制能力。按照這一定義，目前未成年人的辨認(rèn)和控制能力越來(lái)越強(qiáng)，刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低。

1.未成年人的辨認(rèn)、控制能力同比增強(qiáng)

首先，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，孩子身體發(fā)育越來(lái)越快，越來(lái)越早地具備了辨認(rèn)和控制能力。辨認(rèn)和控制能力的基礎(chǔ)是身體機(jī)能，孩子的身體成熟期提前，具備責(zé)任能力的時(shí)間也隨之提前了。據(jù)研究，我國(guó)學(xué)生的青春期已經(jīng)由12歲提前到10歲左右;在英國(guó)，從1860年到2010年，女孩性成熟時(shí)間提前了6年，男孩至少提前了2年;美國(guó)兒童專(zhuān)家指出，現(xiàn)在10歲孩子的體征和行為方式已經(jīng)相當(dāng)于過(guò)去15歲的少年。[吳佳：《七八歲就進(jìn)入青春期，肥胖成性早熟第一大誘因》，載《生命時(shí)報(bào)》2012年12月29日，第2版。]在“大連13歲孩子殺人案”中，13歲的蔡某身高超過(guò)170cm，體重140斤，完全是成年人的體格。

其次，在信息社會(huì)，教育水平不斷提高，孩子的違法性認(rèn)識(shí)能力同比提升。可能有人會(huì)提出“身體早熟、心理晚熟”的反駁，認(rèn)為現(xiàn)代孩子的心理成熟期更晚。但是，這一辯解很難成立。生物學(xué)常識(shí)告訴我們，在其他條件不變的情況下，心理成熟和身體發(fā)育是同步的，因?yàn)闆Q定心理狀況（行為認(rèn)知和控制能力）的主要是大腦，而腦細(xì)胞與身體是同步發(fā)育的，實(shí)際上頭部的發(fā)育在10歲前就完成了。[[美]查爾斯·莫里斯、阿爾伯特·梅斯托：《心理學(xué)導(dǎo)論（第12版）》，張繼明、王蕾、童水勝等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第332頁(yè)。]發(fā)育良好的大腦提升了孩子的心理發(fā)展水平，使其更早地具備了價(jià)值觀念和道德意識(shí)。

與1979年《刑法》頒布時(shí)相比，今天未成年人的違法性認(rèn)識(shí)水平大幅度提升。刑事責(zé)任能力還包括精神、道德層面的認(rèn)知能力，行事時(shí)是否在道德、精神上已經(jīng)發(fā)育成熟，進(jìn)而能夠辨認(rèn)出行為的不法且按照這種認(rèn)識(shí)行事。[[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第215頁(yè)。]辨認(rèn)能力不僅是認(rèn)識(shí)到行為的自然意義，還要認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)意義——不必達(dá)到認(rèn)識(shí)到違法性的程度，但應(yīng)達(dá)到能夠判斷基本善惡、是非和對(duì)錯(cuò)的程度。個(gè)人對(duì)行為之社會(huì)意義的認(rèn)識(shí)，與教育程度密切相關(guān)，是非觀念、道德判斷和守法意識(shí)，都是在受教育的過(guò)程中產(chǎn)生的。顯然，今天孩子對(duì)行為社會(huì)意義的認(rèn)識(shí)水平提高了，當(dāng)代小學(xué)生普遍接受了法制教育。現(xiàn)代社會(huì)信息傳播便捷，很多影片都傳達(dá)著“殺人償命”等法律觀念，未成年人通過(guò)電視、互聯(lián)網(wǎng)，很早就知道了暴力犯罪的危害性與違法性。如有英國(guó)學(xué)者指出：“認(rèn)為‘兒童缺乏犯罪意圖，因?yàn)樗荒軌蛑獣宰约盒袨榈纳鐣?huì)意義和后果的觀點(diǎn)，在英格蘭法看來(lái)站不住腳?！?/p>

（二）政策學(xué)的國(guó)際共識(shí)：刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)提高

與教義學(xué)結(jié)論相反，刑事政策要求減少刑法懲罰未成年人的力度，提高刑事責(zé)任年齡。我國(guó)《刑法》規(guī)定對(duì)已滿14周歲者可以適用刑罰，對(duì)未成年人過(guò)于苛刻。以全球視野看，對(duì)未成年人適用刑罰的年齡至少應(yīng)當(dāng)提高至18周歲，即對(duì)18周歲以上者才可以適用以懲罰為主的監(jiān)禁刑，18周歲以下者應(yīng)當(dāng)以教育為主，通過(guò)少年司法適用管教制度。

首先，“未成年人利益最大化”是國(guó)際共識(shí)，這要求盡量不對(duì)未成年人適用懲罰性措施。例如，《兒童權(quán)利公約》第40條規(guī)定：“應(yīng)采用多種處理辦法，諸如照管、指導(dǎo)和監(jiān)督令、輔導(dǎo)、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓(xùn)方案及不交由機(jī)構(gòu)照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福祉并與其情況和違法行為相稱?！备鲊?guó)都在逐步提高對(duì)未成年人適用刑罰的年齡，即便英美國(guó)家的刑事責(zé)任年齡很低，但一般不對(duì)未成年人適用（成人化）刑罰，“英格蘭、威爾士把刑事責(zé)任年齡設(shè)定為10歲，并把絕大部分被指控的18歲以下的兒童交由青少年法庭審理?！盵 ＼

二、刑事責(zé)任能力雙層模式：教義學(xué)的行為能力+政策學(xué)的受刑能力

（一）責(zé)任能力學(xué)說(shuō)困境：無(wú)視我國(guó)刑法規(guī)定

對(duì)刑事責(zé)任能力的定義有三種立場(chǎng)：舊派認(rèn)為是犯罪能力，新派認(rèn)為是刑罰適應(yīng)能力，個(gè)別學(xué)者認(rèn)為是犯罪能力和刑罰適應(yīng)能力的統(tǒng)一，我國(guó)主流觀點(diǎn)是犯罪能力說(shuō)。[張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第303頁(yè)。]舊派是用自由意志（辨認(rèn)、控制能力）解釋犯罪能力，如日本學(xué)者所言，道義責(zé)任論將作為非難前提的自由意志決定能力理解為責(zé)任能力;與此相對(duì)，社會(huì)責(zé)任論則認(rèn)為，“能夠通過(guò)刑罰達(dá)成社會(huì)防衛(wèi)目的的受刑能力”是責(zé)任能力。[[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第266頁(yè)。]本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)都片面解讀了刑事責(zé)任能力。

