未經(jīng)許可的演繹作品聽保護(hù)模式及具體路徑的探索

摘要 我國(guó)對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品持保護(hù)態(tài)度。在現(xiàn)有的保護(hù)模式中，著作權(quán)消極保護(hù)模式的合理性更強(qiáng)。對(duì)于未經(jīng)許可的演繹作品的泛濫，除了建立保護(hù)的一般規(guī)則和例外規(guī)則之外，更應(yīng)當(dāng)完善著作權(quán)許可機(jī)制，使未經(jīng)許可的演繹人能在事后獲得合法授權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、演繹人、社會(huì)公眾的利益平衡。

關(guān)鍵詞 演繹作品 未經(jīng)許可 保護(hù)模式

作者簡(jiǎn)介：蔡曉君，廣東連越律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.103

在我國(guó)踐行創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，“強(qiáng)保護(hù)”政策再一次被強(qiáng)調(diào)。未經(jīng)許可的演繹作品與“強(qiáng)保護(hù)”如何協(xié)調(diào)成為我們亟需解決的問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展讓未經(jīng)許可的演繹更加快捷和多元，低廉的違法成本與巨大的利潤(rùn)反哺更使其絡(luò)繹不絕，加之我國(guó)缺乏對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品的具體規(guī)范，使未經(jīng)許可的演繹作品的市場(chǎng)愈來(lái)愈大，背后交織的利益越來(lái)越多。一方面，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)未經(jīng)許可的演繹作品有其自身的創(chuàng)新性價(jià)值;另一方面，這些源源不斷的演繹人又蠶食著原作品著作權(quán)人的權(quán)利。大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為采取完全不保護(hù)的態(tài)度有欠妥當(dāng)，因而如何選擇保護(hù)模式顯得尤為重要。同時(shí)，如何在承認(rèn)未經(jīng)許可的演繹作品之侵權(quán)屬性的大背景下尋求靈活變通的空間，促使未經(jīng)許可的演繹向合法演繹轉(zhuǎn)化，促使更多元的文化成果與社會(huì)公眾共享更是值得我們思考。

一、對(duì)于未經(jīng)許可演繹的定義

演繹作品是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品所產(chǎn)生的作品。基于問(wèn)題的一體兩面性，未經(jīng)許可的演繹作品應(yīng)是反合法演繹作品之道而行之，結(jié)合《著作權(quán)法》第十二條與第三十五條的規(guī)定，我們對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品的理解應(yīng)立足于以下兩點(diǎn)：第一，未經(jīng)許可的演繹作品屬于演繹作品，符合作品的構(gòu)成要件;第二，使用該演繹作品未取得原作品著作權(quán)人的許可（無(wú)須取得許可的情形不屬此列），且不屬于合理使用的范疇。因此，未經(jīng)許可演繹是指演繹人對(duì)已有作品進(jìn)行演繹并且未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可，在合理使用的范疇之外使用演繹后的作品的行為。一部分學(xué)者將“未經(jīng)許可的演繹作品”稱作“非法演繹作品”，因而下文會(huì)出現(xiàn)未經(jīng)許可演繹與非法演繹、未經(jīng)許可的演繹作品與非法演繹作品的混用。

二、對(duì)于未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)模式

對(duì)于未經(jīng)許可的演繹作品，存在保護(hù)與不保護(hù)兩種模式。

（一）不保護(hù)模式

不保護(hù)模式是指基于“不潔之手”及“侵權(quán)行為本身不能產(chǎn)生合法之利益”的理論，對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品一律不予以保護(hù)。未經(jīng)許可演繹本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，若對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，會(huì)與法律本身的規(guī)范作用背道而馳。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“著作權(quán)法”第三條第十一款規(guī)定：“改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創(chuàng)作?！钡诰攀l規(guī)定“擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或并科新臺(tái)幣七十五萬(wàn)元以下罰金。”美國(guó)、法國(guó)對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品均持不保護(hù)的態(tài)度。

（二）保護(hù)模式

未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)模式分為著作權(quán)法保護(hù)模式與民法保護(hù)模式。對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品予以保護(hù)有其理論依據(jù)，主要在于：第一，保護(hù)未經(jīng)許可的演繹作品是自動(dòng)保護(hù)原則的應(yīng)有之義。第二，保護(hù)未經(jīng)許可的演繹作品是平衡利益主體的應(yīng)有舉措。首先，是在未經(jīng)許可的演繹人和抄襲者之間取得平衡。未經(jīng)許可演繹與抄襲在惡劣程度上有根本區(qū)別，倘若予二者同樣的不保護(hù)的法律評(píng)價(jià)將失之偏頗;其次，是在著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間取得平衡。未經(jīng)許可的演繹同合法演繹一樣，能夠創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，可以在著作權(quán)人有限的精力之外滿足社會(huì)公眾多元的需求，在某些情況下產(chǎn)生與合法演繹相同的、有利于社會(huì)公眾利益的效果。