首先，犯罪能力說(shuō)無(wú)法解釋孕婦與老人犯罪的責(zé)任能力問(wèn)題。我國(guó)《刑法》規(guī)定，對(duì)“審判的時(shí)候懷孕的婦女”和“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人”，不適用死刑;此外，已滿七十五周歲的人犯罪，可以從輕、減輕或免除處罰。孕婦和老人的自由意志、犯罪能力未受到任何影響。有些婦女在犯罪時(shí)并未懷孕，只是審判時(shí)懷孕;即使在犯罪時(shí)懷孕，孕婦的辨認(rèn)和控制能力也未減弱，如運(yùn)輸大量毒品時(shí)，孕婦的犯罪能力與常人無(wú)異，但仍要減輕處罰。同樣，60歲的人受賄時(shí)，辨認(rèn)和控制能力沒(méi)有降低，但在75歲受審時(shí)不適用死刑;75周歲的人非法持有毒品，其犯罪能力與年輕人也無(wú)差別，但可以從輕量刑?；蛟S有人認(rèn)為，對(duì)孕婦和老人從寬處理是刑事政策的考慮，不能用教義學(xué)的理論來(lái)解釋。但是，如果責(zé)任能力的定義無(wú)法影響刑事責(zé)任程度，教義學(xué)的體系性就會(huì)被破壞。

需要指出，“犯罪能力”一詞會(huì)導(dǎo)致刑法出現(xiàn)評(píng)價(jià)的漏洞。按照大陸法系三階層理論，在構(gòu)成要件該當(dāng)性層面，刑法當(dāng)然要評(píng)價(jià)13周歲甚至10周歲者的行為。但通說(shuō)認(rèn)為13歲的蔡某殺人時(shí)沒(méi)有“犯罪能力”或基于刑事政策原因不處罰，這就出現(xiàn)了責(zé)任能力的真空地帶，而用政策學(xué)解釋會(huì)沖散教義學(xué)的體系性;顯然，13歲蔡某的行為要受到刑法評(píng)價(jià)并承擔(dān)法律責(zé)任——收容教養(yǎng)，因?yàn)樗小靶袨槟芰Α薄？梢?jiàn)，“犯罪能力”的表述存在邏輯矛盾。“犯罪”是刑法評(píng)價(jià)的結(jié)果，而“能力”是受刑法評(píng)價(jià)的主體資格，“犯罪能力”的表述倒果為因，刑法學(xué)應(yīng)用“行為能力”代替“犯罪能力”。當(dāng)然，“行為”可以解釋為刑法規(guī)定的“犯罪行為”，但這種文字游戲沒(méi)有意義，把犯罪能力擴(kuò)張至行為能力，才符合理論與立法的要求。

其次，刑罰適應(yīng)能力說(shuō)也與刑事責(zé)任的基本理論不符。如果把刑罰適應(yīng)能力作為刑事責(zé)任能力的本質(zhì)，那么，重度殘疾的癱瘓者教唆殺人或者實(shí)施不需要體力的網(wǎng)絡(luò)犯罪，因缺乏刑罰適應(yīng)能力，就無(wú)須負(fù)刑事責(zé)任;或者，罪犯在行刑期間得了永久性重病，就應(yīng)該宣告無(wú)罪，結(jié)束剩余刑期而釋放。這違反基本正義，也與我國(guó)《刑法》規(guī)定不符。我國(guó)《刑法》規(guī)定，對(duì)嚴(yán)重疾病者，可以監(jiān)外執(zhí)行。這意味著，即使沒(méi)有刑罰適應(yīng)能力，也要承擔(dān)刑事責(zé)任，也要適用刑罰（只是執(zhí)行的地點(diǎn)發(fā)生了變化）。

最后，犯罪能力和刑罰適應(yīng)能力的統(tǒng)一說(shuō)缺乏可操作性。這種強(qiáng)行統(tǒng)一實(shí)際是把兩個(gè)不同階段的問(wèn)題強(qiáng)行合并在一起，同時(shí)存在犯罪能力說(shuō)和刑罰適應(yīng)能力說(shuō)的問(wèn)題。在定罪時(shí)要考慮刑罰適應(yīng)能力，在量刑時(shí)要考慮犯罪能力，會(huì)造成理論體系的混亂。實(shí)際上，統(tǒng)一說(shuō)的本質(zhì)是犯罪能力說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為：“刑事責(zé)任的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)其相對(duì)的自由意志能力的存在。申言之，是實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)行為人的犯罪能力與刑罰適應(yīng)能力（承擔(dān)刑事責(zé)任能力）的有機(jī)統(tǒng)一?！盵高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第1卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第615-616頁(yè)。]顯然，統(tǒng)一說(shuō)的基底是自由意志，這仍然是舊派犯罪能力說(shuō)的觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)層面的能力：在定罪時(shí)判斷行為能力（規(guī)范呼吁可能性），在量刑時(shí)判斷受刑能力。這既符合刑法先后要進(jìn)行定罪、量刑兩個(gè)層面判斷的邏輯，也符合我國(guó)《刑法》規(guī)定。同時(shí)，不能采用純粹的心理責(zé)任論解讀刑事責(zé)任能力，而應(yīng)采用規(guī)范責(zé)任論，即在心理辨認(rèn)和控制能力之上的規(guī)范呼吁可能性。

（二）刑事責(zé)任能力=定罪時(shí)的行為能力+量刑時(shí)的受刑能力

有些國(guó)家的刑法明確規(guī)定了刑事責(zé)任能力的內(nèi)容，如《意大利刑法典》第85條第2款規(guī)定：“有認(rèn)識(shí)能力與控制能力的人有刑事責(zé)任能力?！钡?，我國(guó)《刑法》對(duì)責(zé)任能力并無(wú)肯定性定義，只有消極性規(guī)定?！缎谭ā返?8條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l只確立了無(wú)辨認(rèn)或控制能力就無(wú)責(zé)任能力，但不能反推，認(rèn)為刑事責(zé)任能力等于辨認(rèn)和控制能力（即犯罪能力）。

1.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則說(shuō)明了我國(guó)刑事責(zé)任能力的二元性

《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”通說(shuō)認(rèn)為“承擔(dān)的刑事責(zé)任”是人身危險(xiǎn)性，但這無(wú)法解釋我國(guó)的量刑制度。例如，女毒販為掩護(hù)販毒而懷孕，運(yùn)輸毒品時(shí)其行為能力（辨認(rèn)和控制能力）與常人無(wú)異，人身危險(xiǎn)性更高——再犯可能性很大，但仍不能適用死刑。原因不是孕婦的行為能力低，也不是人身危險(xiǎn)性小，而是受刑能力低——規(guī)范評(píng)價(jià)上缺乏承受死刑的能力，而非物理不能。需要指出，認(rèn)為“對(duì)懷孕婦女不適用死刑”是刑事政策考慮，與第5條基本原則的要求不符，這一解釋違反“基本原則適用于全部刑法條文”的基本理論。換言之，“所犯罪行”中的責(zé)任能力是行為（犯罪）能力，而“承擔(dān)的刑事責(zé)任”對(duì)應(yīng)的是“承擔(dān)刑事責(zé)任的能力”，即受刑能力。二元論責(zé)任能力可以解釋對(duì)特殊主體的量刑優(yōu)待。例如，75周歲的窩藏犯的行為能力沒(méi)有降低，定罪與年輕人無(wú)異;即便在過(guò)失犯罪中，如醉酒后開(kāi)車(chē)撞死人、在油庫(kù)抽煙導(dǎo)致火災(zāi)，75周歲者的責(zé)任能力、注意義務(wù)也與年輕人相同，法官定罪時(shí)不應(yīng)認(rèn)為其行為能力缺失而判決無(wú)罪。但在量刑時(shí)，75周歲者身體接受痛苦性懲罰的能力較差，受刑能力較低，法官應(yīng)從輕量刑。

2.未成年人受刑能力較低甚至沒(méi)有，而非缺乏行為能力

很多時(shí)候，未成年人的行為能力與成年人并無(wú)區(qū)別。按照心理責(zé)任論，未成年人犯罪得逞，證明其具有完全的辨認(rèn)和控制能力;按照規(guī)范責(zé)任論，受過(guò)義務(wù)教育的未成年人具有規(guī)范呼吁可能性。15歲的未成年人殺害兒童、性侵幼女時(shí)，其行為能力與成年人無(wú)異，15歲少年殺害7歲女童的難度，遠(yuǎn)低于60歲者殺害20歲男子的難度。16歲高中生強(qiáng)奸幼女時(shí)的辨認(rèn)和控制能力，也遠(yuǎn)高于老年人奸淫幼女時(shí)的行為能力。

但是，未成年人因生理與心理特殊性導(dǎo)致受刑能力較低。一方面，刑罰對(duì)未成年人的人性摧殘?zhí)?。剝奪自由的監(jiān)禁刑，對(duì)于未成年人身心的傷害，以及對(duì)其未來(lái)發(fā)展的副作用，都遠(yuǎn)高于對(duì)成年人的影響。這一點(diǎn)在肉刑年代更容易理解，未成年人對(duì)肉刑的適應(yīng)能力遠(yuǎn)低于成年人，對(duì)10歲者杖刑50下約等于死刑。另一方面，監(jiān)禁刑對(duì)未成年人的預(yù)防效用很低。監(jiān)禁刑不僅無(wú)助于未成年人回歸社會(huì)，還會(huì)因?yàn)榻徊娓腥緦?dǎo)致累犯率更高。根據(jù)研究，“在美國(guó)密蘇里州1995年的一項(xiàng)評(píng)估中，176個(gè)少年罪犯（平均年齡為14歲）隨機(jī)分配接受多方面教育改造和傳統(tǒng)的監(jiān)禁改造。四年之后，前者中有29%被再次逮捕，后者中卻有74%被再次逮捕?！盵宋英輝：《理性看待刑事責(zé)任年齡制度》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年10月24日，第3版。]換言之，監(jiān)禁刑對(duì)未成年人行為矯正的無(wú)效性，印證了未成年人受刑能力低。

現(xiàn)代國(guó)家對(duì)未成年人從輕處理，主要是基于受刑能力低而在責(zé)任方式上改用強(qiáng)制教育措施，如《瑞典刑法典》第6條規(guī)定：“不滿15歲的人犯罪，不科處制裁?！痹摋l的“制裁”基本等于我國(guó)的刑事責(zé)任，即對(duì)未成年人只是不適用刑罰而已，而非完全無(wú)責(zé)任。《法國(guó)刑法典》第122-8條規(guī)定：“特別法律還在考慮未成年人因年齡而享受減輕責(zé)任的情況下，規(guī)定可對(duì)10-18歲的未成年人宣告的教育制裁，以及可對(duì)13-18歲的未成年人判處的刑罰?！狈▏?guó)對(duì)10～13歲年齡段的未成年人犯罪，主要是基于受刑能力低而改用教育制裁，這種“制裁”是較輕的法律責(zé)任，而非無(wú)責(zé)任。只有認(rèn)為“犯罪能力=行為能力”，才可以解釋刑法評(píng)價(jià)10歲者危害行為的合理性。