1.著作權(quán)法保護(hù)模式。積極保護(hù)模式。未經(jīng)許可的演繹人對(duì)其演繹作品具有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，未經(jīng)許可的演繹作品亦符合作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的積極保護(hù)。未經(jīng)許可的演繹人與合法演繹人享有相同的權(quán)利。消極保護(hù)模式。消極保護(hù)模式將作品的成立與使用區(qū)分開來(lái)，它一方面承認(rèn)了未經(jīng)許可的演繹作品的侵權(quán)屬性，另一方面又認(rèn)為未經(jīng)許可的演繹作品應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)，但是這種保護(hù)由于存在未經(jīng)授權(quán)這一侵權(quán)事實(shí)而不圓滿。消極保護(hù)模式僅將著作權(quán)中“禁”的部分交給未經(jīng)許可的演繹人，也就是說(shuō)，未經(jīng)許可的演繹人只能禁止他人侵害其演繹的作品，而不具有諸如許可、轉(zhuǎn)讓等積極權(quán)能。德國(guó)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“對(duì)某篇著作的翻譯和其他改編，如能反映改編者的個(gè)人智力創(chuàng)作，在不損害改編著作的著作權(quán)的情況下，當(dāng)作獨(dú)立著作予以保護(hù)?！?/p>

2.民法保護(hù)模式。不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)模式。采取不當(dāng)?shù)美谋Ｗo(hù)模式，旨在未經(jīng)許可的演繹人和第三人之間建立以利益返還請(qǐng)求權(quán)為內(nèi)容的法律關(guān)系，使未經(jīng)許可的演繹人獲得相應(yīng)報(bào)酬的同時(shí)為后續(xù)多次演繹帶來(lái)的平等演繹人被差別對(duì)待的問(wèn)題提供了解決方案。其次，不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)免去了著作權(quán)保護(hù)下量化非法演繹人附加勞動(dòng)大小的實(shí)踐之難，便于操作。添附保護(hù)模式。演繹作品是在已有作品基礎(chǔ)之上的再創(chuàng)作，它與在先作品不可分離，具有較強(qiáng)的添附特性。這一理論的支持者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為準(zhǔn)物權(quán)適用添附制度不存在障礙，運(yùn)用添附規(guī)則可以在不考慮演繹人主觀過(guò)錯(cuò)的情況下，通過(guò)演繹人與原著作權(quán)人的協(xié)商確定未經(jīng)許可的演繹作品著作權(quán)的歸屬，或在協(xié)商不成時(shí)將其歸屬于創(chuàng)造性較大的一方。既讓未經(jīng)許可的演繹作品明定了歸處，又兼顧了意思自治。

三、上述模式的局限性

不保護(hù)模式的局限性。不保護(hù)模式采取“一刀切”的方式過(guò)于僵化，其將利益的天平過(guò)分地向著作權(quán)人傾斜，一定程度上忽視了未經(jīng)許可的演繹人所投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)，也忽略了社會(huì)公眾的利益，違反了公平原則。美國(guó)在《后窗》的案例中對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品全然不予保護(hù)的做法有所保留足以看出這一理論的局限性。

著作權(quán)法積極保護(hù)模式的局限性。與不保護(hù)模式相背，積極保護(hù)模式將利益的天平傾斜于未經(jīng)許可的演繹人。然著作權(quán)法之基本目的在于維護(hù)著作權(quán)人的利益，最終目的更是在于文化的傳播與共享。著作權(quán)法積極保護(hù)模式輕視了著作權(quán)人的權(quán)利，默認(rèn)了他人對(duì)著作權(quán)人演繹權(quán)的剝奪，抹除了合法演繹與非法演繹的界限，破壞了演繹作品的市場(chǎng)秩序。長(zhǎng)此以往，我們所努力構(gòu)建的著作權(quán)激勵(lì)機(jī)制必將分崩離析。

不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)模式的局限性。首先，不當(dāng)?shù)美贫葻o(wú)法解決未經(jīng)許可的演繹作品的歸屬問(wèn)題;其次，不當(dāng)?shù)美诒举|(zhì)上是一種請(qǐng)求權(quán)，僅具有相對(duì)性，而著作權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，這就決定了不當(dāng)?shù)美麅H具有事后性，可為矯正而不可為預(yù)防。

添附保護(hù)模式的局限性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物的區(qū)別在于其具有無(wú)形性與可共享性。添附是取得所有權(quán)的規(guī)則之一，但即使未經(jīng)許可的演繹人對(duì)其演繹作品享有著作權(quán)，也不能撼動(dòng)或者說(shuō)剝奪原著作權(quán)人對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品中涉及原作品部分的著作權(quán)。此外，判斷原著作權(quán)人與演繹人對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品的創(chuàng)造性大小在操作層面上存在困難。

相比之下，消極保護(hù)模式是相對(duì)合理的。它一方面確定了未經(jīng)許可的演繹作品的歸屬，另一方面通過(guò)授予未經(jīng)許可的演繹人以消極權(quán)能達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人利益的目的，同時(shí)也兼顧了社會(huì)公眾的利益。