三、二元論刑事責(zé)任能力可破解責(zé)任年齡困局：早干預(yù)、晚受刑

當(dāng)前，刑事責(zé)任年齡應(yīng)否降低的討論陷入僵局。從教義學(xué)看，今天未成年人的辨認(rèn)、控制能力增強(qiáng)，責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低;但是，對(duì)低于14周歲的未成年人適用刑罰，又遭受到“未成年人利益最大化”刑事政策的抵制。一旦將刑事責(zé)任能力進(jìn)行兩層次界分，在定罪階段看行為能力，在量刑階段看受刑能力，這一矛盾將迎刃而解。降低責(zé)任年齡后，對(duì)13歲孩子殺人，可以將其行為評(píng)價(jià)為犯罪或不法行為;但是，因14周歲以上者才有受刑能力，13歲孩子無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任，而改用政府收容教養(yǎng)等管教措施。

（一）我國(guó)《刑法》規(guī)定了受刑能力年齡，而未規(guī)定行為能力年齡

1.我國(guó)《刑法》未規(guī)定責(zé)任年齡的底限

我國(guó)《刑法》第17條第4款規(guī)定對(duì)未成年人可以收容教養(yǎng)，這也是一種法律責(zé)任，但刑法沒(méi)有規(guī)定最低責(zé)任年齡。如果7歲孩子放火殺人，是否可以收容教養(yǎng)？這涉及一個(gè)重大問(wèn)題：刑法評(píng)價(jià)危害行為的最低年齡是多少，即幾歲孩子的行為可被視為刑法中的有意識(shí)行為。刑法評(píng)價(jià)的最低責(zé)任年齡，也應(yīng)當(dāng)是其他法律對(duì)未成年人適用管教措施的依據(jù)。例如，《預(yù)防未成年人犯罪法（草案）》第35條規(guī)定：“未成年人有嚴(yán)重不良行為的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止、處理，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校相互配合，采取措施嚴(yán)加管教?！彪m然“嚴(yán)重不良行為”寬于刑法中的不法行為，但是，公安機(jī)關(guān)對(duì)未成年人采用管教措施，也應(yīng)當(dāng)受到刑法最低責(zé)任年齡的限制。

遺憾的是，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定最低責(zé)任年齡。1954年《勞動(dòng)改造條例》第21條規(guī)定：“少年犯管教所，管教十三周歲以上未滿十八周歲的少年犯?！?956年最高人民檢察院等《對(duì)少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問(wèn)題的聯(lián)合通知》規(guī)定：“目前民政部門(mén)的兒童教養(yǎng)院，凡是已經(jīng)收容了年在十三周歲以上十八周歲以下，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的，亦應(yīng)經(jīng)法院作出判決，然后送往少年犯管教所進(jìn)行管教?！?0世紀(jì)50年代我國(guó)的刑事責(zé)任年齡是13周歲，這兩個(gè)文件實(shí)際回避了收容教養(yǎng)的最低年齡。1995年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第8條規(guī)定：“未成年人違法犯罪案件是指：……（五）18歲以下未成年人的收容教育案件”，這一規(guī)定同樣回避了收容教養(yǎng)的最低年齡。

2.我國(guó)《刑法》只規(guī)定了受刑能力的年齡

首先，14周歲不是我國(guó)刑法評(píng)價(jià)的最低責(zé)任年齡。本文認(rèn)為，我國(guó)《刑法》規(guī)定的14或16周歲是受刑能力而非行為能力年齡?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令……”《刑法》使用的是“不予刑事處罰”，而不是“不構(gòu)成犯罪”。這意味著，刑法先評(píng)價(jià)了未成年人的行為，認(rèn)為13歲蔡某的殺人是犯罪行為，只是缺乏受刑能力，不予刑事處罰。需要指出，“不予刑事處罰”不同于“免除刑事處罰”，“不予刑事處罰”是缺乏受刑資格，無(wú)法給予刑事處罰;而“免除刑事處罰”是已經(jīng)具備受刑資格，可以給予刑事處罰但考慮到特殊情況而免掉刑事處罰。我國(guó)《刑法》規(guī)定的責(zé)任年齡實(shí)際是受刑能力年齡，這與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)類(lèi)似?！白苑缸镄袨橹尚Ч?，責(zé)任能力乃行為人擔(dān)負(fù)刑罰之能力?！盵林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第226頁(yè)。]相反，我國(guó)《刑法》沒(méi)有規(guī)定行為能力（受刑法評(píng)價(jià)）的年齡。我國(guó)《刑法》顯然要評(píng)價(jià)不滿14周歲者的行為，13歲蔡某殺人是《刑法》中的不法行為，在構(gòu)成要件符合性的層面上，蔡某殺人是故意殺人罪的實(shí)行行為。蔡某的行為受到了刑法否定性評(píng)價(jià)，也承擔(dān)了法律責(zé)任——被收容教養(yǎng)3年。

其次，缺乏行為能力之概念，是大陸法系三階層理論的缺點(diǎn)。三階層理論只在有責(zé)性階段評(píng)價(jià)刑事責(zé)任能力，存在邏輯問(wèn)題。在進(jìn)行第一步構(gòu)成要件符合性判斷時(shí)，首先要明確致害行為是否是刑法中的行為，進(jìn)而把缺乏有意性的舉動(dòng)排除出刑法評(píng)價(jià)范圍。3歲孩子用打火機(jī)點(diǎn)燃了沙發(fā)，這一舉動(dòng)缺乏意識(shí)性，不是刑法中的行為，不能進(jìn)入構(gòu)成要件符合性的評(píng)價(jià)，換言之，確定確定

3歲孩子因沒(méi)有行為能力而不受刑法評(píng)價(jià)。三階層體系的目的是定罪量刑，但是，刑法評(píng)價(jià)行為的目的不一定是定罪量刑，公安機(jī)關(guān)處理兒童的危害行為，也是刑法評(píng)價(jià)。對(duì)實(shí)施了危害行為的孩子，各國(guó)都會(huì)做出一定處理。例如，美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局年度犯罪統(tǒng)計(jì)顯示，2013年至2018年，美國(guó)至少有30467名10歲以下兒童被捕，但均未被起訴。[叢超：《涉嫌縱火殺五人，美國(guó)九歲男童遭起訴》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2019年10月11日，第4版。]10歲以下兒童被捕，是因?yàn)樗麄兊男袨榭梢员恍谭ㄔu(píng)價(jià)，只是，評(píng)價(jià)的結(jié)論不是刑罰，而是保安處分或管教措施。換言之，確定

刑事責(zé)任能力的第一步是確立行為能力，即幾歲孩子的行為可以受到刑法評(píng)價(jià)。顯然，5歲兒童放火致人死亡，美國(guó)警察不可能逮捕他，因?yàn)樗狈σ庾R(shí)，不是刑法中的行為。相應(yīng)的，行為能力的最低年齡可以理解為“行為受刑法評(píng)價(jià)的最低年齡”，可以稱為“責(zé)任年齡”，責(zé)任=刑事責(zé)任+管教措施，而受刑能力年齡（14或16周歲）才是“刑事責(zé)任年齡”。

（二）缺乏底限責(zé)任年齡的缺陷：刑法隨意評(píng)價(jià)

我國(guó)《刑法》沒(méi)有規(guī)定行為能力的底限年齡，這會(huì)引發(fā)以下困惑。

1.適用收容教養(yǎng)要考慮底限責(zé)任年齡

刑法評(píng)價(jià)的行為寬于犯罪行為，按照西方國(guó)家的少年司法制度，兒童違反刑法，不適用刑罰時(shí)要用保安處分或管教措施。這就有必要區(qū)分“受刑法評(píng)價(jià)的年齡（責(zé)任年齡）”與“承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡”。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑事責(zé)任年齡是14周歲，但是，對(duì)已滿12周歲者，可以適用“少年事件處理法”，施加5年以下的監(jiān)護(hù)或3年以下保護(hù)管束的保安處分。[林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第228頁(yè)。]換言之，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在14周歲刑事責(zé)任年齡之下，還有一個(gè)12歲的“受刑法評(píng)價(jià)年齡（責(zé)任年齡）”。在法國(guó)，對(duì)未滿13歲者，不得科處刑罰，而僅能對(duì)其實(shí)行教育措施，包括監(jiān)視、救助、教育措施，并且在未成年人實(shí)施違警罪情況下，由警察法庭對(duì)其進(jìn)行訓(xùn)誡。按照法國(guó)最高法院的意見(jiàn)，只有在未成年人受到指控的行為確實(shí)構(gòu)成犯罪的情況下，才能采取這些教育措施，即要求未成年人具有犯罪的心理要件，才能適用教育措施。所以，對(duì)一個(gè)6歲的兒童因過(guò)失傷害而提起追訴時(shí)，最高法院認(rèn)為，只有當(dāng)未成年人懂得其行為后果并愿意實(shí)行這種行為時(shí)，才能對(duì)實(shí)施了違法行為的未成年人命令實(shí)行保護(hù)與救助措施，如將兒童交給他的家庭看管。[[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第408頁(yè)。]顯然，法國(guó)在決定對(duì)兒童適用保安處分時(shí)，存在一個(gè)與刑事責(zé)任年齡不同的“受刑法評(píng)價(jià)的責(zé)任年齡”。

我國(guó)《刑法》也需要確立底限責(zé)任年齡?！缎谭ā芬?guī)定對(duì)未成年人可以采用非刑罰的管教措施——責(zé)令家長(zhǎng)管教、政府收容教養(yǎng)。其他法律也規(guī)定了一些管教措施，如《預(yù)防未成年人犯罪法》第37條規(guī)定：“未成年人有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法予以治安處罰。因不滿十四周歲或者情節(jié)特別輕微免予處罰的，可以予以訓(xùn)誡?！痹摲ǖ摹皣?yán)重不良行為”也是廣義的受刑法評(píng)價(jià)行為，“訓(xùn)誡”是一種管教措施，屬于法律責(zé)任。這些管教措施有別于父母教育，帶有強(qiáng)制色彩，會(huì)對(duì)未成年人及其家庭造成不利影響。因而，對(duì)幾歲的未成年人可以適用收容教養(yǎng)等管教措施，需要《刑法》明確規(guī)定。

2.《刑法》中“犯罪”的范圍需要底限責(zé)任年齡

我國(guó)《刑法》多處使用了“犯罪”一詞，例如，“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物……”是“窩藏罪”。一般而言，“犯罪的人”是行為意義上的犯罪，不應(yīng)考慮責(zé)任年齡，如13歲蔡某殺人后，漁民親屬將其藏在船上，可以構(gòu)成“窩藏罪”。同樣，“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷(xiāo)售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”是“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。16周歲者才對(duì)盜竊罪負(fù)刑事責(zé)任，但手機(jī)店老板長(zhǎng)期在中學(xué)附近低價(jià)收購(gòu)15歲初中生盜竊的手機(jī)，仍構(gòu)成“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”。換言之，“明知是犯罪所得”中的“犯罪”，不需要行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡。但是，這些條文中的“犯罪”仍需要底限責(zé)任年齡，例如，7歲孩子放火后，漁民親屬將其藏在船上，就不應(yīng)構(gòu)成“窩藏罪”。年齡過(guò)低者的行為不受刑法評(píng)價(jià)，是很多國(guó)家的做法。在英國(guó)，7周歲以下者的行為不受刑法評(píng)價(jià)，“當(dāng)父母明知三輪手搖車(chē)是7歲的兒子偷來(lái)的，仍予以接受并因此受到指控時(shí)，一般認(rèn)為他們也必須被宣告無(wú)罪，理由是，7歲的兒童不能實(shí)施盜竊罪，三輪手搖車(chē)不是偷來(lái)的?！盵[英]史密斯、霍根：《英國(guó)刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第217頁(yè)。]7歲孩子實(shí)施危害舉動(dòng)，欠缺自由意志，缺乏對(duì)行為意義的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為刑法中的行為。