四、未經(jīng)許可的演繹作品之困境

缺乏明確的法律依據(jù)?？v觀我國(guó)的著作權(quán)法和司法解釋，我國(guó)既沒(méi)有明確未經(jīng)許可演繹的具體概念，也沒(méi)有明確未經(jīng)許可的演繹作品是否享有著作權(quán)，更沒(méi)有明確相關(guān)的補(bǔ)救措施。法律將大部分重任交到了法院的肩上，然而立法的模糊性不可避免地會(huì)擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，這意味著“同案不同判”的情形將增多。盡管我們可以從多方面推斷未經(jīng)許可的演繹作品受到了著作權(quán)法的保護(hù)，但是作為對(duì)世權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)更應(yīng)該具有法定性。

著作權(quán)許可機(jī)制不完善。未經(jīng)許可的演繹作品產(chǎn)生的重要原因在于演繹人對(duì)其演繹后的作品的使用未取得原作品著作權(quán)人的同意。未經(jīng)許可的演繹作品的數(shù)量在互聯(lián)網(wǎng)的加持下快速增加，但是與之相應(yīng)的著作權(quán)許可機(jī)制卻不匹配。難以尋找原著作權(quán)人和演繹作品的著作權(quán)人的現(xiàn)實(shí)，加之后續(xù)演繹人面臨的不能獲得許可的風(fēng)險(xiǎn)使獲得授權(quán)的成本也隨之增加。在這種情況下，未經(jīng)許可直接演繹反而來(lái)得簡(jiǎn)單又低廉。

五、應(yīng)對(duì)之策

針對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)缺乏法律依據(jù)的困境，如何實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法消極保護(hù)模式是關(guān)鍵。學(xué)界提出了相關(guān)的立法建議。首先，應(yīng)建立保護(hù)未經(jīng)許可的演繹作品的一般規(guī)則，即從法律上確認(rèn)未經(jīng)許可的演繹作品受著作權(quán)法保護(hù)，使其免受第三人的侵害。其法律意義在于快速掃除對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品是否應(yīng)以保護(hù)的困惑，保護(hù)未經(jīng)許可的演繹人的權(quán)利，同時(shí)也保護(hù)了原著作權(quán)人的權(quán)利。其次，建立未經(jīng)許可的演繹作品保護(hù)的例外規(guī)則。通過(guò)綜合考量演繹人主觀惡意的大小、演繹作品創(chuàng)造性的高低、侵害原作者人身權(quán)情況的有無(wú)、替代原作品可能性的強(qiáng)弱、實(shí)際產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、對(duì)社會(huì)公共利益的貢獻(xiàn)程度等因素，決定是否選擇“債權(quán)主義”的保護(hù)手段，允許演繹人賠償?shù)煌Ｖ骨謾?quán)。上述立法建議具有一定的合理性，有利于著作權(quán)法消極保護(hù)模式轉(zhuǎn)化為具體規(guī)范得以最終落實(shí)，然而只有這樣仍不足夠，我們應(yīng)該采取的是釜底抽薪的辦法。

完善著作權(quán)許可機(jī)制，允許未經(jīng)許可的演繹人事后取得合法授權(quán)，實(shí)現(xiàn)未經(jīng)許可的演繹作品的減產(chǎn)。完善著作權(quán)許可機(jī)制，應(yīng)充分發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的作用。著作權(quán)集體管理組織是著作權(quán)人管理作品和使用者接近作品的重要途徑。著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，增設(shè)對(duì)演繹權(quán)許可使用的具體制度，明晰取得該許可的程序及費(fèi)用，增加服務(wù)的途徑，完善配套的服務(wù)，讓使用人更加低成本、高效率地獲得許可，避免其四處尋找權(quán)利人的尷尬。許可機(jī)制得以完善后，通過(guò)制度設(shè)計(jì)，給予未經(jīng)許可的演繹人一定的補(bǔ)救時(shí)間，允許其在事后一定期間內(nèi)取得原著作權(quán)人的許可，回復(fù)其著作權(quán)的合法性。只要侵權(quán)行為在被訴侵權(quán)前得以糾正，侵權(quán)之訴就無(wú)法產(chǎn)生。但為了平衡合法演繹人與未經(jīng)許可的演繹人的利益，未經(jīng)許可的演繹人取得合法著作權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)該在取得原著作權(quán)人許可后，即此許可不具有溯及力。對(duì)于在法律所確定的一定的期間內(nèi)仍然沒(méi)有通過(guò)補(bǔ)充形式要件的方式取得著作權(quán)法的完整的保護(hù)的，基于公平性的考慮，就不應(yīng)當(dāng)給予它完全的著作權(quán)的保護(hù)。

六、結(jié)語(yǔ)

未經(jīng)許可的演繹作品確實(shí)難以擺脫侵權(quán)的影子，但我們要思考將其非法性剝離的合理方式，使其向合法演繹轉(zhuǎn)變，從而減少相關(guān)的侵權(quán)訴訟。對(duì)未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)將利益的天平完全傾斜于任何一方，而是應(yīng)當(dāng)使演繹作品的利益在著作權(quán)人、演繹人、社會(huì)公眾之間合理分配，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使真正地合乎知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的目的。