3.正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”需要底限責(zé)任年齡

主流觀點(diǎn)采用客觀違法性論，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”不需要考慮刑事責(zé)任年齡問(wèn)題，13歲未成年人實(shí)施的殺人、搶劫，也同樣是不法侵害，可以正當(dāng)防衛(wèi)，但要盡量限制防衛(wèi)行為。[張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第199頁(yè)。]但是，“不法侵害”需要有底限年齡，在低到一定年齡時(shí)，就不能認(rèn)為是“不法侵害”，而只能采用不得已的緊急避險(xiǎn)。任何文明國(guó)家，都不會(huì)允許對(duì)3歲孩子揮刀的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）降低責(zé)任年齡：行為能力≠受刑能力

筆者認(rèn)為，刑法中的行為以有意性為核心，年齡過(guò)低的孩子缺乏意志自由。根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，8周歲以上者才有規(guī)范呼吁可能性，其行為才能夠進(jìn)入刑法視野。未來(lái)，《刑法》第17條之后應(yīng)增加之二：“不滿八周歲的人實(shí)施的行為，不受本法的否定性評(píng)價(jià)。八周歲以上的未成年人在不能辨認(rèn)或者控制自己行為的時(shí)候?qū)嵤┑男袨?，不受本法的否定性評(píng)價(jià)?！毙枰赋?，刑法肯定8周歲是刑法評(píng)價(jià)的底限年齡，但不等于所有8周歲以上者的危害行為都受刑法評(píng)價(jià)。一方面，只有情節(jié)嚴(yán)重的暴力行為，才應(yīng)受到刑法評(píng)價(jià);另一方面，非因個(gè)人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的辨認(rèn)和控制能力低下者（如發(fā)育遲緩），其行為也不受刑法評(píng)價(jià)。特別強(qiáng)調(diào)，8周歲作為“責(zé)任年齡”中的“責(zé)任”，不是刑事責(zé)任，而是接受刑法評(píng)價(jià)、被責(zé)令家長(zhǎng)管教或收容教養(yǎng)等非刑罰化責(zé)任。換言之，已滿8周歲者違反刑法可能要承擔(dān)責(zé)任，只是不用承擔(dān)刑事責(zé)任。

第一，民法以8周歲為行為能力的起點(diǎn)，刑法以8周歲為底限責(zé)任年齡符合法秩序統(tǒng)一的要求。我國(guó)《民法典》第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人……，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！庇忻袷滦袨槟芰φ?，當(dāng)然就有一定的實(shí)施刑法行為的能力。既然8周歲在民法上都有行為能力，而刑法行為的后果比民事行為更嚴(yán)重，8周歲以上者對(duì)嚴(yán)重暴力行為更應(yīng)該有辨認(rèn)、控制能力。澳大利亞的一項(xiàng)研究表明，兒童從8歲起，就能像12歲、16歲的兒童，和成年人一樣認(rèn)識(shí)到犯罪行為的不法性，并將其與惡作劇行為區(qū)別評(píng)價(jià)。[ ＼? 四、以規(guī)范責(zé)任論解釋責(zé)任能力：強(qiáng)化刑法預(yù)防功能

（一）責(zé)任能力內(nèi)核：從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論

在刑事責(zé)任能力上，德日刑法常采用一元論，把犯罪能力當(dāng)成責(zé)任能力的全部;同時(shí)，采用心理責(zé)任論，把意志自由、心理聯(lián)系作為刑事責(zé)任能力的核心。如德國(guó)學(xué)者認(rèn)為判斷無(wú)責(zé)任能力，先是看生物意義上的標(biāo)準(zhǔn)（如精神疾病），再看心理學(xué)意義上的標(biāo)準(zhǔn)。[ ＼（二）責(zé)任能力功能轉(zhuǎn)變：從定罪消極條件到規(guī)范積極預(yù)防

1.規(guī)范責(zé)任論呼吁國(guó)民形成意志控制力

用規(guī)范責(zé)任論解釋刑事責(zé)任能力，是預(yù)防主義刑法觀的體現(xiàn)，可以讓刑法發(fā)揮出教育功能?！埃ǚ桑﹤鬟_(dá)的訊息中伴隨著應(yīng)該之類(lèi)的字眼，則表示說(shuō)話的人或這個(gè)社群，通過(guò)許多特定的渠道，積極引進(jìn)許多價(jià)值判斷，使這個(gè)體系的規(guī)范能夠被確實(shí)遵守。這種價(jià)值觀的引入，就處罰或剝奪行為偏差者或是獎(jiǎng)勵(lì)服從價(jià)值者的賞罰觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，是非常有必要的?！盵[美]邁克爾·瑞斯曼：《看不見(jiàn)的法律》，高忠之、楊婉苓譯，法律出版社2007年版，第50頁(yè)。]當(dāng)代刑法早已不是消極的事后懲罰法，而是把刑法規(guī)范中的價(jià)值觀念傳達(dá)給公眾，形成集體規(guī)范意識(shí)。

在規(guī)范責(zé)任論的影響下，刑事責(zé)任能力從單純的定罪條件，變成了呼吁國(guó)民形成守法意識(shí)的號(hào)角。例如，《意大利刑法典》第90條規(guī)定：“激情和沖動(dòng)狀態(tài)既不排除也不降低可歸罪性?！?930年增加了該條規(guī)定，主要因?yàn)楫?dāng)時(shí)實(shí)踐中存在一些非常過(guò)分的做法。在該刑法典頒布以前，重罪法庭的陪審官們常常以“為激情所控制”為由，開(kāi)釋那些犯下重大血案的人。今天的《意大利刑法典》第90條，表明了立法者要求人們必須盡最大努力來(lái)控制自己情感世界的堅(jiān)決態(tài)度。[[意]帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第195頁(yè)。]同樣，規(guī)范責(zé)任論也要求兒童積極學(xué)習(xí)社會(huì)規(guī)范，盡早具備是非觀念和法意識(shí)，而不是消極等待身體發(fā)育成熟具備辨認(rèn)和控制能力。例如，15歲的未成年人強(qiáng)奸堂妹，事后聲稱因淫穢電影導(dǎo)致的沖動(dòng)而喪失了控制能力，行為過(guò)程喪失了理智。但是，規(guī)范責(zé)任認(rèn)為其“在這個(gè)年齡段應(yīng)當(dāng)具備控制性沖動(dòng)的能力”，刑法施加刑罰，不僅考慮生物學(xué)上的心理能力，更要考慮對(duì)這個(gè)年齡段的孩子進(jìn)行規(guī)范呼吁，敦促他們形成意志控制力。

2.規(guī)范責(zé)任論要求刑法盡早干預(yù)未成年人犯罪

首先，懲罰性刑法向教育性刑法轉(zhuǎn)型，是刑法發(fā)展的方向。通說(shuō)把刑法定位于后盾法、事后法，很難發(fā)揮刑法對(duì)未成年人的教育功能。意大利刑法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家只能像被動(dòng)維護(hù)社會(huì)秩序的憲兵一樣發(fā)揮作用。但是，在第二次世界大戰(zhàn)以后，這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)受到了有力挑戰(zhàn)，新觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，在現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家不僅應(yīng)該僅作為“公共秩序被動(dòng)的監(jiān)護(hù)人”，更應(yīng)該是主動(dòng)地促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的組織者，應(yīng)該是“人民的教師和教育者”。[ 陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第4頁(yè)。]我國(guó)《刑法》長(zhǎng)期恪守事后懲罰法的地位，教育只是懲罰的附帶功能。但是，如果要大幅度提升刑法的預(yù)防效果，除了嚴(yán)密法網(wǎng)、提前保護(hù)法益等傳統(tǒng)路徑之外，還需要挖掘刑法對(duì)未成年人的教育功能。這要求降低責(zé)任年齡，盡早干預(yù)孩子的違法行為，從源頭減少不良少年的數(shù)量。未來(lái)，教育功能將成為刑法對(duì)犯罪低齡化的有力回應(yīng)。

其次，在心理學(xué)上，越早干預(yù)兒童的不良行為，越容易促使其形成良好人格。科學(xué)研究早已證明，“到了成年早期，大腦的適應(yīng)能力不如兒童時(shí)期。”[[英]理查德·沃特利：《犯罪心理學(xué)——犯罪為何會(huì)發(fā)生》，馬皚、宋業(yè)臻譯，中國(guó)法制出版社2019年版，第97頁(yè)。]即便最頑劣的兒童，也可以在早期得到矯正，有學(xué)者研究了39名被拯救的莫桑比克童兵恢復(fù)正常生活的能力，發(fā)現(xiàn)從鼓勵(lì)殺戮向譴責(zé)殺戮的環(huán)境轉(zhuǎn)換實(shí)在太過(guò)困難。但是，其他童兵的成功轉(zhuǎn)變表明，只要獲得成人和群體的社會(huì)支持，即使長(zhǎng)時(shí)間處于暴力和非人化狀態(tài)的兒童也能夠表現(xiàn)出令人驚嘆的恢復(fù)能力。[[美]羅斯·D·帕克、阿莉森·克拉克-斯圖爾特：《社會(huì)性發(fā)展》，俞國(guó)良、鄭璞譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第313頁(yè)。]一個(gè)好母親，可以改變一個(gè)兒童;但集社區(qū)之力，也很難矯正一個(gè)成年人。矯正成年人的惡性是世界性難題，年齡越大，矯正措施的邊際效益越低。因此，降低責(zé)任年齡后，刑法可以更早地對(duì)未成年人進(jìn)行規(guī)范呼吁，實(shí)現(xiàn)“早干預(yù)、好預(yù)防”。

最后，降低責(zé)任年齡可更好地發(fā)揮刑法的預(yù)防作用。按照規(guī)范責(zé)任論的預(yù)防要求，對(duì)于未成年人的不法行為干預(yù)越早越好，刑法應(yīng)該盡早通過(guò)非刑罰手段干預(yù)未成年人的“犯罪行為”，而不是等到14、16周歲時(shí)進(jìn)行刑事懲罰。8周歲是刑法干預(yù)、進(jìn)行規(guī)范呼吁的最好時(shí)期，“控制犯罪沖動(dòng)的能力，……這純粹是社交最初幾年（大約8歲）學(xué)到的技能。自我控制是通過(guò)有效的育兒實(shí)踐灌輸?shù)?，具體來(lái)說(shuō)，孩子們需要吸取教訓(xùn)，即犯罪行為會(huì)帶來(lái)痛苦和消極的后果。”[ ＼（三）規(guī)范責(zé)任論要求非刑罰措施：完善少年司法制度

規(guī)范責(zé)任論要求擴(kuò)大刑法評(píng)價(jià)的年齡范圍，增強(qiáng)刑法的教育功能，這都不應(yīng)通過(guò)刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)，以刑罰預(yù)防犯罪是舊派基于心理責(zé)任論的報(bào)應(yīng)主義觀點(diǎn)。近年來(lái)的未成年人犯罪案件，公眾呼吁降低刑事責(zé)任年齡，其實(shí)質(zhì)是要求國(guó)家盡早干預(yù)未成年人的危害行為，并非要求把不滿14歲者送進(jìn)監(jiān)獄。但是，我國(guó)對(duì)未成年人的非刑罰手段極其欠缺，少年司法體系也有名無(wú)實(shí)。一方面，在制度上，我國(guó)一直重視成年人司法體系，忽略了少年司法體系，把14周歲以下未成年人的違法問(wèn)題主要交由家庭解決。相反，西方國(guó)家很早就建立了少年司法制度，1899 年，美國(guó)第一個(gè)少年法庭在芝加哥設(shè)立，隨后，美國(guó)各州都逐漸建立了少年法院，對(duì)觸法少年采用一系列不同于成年人的教育、矯正措施。雖然我國(guó)很多地方也有少年法庭，但針對(duì)觸法少年的管教制度缺乏系統(tǒng)建設(shè)，形成了“有少年法庭名義，無(wú)少年司法內(nèi)容”的尷尬局面。

另一方面，收容教養(yǎng)等管教措施沒(méi)有配套性規(guī)定，各地的工讀學(xué)校、少管所很少，對(duì)14歲以下的觸法少年，常是一放了之。未成年人惡意利用年齡漏洞實(shí)施危害行為并不鮮見(jiàn)，甚至形成了“不滿14周歲隨便殺人”的反社會(huì)心態(tài)。目前最長(zhǎng)3年的收容教養(yǎng)很難矯正這些規(guī)范意識(shí)極度欠缺的觸法少年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“教養(yǎng)、感化、挽救”的需要，未來(lái)收容教養(yǎng)期限應(yīng)當(dāng)延長(zhǎng)至10年以上。[高艷東：《少年司法制度應(yīng)與國(guó)際接軌》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2020年4月22日，第15版。]同時(shí)，收容教養(yǎng)制度需要頂層設(shè)計(jì)，進(jìn)行系統(tǒng)建設(shè)，成為少年司法制度的有力后盾。未來(lái)《刑法》修改時(shí)，總則第四章“刑罰的具體運(yùn)用”后應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)立一章“未成年人管教制度”，詳細(xì)規(guī)定訓(xùn)誡、責(zé)令管教、收容教養(yǎng)等管教措施的適用標(biāo)準(zhǔn)。限于篇幅，另文討論。

五、結(jié)語(yǔ)：刑法是所有人的行為準(zhǔn)則

刑法不僅是嚴(yán)父，更是慈母。作為嚴(yán)父，刑法要懲罰違法者的罪行，主要任務(wù)是適用刑罰;作為慈母，刑法要培養(yǎng)未成年人的規(guī)范意識(shí)，主要方式是采用管教措施。但是，長(zhǎng)期以來(lái)，基于后盾法、謙抑性等理念，我國(guó)學(xué)者將《刑法》定位為制裁法，主要任務(wù)是準(zhǔn)確定罪、公正量刑。把刑法看作“適用刑罰的條件與標(biāo)準(zhǔn)”，大大矮化了刑法的形象。我國(guó)《刑法》定位于事后懲罰法，很少干預(yù)14歲以下未成年人的行為，這在傳統(tǒng)宗法社會(huì)，并無(wú)大礙。在熟人社會(huì)，道德和習(xí)俗對(duì)未成年人起著強(qiáng)大的約束作用，家庭承擔(dān)著教育孩子的主要工作，國(guó)家只是一個(gè)提醒者。但是，隨著禮法社會(huì)的崩塌，鄉(xiāng)村走向城市，未成年人受到的宗法約束逐漸消失，而計(jì)劃生育政策又迅速把祖輩敬畏變成了隔代溺愛(ài)。顯然，在現(xiàn)代社會(huì)，孩子受到的管束嚴(yán)重不足，規(guī)范訓(xùn)練極度弱化。

在這一背景下，刑法應(yīng)當(dāng)調(diào)整任務(wù)，彌補(bǔ)家庭教育的漏洞，從消極懲罰轉(zhuǎn)向積極教育，將從禮法教化中逃逸出來(lái)的未年成人納入法律約束之中。因之，刑法應(yīng)當(dāng)降低責(zé)任年齡以強(qiáng)化親權(quán)主義，擴(kuò)張國(guó)家管教措施以補(bǔ)強(qiáng)家庭教育的不足，實(shí)現(xiàn)從“子不教父之過(guò)”向“孩有錯(cuò)法之責(zé)”的轉(zhuǎn)變。降低責(zé)任年齡，更有助于確立“刑法是每一個(gè)人行為的邊界”的規(guī)范意識(shí)，防止出現(xiàn)“不滿14周歲者可無(wú)法無(wú)天”的違法意識(shí)。需要指出，刑法不評(píng)價(jià)8周歲以下者的行為，不意味刑法放任8周歲以下者的行為，而是要求監(jiān)護(hù)人干預(yù)兒童的危害行為，如果7周歲兒童點(diǎn)燃超市而父母不制止，父母就成立不作為犯罪。責(zé)任與自由是一個(gè)硬幣的兩面，只有讓更多的人遵守刑法，才可能讓更多的人享受自由。唯有把刑法變成文明社會(huì)的絕對(duì)命令，才可以保障每一個(gè)人的幸福生活。

On the Lowering of Age of Responsibility： Applying the Doublelevel

Assessment Criteria of Criminal Responsibility

GAO Yandong

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）Abstract：

The trend of younger criminal age has aroused the discussion focusing on whether lowering the age of criminal responsibility or not. According to dogmatics of law， the age of criminal responsibility of minors shall be lowered as their development has advanced and their ability of identification and selfcontrol has been enhanced. However， the criminal policy opposes the lowering of age of criminal responsibility as it adheres to the principle of “maximizing the interests of minors” and resists the application of underage criminal penalty. This contradiction can be solved by applying the doublelevel assessment criteria of criminal responsibility， that is， responsibility for conduct is considered in conviction and responsibility for penalty is considered in sentencing. In criminal law， minors over 14 or 16 years old shall undertake the responsibility for criminal penalty. However， the criminal law should also stipulate the age of criminal responsibility for conduct and may take 8 years old as the starting age to compensate for defects in the legal system. Though the minors who have reached the age of 8 shall not bear criminal penalty， they shall bear legal responsibility for violating the criminal law. Furthermore， we should apply the theory of regulated responsibility on criminal responsibility appraisal， highlight the preventative function of criminal law， improve the juvenile justice system and resort to nonpenalty measures.

Key Words： ?juvenile delinquency; theory of regulated responsibility; theory of psychological responsibility; house and reeducation; juvenile justice

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)

收稿日期：2020-06-25

基金項(xiàng)目：中國(guó)法學(xué)會(huì)法治研究基地浙江大學(xué)公法研究中心項(xiàng)目（20FXH102）

作者簡(jiǎn)介：

高艷東（1977），男，山東煙臺(tái)人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

①

李新玲：《未成年人犯罪更趨低齡化，家庭是主要因素之一》，載《中國(guó)青年報(bào)》2015年4月24日，第6版。

② 路琦、董澤史、姚東、胡發(fā)清：《2013年我國(guó)未成年犯抽樣調(diào)查分析報(bào)告（上）》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2014年第3期，第33頁(yè)。